危险作业罪“现实危险”的司法证明：误区检视与规则建构

刘彦修

（浙江省人民检察院第二检察部 浙江 杭州 310012）

1 引言

危险作业罪是刑法新增罪名，是刑事立法对司法实践中安全生产事故频发的积极回应。危险作业罪的创设标志着我国刑法规制安全生产犯罪理念的更新，从事后制裁前移到了事前防范[1]。具体表现为不再以“发生重大伤亡事故或严重后果”为构成要件，而是前置到“具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险”，创设了安全生产犯罪集群中第一个具体危险犯。但是结合实践效果来看，危险作业罪的司法适用仍处于“磨合期”，立法与司法之间、理论与实践之间的认识尚有分歧，特别是在“现实危险”的证明上对立尤为突出。基于此，2022年两高发布了《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）和《依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》（以下简称《典型案例》），通过“解释+案例”的形式总结司法实践经验，为司法机关准确办理危害生产安全犯罪案件提供有力指导。“现实危险”是判定危险作业行为罪与非罪的关键，因此有必要结合《解释（二）》和《典型案例》确立的指导原则和认定标准对实践中危险作业犯罪案件展开实证分析，梳理刑事诉讼程序中“现实危险”的证明难题，探索严谨细致的证明方法，以期实现“现实危险”的统一认定和准确证明。

2 “现实危险”的刑法意涵与事实属性

2.1 刑法意涵

“现实危险”概念是我国刑法中的首创，目前缺乏明确定义，对其理解需要结合《解释（二）》和《典型案例》展开。《典型案例》李某远案中明确指出“现实危险”是指客观存在的、紧迫的危险，这种危险未及时消除、持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。这一定义延续了此前最高人民检察院在检察机关落实“八号检察建议”典型案例之于某香等人危险作业案中的表述①参见:（2021）辽06刑终216号。。据此可以认为，“现实危险”应当具备现实性、紧迫性和严重后果引发性。

第一，引发严重后果的危险是现实存在的。同危险物品、危险行为一样，“现实危险”也是现实独立存在的。“有行为便有危险”“有危险对象便有危险”的观点事实上否认了“现实危险”的独立存在。比如在聂某某非法经营、储存烟花爆竹的案件中②参见:（2022）豫1481刑初206号。，聂某某将烟花爆竹储存在自己经营的商铺内用以贩卖，虽然该行为是危险行为，但该行为是否具备“现实危险”却不能当然成立，还需要进一步考虑是否管理妥当、是否采取防范措施等。法律认为非法储存烟花爆竹这一行为是危险的，但这种危险仅仅是行为层面的，其本质是由法律和实践根据该行为的常态发展规律而直接拟制的抽象危险，是一种“放之四海而皆准”的判断，故而将该行为称之“危险行为”。“现实危险”强调的是某一危险行为在实际的某一个场景中所带来的危险，这是实然层面的判断。虽然“现实危险”一定是附随于危险作业行为和危险物品，但这并不表明所有危险作业行为均具备“现实危险”，否则所有的危险作业行为都要受到刑法规制，那么便完全没有行政处罚的适用空间，显然这既不现实也不合理。

第二，引发严重后果的现实危险是紧迫的。危险作业罪的“现实危险”表述来源于安全生产法第六十七条“发生生产安全事故的现实危险”表述[2]。而采用该表述目的在于控制处罚范围，即只是把特别危险、极易导致严重后果发生的重大隐患行为才列入犯罪，至于那些一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为则不归入刑事制裁[3]。由此可知，“现实危险”是危险程度高、极易引发严重后果的重大隐患，且该危险距离结果发生已经十分接近。比如在《典型案例》李某远危险作业案中，虽然独立来看李某远擅自停用可燃气体报警装置的行为并没有产生紧迫的危险，但结合该厂区案发前刚发生火灾事故等情形综合判断，李某远关闭报警装置的行为极大增加了企业生产的重大安全隐患。再如于某香等人危险作业案，于某香等船主私自拆除船舶“北斗”系统，并指使船员在大风恶劣天气非法出海捕捞。这一行为本身就具有极大的危险性，而“北斗”设备具有“一键报警”等救助功能，在船只遭受危险时能保障及时救援，将“北斗”设备拆除会导致渔船抗风险能力大幅降低，因此在这种情况拆除“北斗”设备的行为就具有导致重大事故发生的紧迫性。但如果是在风平浪静，船只运行平稳时，拆除“北斗”设备的行为则属于一般性危险，而非紧迫性危险。通常一般性的危险就不宜认定为“现实危险”，采用行政制裁方式处置即可。

