不能未遂中主观危险说的再证成——以规范论与存在论的调和作为方法论工具

石佳宇

（中国人民大学刑事法律科学研究中心 北京 100872）

1 引言

不能未遂的可罚性问题，并未随着刑法教义学各种新问题的出现而淡化。随着学界对于刑法中主客观不法含义的重新厘清[1]，以及在此基础上对于各种客观未遂理论主张的“客观危险”的重整与批判[2]，主观未遂理论及其主张的不能未遂蕴含的主观危险至少在理论交锋层面取得了与盛极一时的各种客观未遂理论平等对话的资格。主观未遂理论已经不能简单地如客观论者所言“是思想刑法的体现与司法恣意的始作俑者”[3]。更有学者指出，“以主观危险为优先地位的主客观混合理论才是我国未遂犯处罚的应然立场。”[4]由此可见，主观未遂理论与主观危险理论的价值已经被进一步正视与挖掘。

然而，就学术理论发展的实益而言，主观未遂理论以及主观危险理论就其理论内部逻辑机理的正当性论证还存在欠缺，这种欠缺主要表现在以下三个方面：第一，主观危险与法益侵害这一刑事不法的本质要素的关系不甚明了；第二， 主观危险理论以行为人的主观认知作为危险判断的资料，这种主观认知与规范论意义上行为规范的联系也需要进一步论证；第三，刑法要关注的是行为人的行为，主观认知作为行为归责的基础事实，如何在存在论意义上与人的行为、刑法的归责判断相互联系，这也并不是不证自明的道理。从上述问题出发，笔者抛开主客观未遂理论的争论，直接以“证立主观危险理论”作为目标，从刑法中规范论与存在论的调和出发，对主观危险的含义与逻辑判断机理进行论证。最终，以主观危险理论作为分析实际案例的工具，以检验这一理论存在的实际意义。

2 存在论与规范论的方法论概述

存在论与规范论的论战，在20世纪20至30年代曾在哲学界引起现象级讨论，在法学界也一时影响了各种法学理论走向。二者对立的核心点在于：究竟规范是否由现实当中形成，也就是决定于素材与否，或者规范和现实是否为两个各自闭锁存在的领域，规范是从其他规范体系演绎而来，而不是从存在体系中归纳而成[5]。

这种对立表现在刑法学中，第一，新康德主义思潮与价值哲学影响下新古典主义犯罪论体系的演变及其与古典自然主义犯罪论体系的对立①参见：许玉秀.犯罪阶层体系及其方法论[M].台北:春风熙日论坛,2009:83-87。；第二，韦尔策尔的存在论物本逻辑与罗克辛目的理性主义的对垒②参见：WELZEL H.Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht[M]. Mannheim:Deut.Druck-u.Verl,1935:42-63；ROXIN C.Zur Kritik der finalen Handlungslehre[J].Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,1962(1):515-561。；第三，20世纪70年代，其最终表现为雅科布斯纯粹的规范论与许迺曼的调和理论的交锋③参见：雅科布斯.规范·人格体·社会——法哲学前思[M].冯军,译.北京:法律出版社,2001:5；SCHUHR J C.Rechtsdogmatik als Wissenschaft[M].Berlin:Duncker und Humblot,2015:1-13。。总之，二者在刑法教义学的发展历史中，不论面貌几何，实际上从未退出历史舞台。作为两种迥异的刑法方法论，存在论与规范论就其适用上看，可以广泛地存在于刑法不法与罪责两大支柱的各个问题域中。实际上，就本文的论题来讲，对于不能未遂处罚依据的讨论，就恰好置于二者交会的十字路口之上。具体来讲，上述第一、第二个问题关乎规范论的选择与推理；第三个问题又涉及行为归责在存在论上的论证；而最终不能未遂犯处罚依据的理论根基的阐明，就涉及二者的调和：即如何证明主观危险理论能在保持规范性判断的基础上兼顾行为本身的存在论意义，从而克服纯粹的客观理论及其修正说在规范性判断以及方法论层面的缺陷。

3 如何出发：刑法目的及其保护手段的再探讨

不能未遂处罚依据的判断，实际上是未遂行为不法的判断，这一认识已经是学界不争的事实。然而，对于不法的本质问题，学界却存在法益侵害与规范违反两条论证路径。相对的，在不能未遂处罚依据问题上，也存在结合主客观不法进行论证的法益路径与规范路径两条进路。这就表明，如果对不法判断本质的取向不同，那么对于不法判断的要件与依据的认识也就不同。相应的，对于供不法判断的主客观事实的认识也就不同。因此，在本文看来，如果想在调和两种方法论的基础上寻找主观危险理论的正当依据，还是应该从不法的本质以及刑法的保护手段谈起，这一问题构成了调和两种方法论的起点。