第三，危险的存在可能会导致发生重大伤亡事故或其他严重后果。这是从危险引发后果的严重程度来筛选需要由刑法规制的“现实危险”范围。关于如何理解本罪中的“重大伤亡事故或其他严重后果”目前存在争议，焦点集中于应当依据刑法及相关司法解释还是安全生产法律规范来确定标准。本文认为，危险作业罪归属于危害安全生产罪名集群，应当适用刑法规定的该罪名集群的统一入罪标准。安全生产法中将事故划分为一般事故、较大事故、重大事故和特别重大事故四类，其中“重大事故”是生产安全事故类型之一。而危险作业罪中的表述是“重大伤亡事故”，在用语习惯上遵从刑法同类罪名的一贯表述，况且其他三类事故在刑法中也没有其他表述与之一一对应，可见“重大事故”与“重大伤亡事故”两者用语语境不同，表达含义自然也不能等同。根据《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“重大伤亡事故或其他严重后果”是指“造成死亡一人以上，或者重伤三人以上”和“造成直接经济损失一百万以上”。因此，危险作业罪中的“现实危险”应当是可能“导致死亡一人以上或重伤三人以上或造成直接经济损失一百万以上”的危险。

2.2 事实属性

“现实危险”的现实性、紧迫性和严重后果引发性决定了其并不只是规范层面的构成要件内容，同时也是危险作业犯罪发生时的案件事实。“现实危险”的事实属性主要强调两个方面。

第一，在犯罪构成上，“现实危险”是真实存在的。危险作业罪是具体危险犯，“现实危险”是刑法中的危害结果，但相对于实害结果而言，其以状态的形式呈现。但这种状态并非虚无缥缈或法律拟制，它可以为人们发现、感知。从认识论上讲，能够成为认知主体运用感官和思维所发现的存在即为事实，通常具有真实性、经验性和可陈述性[4]。同理，抽象危险犯中的抽象危险也是事实。虽然刑法通常并不直接在犯罪构成要件中规定抽象危险，但其是行为客观不法的基础或客观处罚根据，如果某一行为事实上并不存在侵害法益的任何危险，则缺乏处罚这种行为的理由，就不能认定抽象危险犯[5]。因此，无论是作为具体危险的“现实危险”还是一般的抽象危险都是能够为主体所认识、感知的事实。

第二，在司法证明中，“现实危险”是需要被证据证明的要件事实。要件事实是指在庭审中被法官认可的、可直接作为裁判基础的、符合法律规范之构成要件的案件事实[6]。“现实危险”的感知、判断只是主体主观层面的认识活动，需要经过司法证明才能转化为具有法律意义的案件事实。根据证据裁判规则，没有证据或者未经司法证明，任何事实都不能认定为真实[7]。因此，检察机关需要在刑事诉讼中对“现实危险”予以证明。而这就与抽象危险犯产生了差异，尽管抽象危险也是案件事实，但在刑事司法活动中，抽象危险犯的证成则并不需要经过抽象危险的证明过程，而是通过刑事推定的方式直接实现认定。刑事推定是通过可证明的、确实符合的基础事实推导出无法证明的待证事实是客观真实的方法[8]。抽象危险在刑事诉讼中难以证明，故以刑事推定替代司法证明，跨越了事实认定的过程，直接推定为真实。但“现实危险”不同，虽然其证明难度并不低，却是区分刑事犯罪与行政不法的核心要素，是防范危险作业罪不当扩大处罚边界的限制条件，所以需要在个案中加以认定，即在诉讼过程中必须经历从“证据材料—证据事实—要件事实”的推论过程。

3 “现实危险”司法证明现状检视

“现实危险”的认定应当是办理危险作业犯罪案件时首要关注的重点，但遗憾的是在当前刑事诉讼中“现实危险”的证明存在误区，缺乏科学理性且符合逻辑的证据推论过程，有必要进行检视反思。

3.1 证明误区

3.1.1 忽视证明

主要体现为在诉讼过程中未对“现实危险”加以证明。在部分案件中，侦查机关和检察机关向法院提交的证据清单里并没有关于“现实危险”的证据材料，而法院在判决书的事实认定和适用理由部分也并没有对“现实危险”加以说明，甚至在引用法条时也直接忽视掉“现实危险”的规定。比如前述聂某某危险作业案的判决书全文均没有提及“现实危险”。该案并非个例，在某地办理的个人非法储存、销售烟花爆竹系列案件中，只要行为人存在擅自经营、储存烟花爆竹的行为即被判处危险作业罪，均未对“现实危险”予以证明。在危险作业罪的条文表述中①《刑法》第一百三十四条之一规定，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或管制”。，“现实危险”条件与行为方式条件之间是并列关系，二者必须同时具备，即便实施了该三种行为之一，也并不意味着就具备了现实危险。因此这种对“现实危险”忽视证明的做法是人为减轻了检察机关的举证和说明责任，容易导致刑事司法活动中危险作业犯罪认定随意，不当扩大处罚范围。

3.1.2 替代证明

在实践中通常表现为以物质、对象的危险性替代“现实危险”的证明。如在部分非法销售汽油的危险作业案件中，办案人员仅将涉案汽油送往鉴定机构检验鉴定，只要汽油不符合国家标准，行为人即成立危险作业罪，忽视了对非法销售汽油行为的发生场所、时间、周边设施和人居环境等因素的综合判断。仅以行为对象是否符合相关标准作为判断“现实危险”的依据是比较典型的机械主义。必须结合行为当时的各种客观情况，如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等多重因素[1]30-44。即便是合格的危险化学品经过违规操作也可能会具有现实危险，而不合格的危险化学品，在操作规范、远离人群且具备防范措施的条件下，也不必然会出现现实危险。因此《解释（二）》和《典型案例》明确“现实危险”的认定应当坚持实质判断原则，关键还是在于行为人的具体行为及该行为是否造成了侵害法益且值得刑罚处罚的危险。

3.1.3 反向证明

在实践中多表现为利用危害结果的发生反推行为具有“现实危险”。比如杨某某等十人未经依法批准，擅自在矿洞内开采玛瑙石，发生坍塌事故，致其中一人死亡①参见:（2021）云0502刑初941号。。法院基于事故的发生认定其所实施的行为具有危险性，故而成立危险作业罪。但危险作业罪是具体危险犯，危害后果的发生已经超越了其犯罪构成要件内容。生产作业的状态演变是从正常的安全生产状态发展到具有现实危险的危险状态，再演变到发生了重大伤亡事故的肇事状态，整个过程中生产作业行为从安全作业到危险作业再到肇事作业，行为的性质发生了质的变化[9]。因此用事故的发生来反推行为具有“现实危险”，显然是本末倒置。《解释（二）》第五条明确规定了发生了重大伤亡事故或其严重后果的，依照刑法第一百三十四条、一百三十五条至一百三十九条定罪处罚。如果“现实危险”已经转化成实际危害结果，其社会危害性自然更加严重，此时适用重大责任事故罪、危险物品肇事罪等罪名加以规制，才能做到罪刑均衡。

3.1.4 混淆证明

实践中混淆证据事实和案件事实，将证据事实直接认定以取代证据推理来实现“现实危险”证明的并不少见，其中最为集中的表现是以应急管理机构及相关专家出具的鉴定意见作为认定“现实危险”的唯一证据。比如在陈某某危险作业案中，认定陈某某非法采矿行为构成犯罪的核心证据是两位安全生产管理专家出具的隐患意见书和相关管理机构出具的隐患调查意见书②参见:（2021）黔0181刑初462号。。因两份鉴定意见结论证实陈某某非法采矿的行为已经“构成安全生产重大事故隐患”和“存在安全隐患”，故法官直接认定其行为存在“现实危险”。虽然安全事故隐患意见和专家意见在一定程度上能够证明存在危险，但其判断依据是行政法规或行业规范标准，因此该危险是否为刑法上的“现实危险”还需要经过审判人员依据刑法规范予以认定。专家意见本质上是第三方评估机构作出的行政活动意义上的判断，而非刑事司法意义上的认定，且该证据在客观性上容易遭受质疑[10]。因此《解释（二）》第四条再次强调了对于鉴定意见和行政机构出具的意见，需要综合审查，不能直接作为定案证据。

3.2 成因分析

司法实务中出现上述四种证明误区的成因既包括部分司法工作人员对“现实危险”的认识理解有偏差，也包括对证据科学知识和司法证明方法掌握不足。

第一，混同“现实危险”与“行为的危险”“行为对象的危险”。将“现实危险”直接等同于“行为的危险”和“行为对象的危险”，认为只要实施了危险行为或行为的对象具有危险性就必然会具备“现实危险”，因此只要在刑事诉讼中证明存在危险行为或行为的对象具有危险性即可。这种观点实质上是将危险作业罪视为行为犯，忽略了“现实危险”是独立于行为、对象而现实存在的，与立法初衷不符。《解释（二）》和《典型案例》均明确强调危险作业罪不是行为犯，要遵循立法原意，避免混淆刑事犯罪行为和行政违法行为。因此仅证明实施了危险作业行为并不意味着证明了具有“现实危险”，更不等于危险作业罪的证成。

第二，混同危险状态与危害结果。如前所述，“现实危险”是以状态形式存在的结果，而且这种状态通常是有征表的，具体表现为轻微事故或重大险情，但如果已经出现了“死亡一人或重伤三人或造成直接经济损失一百万以上”的结果，则表明“现实危险”已经产生了实害结果，此时危险已经从状态转化为实害。前述第三种以实害结果反向证明的错误就是混淆了“现实危险”的具体征表与实害结果，其是通过已经产生实害来反推具有危险，而不是通过具体征表来证明“现实危险”存在。《典型案例》中的三起危险作业案均表明应当通过具体征表来证明“现实危险”存在，比如高某海危险作业案，高某海非法存储、贩卖汽油的行为已经引起了燃爆，导致高某海烧伤，其房屋和汽车也有一定程度烧毁；又如李某远危险作业案，涉案企业关闭可燃气体报警装置已经引发了一场火灾，只是因为扑救及时而未发生严重后果；再如赵某宽等不起诉案，赵某宽等人非法从事矿山作业，致程某兴被矿渣围困受伤，造成轻伤一级。该三起案例均是发生了一定程度的后果，或是出现重大险情，或是出现“小事故”，或是造成伤亡尚不严重，但这些已经产生的一定后果能够用以表明该行为已经具备了“现实危险”。这种通过具体征表来证明存在“现实危险”的方法在刑法理论中称为具体危险犯“结果化”认定。以一定的外在、客观的现实危害后果表征具体危险，通过一定的现实危害后果表明行为具有法益侵害性，而这种外在、客观的现实危害后果并非具有构成要件该当性的危害结果，但它的存在可以用来表征相应行为引发了具体危险[11]。这种认定方式更好地指引司法工作人员在办案中注重收集证明“现实危险”的实体性证据。不过，危险作业罪作为安全生产领域的犯罪具有特殊性，在适用具体危险犯“结果化”认定时需要特别注意区分已经产生的一定后果与作为构成要件的危害后果之间的差异。

第三，混同“证据”与“事实”，忽视了事实认定的推论过程。证据与事实之间存在距离，事实认定者只能通过感知和加工过去事实发生时留下的证据，再利用证据推理得出其认识成果[12]。“证据之境”理论形象表达了证据与事实之间的关系和差异，强调了从证据到事实之间的推理过程。证据并不直接等同于事实，没有经过证据推理所建构起来的事实也并不能被直接用于案件事实的证明。从证据材料中推论总结得出的命题称为证据事实，这些命题往往是肯定性或解释性的结论，通常可以从一份证据中总结出多组证据事实[13]。但证据事实也不同于案件事实，前者不是后者的组成部分，证据事实是帮助事实认定者还原案件事实的依托，案件事实的组建依赖于证据事实但并不受证据事实所决定[6]3-23。从“证据材料——证据事实——要件事实”的证据推理过程是事实认定必不可缺的三个环节，跳过了任意一个推导过程都可能导致该项证明的失败。具体到陈某某危险作业案件中，鉴定意见是证据，经查证属实的鉴定意见所呈现出的结论是证据事实，“现实危险”是要件事实（案件事实），三者不能等同，但两两之间具有推导关系。第一层推导关系是从鉴定意见到法官认可鉴定意见所呈现出的结论，即从证据推导出证据事实。这一层推导的主要目标是从证据材料中总结归纳出与案件有关的事实或主张，并确证该事实或主张为真，即法官认可该主张成为证据事实，可以成为用以推理案件事实的基础。相较于物证、证人证言等其他形式的证据，鉴定意见主要内容是鉴定结论，而鉴定结论是鉴定人员在制作鉴定意见书时已经归纳概括的与案件有关的证据事实，因此不需要事实认定者再另行推导。在这一层推导中法官的任务是对鉴定意见的真实性、合法性、相关性以及证明力大小等进行审查，经过审查后，该鉴定结论即成为庭审认可的证据事实。对应到陈某某案中，陈某某非法开采矿石的行为造成了“重大安全生产事故隐患”即是鉴定意见所反映的证据事实。第二层推导关系是从证据事实推导到要件事实，也即从造成了“重大安全生产事故隐患”到“现实危险”。仅从词语文义上看便可知两者之间还应存在一个从行政或行业规范术语到刑法规范术语的转换过程，这种转换便需要通过刑事诉讼活动中的司法证明予以实现。该证明过程不仅需要适用程序法和证据法规则来规制，还包括适用实体法规则来确定证据推理的方向[12]25-42。因此，要实现从“重大安全生产事故隐患”到“现实危险”的证明并非易事，既需要以法律规范来筛选组建事实，也需要在既定的程序和框架下有序展开。但这个证明过程是事实认定的核心一环，一旦缺失，检察机关就要承担证明不能的责任，因此虽然难以证明，但却不得不证明。前述第四种混淆证明仅仅是实现了第一层推导，对鉴定意见进行了审查，但是如何从鉴定结论推导出“现实危险”则没有进一步展开，因而该证明方法并不能实现准确证明。

4 “现实危险”司法证明规则建构

司法证明活动是需要运用收集到的证据和一般常识展开推理的过程，其目的在于保障法庭准确认定事实。所以司法证明活动即是事实认定过程。由此可知，证据和经验常识是裁判主体认定案件事实的重要依据。其中经验常识在哲学上称之为“概括”，具体到司法证明活动中，概括是指关于自然界和社会生活一般规律的经验性归纳的结晶，是事实认定者对证据、主张、事实之间逻辑联系的常识性认知[14]。运用证据和概括展开推理的方法称为司法证明模式[15]。在司法证明活动中，司法证明模式与证据、概括之间是方法与内容的关系，“不同的司法证明模式对于证据规则和经验法则的容纳程度不同”[16]，因此司法证明模式既能通过影响证据采信和概括运用来作用事实认定的结果，亦能直接影响司法证明过程的效率、公平等价值实现，故而司法证明模式的合理选择亦有十分突出的意义。基于此，下面将围绕证据、概括和证明模式（方法）三项内容探索建构危险作业罪“现实危险”的司法证明规则。

4.1 证据务必真实、完备

危险作业罪“现实危险”的特殊性决定了法庭对于该事实的认定应采取原子主义。在司法证明过程中，法庭对于证据的认定存在原子论和整体论的两种主义，前者更强调单独每一份证据的证明力，而后者更加强调证据整体之上的综合认定[17]。原子主义要求以每个证据为推理起点，并保证每个证据均能通过推理而指向同一个结论。“现实危险”是以状态形式存在的事实，这便决定了其司法证明应当采用原子主义。按照证据形成的基本原理，案件事实一旦发生，一般会对自然界和人类社会带来一系列变化，形成一些痕迹、物品、书面文件或者其他形式的实物[18]。但“现实危险”是一种危及他人生命健康和财产安全的潜在风险，只要是尚未转化成实然危害结果其存在就难以产生实质性变化，故而能够证明“现实危险”存在的直接证据几乎很难找寻。因此，“现实危险”需要通过足够数量的间接证据予以证明，而且证据之间必须具有关联性，能形成完整严密的证明锁链，既包括能证实的证据，也包括证伪的证据[19]。所以《解释（二）》和《典型案例》均明确强调了“现实危险”需综合全案证据进行实质判断，也即“现实危险”结论得出离不开每一份证据的参与。从证据推理的逻辑结构上看，有些证据通过概括即能直达要件事实，而有些证据则需要进行整合才能建构起要件事实，因此根据证据数量、证据之间关系等因素，推理结构可分类为简单结构、收敛结构、闭合结构和发散结构[13]64-81。简单结构是一对一，即一个证据即可推导出一个事实；收敛结构是多对一，即多个证据均可单独推导出同一个事实；闭合结构从形式上看也是多对一，但每一个证据并不能独立推导出一个事实，而是需要多个证据相互整合才能推导出一个事实；发散结构是一对多，即一个证据可以单独推导出多个事实。

综合“现实危险”的含义和实际办案情况，“现实危险”的证据推理结构应当属于闭合结构，即需要多个证据相互聚合、叠加才能实现证明。梳理危险作业罪的办案实践，当前用以证明“现实危险”的证据主要包含以下几种：鉴定机构出具的危险物质的成分鉴定；行政机关出具的安全事故隐患意见；应急管理机构或专家出具的鉴定意见或专家意见；侦查机关出具的涉案场所现场勘验检查笔录。虽然上述证据在一定程度上记载了“现实危险”信息，但却均不能直接证明具备“现实危险”，比如危险物质的成分鉴定仅能说明危险物质是否符合相关标准、是否具备危害性。而现场勘验检查笔录则是属于记录侦查人员从事现场勘验检查活动全部过程的过程证据。“过程证据”形成于案件发生之后，几乎不能证明犯罪构成要件事实，而只是通常对发生在刑事诉讼过程中的过程事实提供证明[20]。前文已经论述单独依据行政机关出具的安全事故隐患意见和专家鉴定意见也遭受诸多质疑，因此上述任何一个证据均无法单独推论得证具有“现实危险”，需要基于多方面证据开展连续推论。

证据认定的原子主义要求办案机关应当全面充分收集相关证据，确保证据材料真实完备。“现实危险”的证明通常应当包含行政规范、行业属性、行为危害程度、行为对象、现场环境、整改情况、救助可能性等多方面的证据材料。以于某香等人危险作业案为例，检察机关引导侦查机关注重收集“北斗”设备在渔业生产安全方面的作用等证据，同时积极联系生产厂家和售后服务部门详细了解“北斗”设备在海上救援中的作用，对证据体系进行了补强和完善。如图1所示，前两组证据主要是用以证明于某香等人实施了违反相关安全管理规定的拆卸行为，但仅证明于某香等人实施了拆卸“北斗”设备的行为并不能进一步推论得出其行为具有“现实危险”，因此需要补充、完善相应证据。

图1 于某香等危险作业案证据体系（部分）

4.2 概括力求准确、客观

概括是“现实危险”司法证明中潜在且必要的内容。证据是发现事实的基础，在诉讼证明中证据收集自然越多越好，但是证据作为一项材料并不能直接主动揭示事实，不同的认识主体面对同一项证据甚至会解读出完全不同事实，因此“在事实认定过程中需要发挥人的主观能动性，而这体现在证据推理中链接特定证据与事实的潜在的概括”[12]25-39。在证据推理过程中，概括与推理链条中的每一个环节相联系，为每一个推理环节提供正当理由，每一个推论步骤都必须踩着“概括之石”才能从证据“此岸”到达待证事实“彼岸”[14]674-689。在“现实危险”的证明过程中，概括的重要意义则更加突出，在每一个推理环节中都发挥着决定性作用。再结合于某香等人危险作业案展开分析，可以发现从证据到证据事实再到要件事实的每一层推论中都离不开概括，如图2所示。比如在第二组证据材料“行政规范文件”和“东港市渔政管理局出具的‘北斗’设备安装情况说明”和推理得出的证据事实“出海渔船应当安装‘北斗’设备且东港市内渔船均按要求安装”之间就潜藏着两个概括，即“通常，行政规范文件能够得到有效执行”和“通常，作为政府管理机构的东港市渔政管理局能够了解真实的安装情况”，通过这两个概括弥合了证据材料与证据事实之间的思维跨越，实现了二者在认识场域的有机衔接。再如在从证据事实推理到要件事实环节，证据事实“涉案船只在恶劣天气违法开展捕捞作业”通过概括“通常，恶劣天气船只承受风险更大”链接到“具有‘现实危险’”这一要件事实。在该环节中，概括的运用形成了一个三段论的推理，即大前提“通常，恶劣天气下船只承受风险更大”（概括）——小前提“涉案船只在恶劣天气违法开展捕捞作业”（证据事实）——结论“涉案船只承受着非常大的风险”。可见，概括虽然不可见但却在“现实危险”的司法证明过程中扮演者重要角色，能够直接影响事实认定的最终结果。

图2 于某香等危险作业案证据推理结构（部分）

司法证明中，概括是必要的，但同时也是危险的。科学定律、直觉、成见、印象、推测或偏见都属于概括的组成内容，可见概括也具有可靠性程度的划分[4]110-130。如果使用可靠性程度较低的概括来证明案件事实则会存在制造冤假错案的风险[13]64-81。因此确保概括准确、客观是实现证据推理正确的重要前提，这在“现实危险”的证明中尤为重要。如前所述，“现实危险”是独立存在的，但它是一种状态，并非以实物形式存在，所以并非能为任何主体直接认识、感知，这需要运用日常经验和社会常识加以判断。但由于主体的认识能力和判断能力存在差异，储存经验和常识的“知识库”也各不相同，所以对危险的感知程度亦不同，故而“现实危险”的证明虽然在实质上是一种事实建构或还原但在形式上却是一种概念证成。如何保证证成的“现实危险”是能为一般社会主体所普遍接受的，而不是带有某个认识主体的个体性色彩，这就需要依赖证据推理中概括的准确、客观。而概括是否准确、客观需要判断其可靠性程度，可靠性程度越高的概括，其准确性、客观性越强，推理出的结论更贴合事实本源，也能更容易为一般社会主体所接受。概括中可靠性程度较强的，首先是“科学定律”，其次是完全确定的原理，再次是研究发现中的推断[21]。因此，“现实危险”的证据推理所运用的概括应当优先适用科学定律、完全确定的原理、一般性社会常识等可靠性程度较高的概括。比如前述“行政规范文件能够得到有效执行”“政府管理机构能够了解真实的安装情况”“恶劣天下船只承受风险更大”等概括则属于社会民众普遍接受且认可的一般性社会常识。另外，尽管有些概括的可靠性程度较高，但在证据推理中错误运用或过度运用也会影响推理的可靠性。比如在部分危险作业案件中，过度延伸因果关系链条，利用多米诺效应来推论“现实危险”存在 。多米诺效应是安全生产领域强调事前防范的依据，具有一定的科学性，但是以此作为概括来推理存在“现实危险”就并不准确适当，多米诺效应强调危险不断扩大，是对尚未现实发生的危险进行预防，而“现实危险”是已经现实发生的，这是两种不同的状态。还有，在非法储存烟花爆竹案件的证据推理中，有一条重要的概括是“烟花爆竹具有爆炸性”，这是准确的、可信的，但是该概括并不能直接推导出非法储存烟花爆竹的行为具有“现实危险”，因为“爆炸性”并不等同于刑法上的“危险性”，但倘若将概括表述为“烟花爆竹具有和爆炸物同等的危险性”，显然就不符合一般性社会常识，运用该概括推理出的结论就有待检验，所以需要谨慎认定非法储存烟花爆竹的行为成立危险作业罪。综上，司法人员在证明“现实危险”时要充分认识到概括的重要价值，认真对待概括的内容、价值和可靠性。

4.3 论证方法的选择

论证方法、故事方法、概率方法是目前主流的三种司法证明模式。三种方法有其各自的理论体系和运作机制[22]。虽然侧重点不同，但无论何种证明模式都是旨在发现事实并客观呈现司法证明过程。本文认为，论证方法强调从证据到结论的逻辑推理过程，这种证明方式比较契合实务中“现实危险”的认定思路，因此可以作为“现实危险”的司法证明方法。

论证方法注重两个方面，一是从证据到事实的推理过程，二是评价证据推理的论辩过程。当前在司法证明领域中广泛适用的论证方法主要是对话形式的可废止论证模式。该种模式有三个特点：第一，在法庭上以对话为主要表现形式；第二，说服责任由控方承担，辩方承担反驳责任，可攻击质疑控方任一论点和论据；第三，结论具有不确定性，会因出现例外情况而被废止[15]47-61。对话形式的论证模式的运作机理在一定程度上契合了当前我国以庭审为中心的刑事诉讼制度改革的精神要求，具有促进控辩平等对抗，推动庭审公正公开等程序性价值。一方面，推动强化庭审的证据查明和事实认定功能。庭审实质化要求认定事实的场所在法庭上，能够作为裁判依据的案件事实需要在法庭上予以查明[23]。对话形式的论证模式强调结论的不确定性，因为证据推理过程不可避免带有推理者的主观色彩，所以在未经过对话之前结论并不当然成立，只有在法庭调查和辩论环节充分开展过控辩论证对话才能够得出相应的结论。而对话的形式则能够将控方的推理过程全景呈现在法庭上，便于法官进行认定。此外，对话形式的论证模式在认定过程中具有相当的动态性和开放性，庭审中出现的证据信息可以足以影响事实认定结果，这种“动态证据信息的刚性需求与庭审实质化的改革要旨相通，从而对庭审实质化改革产生内在的推动力”[24]。另一方面，促进控辩实质平等，确保充分对抗。论证方法中的评价证据推理过程是通过多方主体的论辩博弈展开的，由一方提出支持某主张的论证，另一方攻击这个论证或提出一个否定该主张的反论证[15]47-61。当前我国刑事案件的举证和说服责任主要是由检察机关承担，只有少数罪名实行举证责任倒置，因此通常检察机关是控方，即主张方；被告人、辩护人是辩方，即反对方。控方作为论证的主张方负有证成己方论证并严格击败辩方论证的证明责任，而辩方作为反对方其攻击力度只要达到击败控方论证的程度即可[22]101-109。因此这种论辩环节中攻防地位所决定的证明责任大小在一定程度上能够弥补控辩双方的力量差距。但需要注意的是，在庭审过程中控方也并非一直都是主张方，当辩方基于在案证据提出了另外一种主张时，如主张被告人行为不构成某一重罪名而只构成某一轻罪名，此时该主张的论证责任则由辩方承担，而控方则仅需要击败辩方主张即可。

对话形式的论证模式有利于实现“现实危险”的准确证明，防范冤假错案。“现实危险”是罪与非罪的关键，所以在办理危险作业犯罪案件时，检察机关需要重点关注“现实危险”的证成，辩护人、被告人也会尽力否定存在“现实危险”，因此控辩双方的对立冲突尤为集中。此外，“现实危险”通常缺乏直接证据予以证明，需要结合全案证据展开推理论证，这就给予了控辩双方较大的论辩空间。只有当控方充分将其证据推理思路清晰展示给辩方和审理法官时，才能实现对证明过程的全面检验，以便法官作出评判。以张某非法储存烟花爆竹案件为例 ，虽然该案发生于危险作业罪入刑前，但审理核心是非法储存烟花爆炸是否具有刑法上的危险，这与“现实危险”证明内容一致，因此具有典型的参考价值。在该案的庭审中，检察机关主张张某非法储存烟花爆竹的行为对公共安全造成了现实、紧迫的危害，其证据推理结构如下。第一，证据一：现场查获的烟花爆竹及扣押清单、工商登记档案、烟花爆竹储存管理规范文件等；证据事实一：张某实施了非法储存大量烟花爆竹的行为。第二，证据二：现场勘验检查工作记录、部分证人证言；证据事实二：储存地点环境恶劣且具有公共性。第三，证据三：烟花爆竹鉴定报告；证据事实三：张某储存烟花爆竹数量大，其成分具有爆炸性和易燃性。第四，概括：如遇电路老化、短路、巨大的冲击、高温、静电、雷击、受潮、明火、受潮化学反应发热，其他易燃易爆物品达到爆炸极限等均可发生爆炸。第五，结论：张某非法储存烟花爆竹的行为具有发生爆炸的巨大可能，对公共安全造成了现实紧迫危险。对于该论证，张某提出了三点反驳意见：第一，储存的烟花爆竹是合格产品，以此反驳证据事实三；第二，储存场合周围人员稀少，以此反驳证据事实二；第三，其在仓库门前加装了摄像头还设置专人看管，不利环境因素少，以此反驳证据事实二。最终法院并未采纳检察机关意见，判决张某无罪，关键理由是“张某的行为具有一定的危险，但该危险是由烟花爆竹带来的，这种危险并不是刑法中规定现实、紧迫的危险”。该案中，检察机关的主张最终并未被法院接受，主要原因在于其论证未能成功击退辩方和审理法官的质疑攻击。通常在论辩过程中，质疑一个论证有三种途径：第一，攻击论证的前提，主要是指证据和证据事实部分；第二，攻击论证的推理步骤，即攻击联系前提和结论的概括；第三，攻击论证的结论[13]64-81。张某所攻击的证据事实二和证据事实三是检察机关推理论证的前提，即否认烟花爆竹具有危险性、储存地点具有公共性和存在不利环境。而审理法官则是攻击概括，尽管其承认了烟花爆竹具有危险性、地点具有公共性，但其否定了烟花爆竹具有爆炸的巨大可能性，继而否定了结论。该案较为全面地展示了控方证据推理的过程和辩方对控方论证的质疑，是运用对话形式的论证模式进行司法证明的有益尝试。尽管该案并非严格意义上的对话形式，但其能够表明在现有的刑事诉讼程序制度下，控辩双方也足以通过法庭调查和辩论环节在庭审中较为充分的表述己方主张和攻击对方论证。对话形式的论证模式推动了庭审实质化，促进控、辩、审三方形成认知交互，开启理性认知案件事实和证据，提升裁判结论的合法性和正当性[25]。

综上，“现实危险”的司法证明应当以真实完备的证据材料为推理起点，在审查证据材料真实性、合法性及相关性的基础上，对每一份证据展开分析、研究并聚合、叠加，遵循程序法和实体法的规则要求，借助客观准确可靠的概括进行证据推论，在庭审中运用对话形式的论证方法呈现控方证据推理思路并展开控辩论证对话，形成控辩审三方的共同参与和认知交互。

5 结语

要件事实的司法证明是一项科学性、技术性的司法操作，庭审实质化改革对其提出了更高要求，司法证明从粗放式、简单化转向精细化、逻辑化已成为不可逆的发展趋势。尽管危险作业罪属于司法实务中的“简单案件”，但“现实危险”的司法证明并不能因此被忽略，而是要做到“简案繁办”。因为相较于可能会导致过多司法资源投入而言，限制刑法不当扩大处罚范围更符合公平正义的价值导向。当然，司法办案的经济性与司法结果的公正性并不必然一直相冲突，当寻找到一条合理且可靠的证明路径时，除了能够保障司法裁判结果的合法公正，司法办案效率和质量也会随之提升。本文探索“现实危险”的司法证明就意在寻找到一条既符合刑法规定又契合司法实践操作的理想路径。此外，还具有以下两点意义。

第一，尝试破解难以证明的要件事实在裁判认定中“不可言说”的尴尬局面。长期以来，“明知”“因果关系”“具体危险”等犯罪构成要件要素在刑事诉讼中难以有效证明，致使审理法官在认定事实时通常采取“心证不可言说”的立场，对证据采信和事实认定的思路和依据不用语言准确描述。但司法过程的神秘论显然不能阻止我们运用逻辑分析等理性工具来检验裁判事实结论的正当性。通过对话形式的充分交流亦能促使控辩审三方减少认识分歧，在证明难点和焦点上达成一致，形成对庭审走向和裁判结果预见的可信期待，从而提升司法公信力。

第二，尝试贯通刑法认定与司法证明的“交流通道”，让司法人员能顺利地“往返于案件事实与法律规范之间”。“现实危险”的事实属性决定了判断某一行为是否具有“现实危险”不仅仅是刑法认定问题，也是司法证明问题，甚至还可以通过评判司法证明过程来作出刑法认定的结论。这种来自程序和实践层面的反馈为刑法认定提供了新的视角，从而让“定性”不再仅是在刑法教义框架下展开的概念和规则的逻辑推演，这种面向“真实”、面向实践的导向也更有益于保障认定结论的客观性、正当性和可靠性。