3.1 规范作为保护法益的合理手段

法益原则在近代刑法学的发展之下，早已成为构建整体刑法系统性理论的引导原则。它的引导功能，呈现在一个几乎为所有刑法学者都直接或间接地接受的基本命题：刑法的任务在于保护法益[6]。在这一认识下，不论是既遂犯还是未遂犯的处罚依据的讨论，归根到底都是在探索刑法如何回应此种法益保护的目的，以及何种行为人加诸法益的状态能够使得国家可以正当地发动刑罚权。刑法的目的在于保护法益，这是刑法学界的共识。对于这一问题，虽然仍存在有力学说否定法益保护而将规范违反作为刑事不法判断的唯一依据，并因此形成了法益保护与规范违反的对立状态，但是囿于本文的篇幅以及论述对象的限制，避免文章由于过于宏大叙事而落入形神俱散的窠臼，笔者并无意过多着墨于这一复杂深刻的问题，而是试图站在先前教义学讨论的共识之上，姑且承认并继承古典自由刑法学说的宝贵遗产，认为刑法的目的确实扎根于法益保护，以被保护的法益作为起点，刑事不法与罪责的各个问题也得以展开。法益原则之所以应该被赋予此种重要的意义，是因为不论法益概念的内涵是否具有模糊性或过强的包容性，肇始于主观权利侵害说的法益理论不论是从理论沿革还是从哲学根基上看，都具有强大的生命力，有助于古典自由主义思潮下法治国家刑事法治体系和内容的构建。

然而，刑法毕竟是关于规范的学科，在刑法尤其是犯罪构成体系的演进过程中，规范性的概念始终应该是刑法的核心内容，刑法不应该也无能力作为法益的“保姆”，事无巨细地为法益过滤掉一切可能对其产生负面影响的因素。对刑法的唯一对象——行为来讲，刑法也始终要关注何种行为是在规范上能够归属于行为人的行为，而并不关注也不应该关注脱逸规范判断的偶然的或者轻微的行为及其结果。也就是说，刑法所关注的法益侵害，始终是作为行为人“作品”的行为所造成的对法益的侵害。因此，法益概念应该也必须和刑法的规范性紧密连接，才能完成其作为刑事责任归属的基础性要素的任务。基于此种意义上的法益概念与规范的关联性要求，本文认为通过对刑法规范所蕴含的行为规范的确认和维护，才是法益保护的有效手段，“规范服务于法益保护，这种规范不仅禁止那些对法益造成危害的行为，也禁止那些对法益造成危险的行为。”[7]在本文看来，通过维护规范而进行的法益保护，至少还应该具有以下几点意义。

第一，从刑法学的方法论看，刑法教义学归责体系的构建及要素的选取与放置，始终是先于法学而存在的刑法规范，更进一步讲，是以刑法规范内含的行为规范作为前提和基底的，这是作为方法论的刑法教义学不容置疑的出发点。然而，从教义学的发展史看，法益理论中所谓“益”的概念，大大削弱了以康德的自由哲学为基底的费尔巴哈的主观权利侵害理论的规范特性，实际上是将刑法关切的对象从规范世界拉回到自然的实存世界[8]。在这种情况下，纵使将不法概念以法益侵害充实而进行所谓的实质的、价值的判断，刑法归属的规范性也大大减弱。刑法归属过程的规范性减弱，反过来将影响我们对于刑法中“正当”以及“违法”等概念的理解，使得我们容易将规范性命题不当还原为描述性命题，甚至错误地将占据规范性语词小部分意义的描述性内涵当作规范性语词的全部意义而落入“描述主义谬误”①关于“描述主义谬误”这一表达，实际上是元伦理学的理论成果，也是元伦理学展开的基础。元伦理学作为伦理学的一大分支，其研究的重点是对于伦理学中的一些“元词语”比如“幸福”“正义”的含义进行研究。而描述主义谬误的概念，就是元伦理学领域中一种将本不行使规定性功能的语词（如快乐）与典型用法在于规定性的语词（如正当）相混同，误以为描述性意义穷尽了价值语词的全部含义的语词误用现象。关于描述主义谬误的详细论述，参见：摩尔.伦理学原理[M].长河,译.上海:上海人民出版社,2003:14-15；陈嘉映.语言哲学[M].北京:北京大学出版社,2003:45；维特根斯坦.维特根斯坦论伦理学与哲学[M].江怡,译.杭州:浙江大学出版社,2011:8；杨志华.元伦理学的终结——黑尔伦理学思想研究[M].北京:中央编译出版社,2009:45。实际上，从摩尔的神秘主义到情感主义者对道德命题的激进主张到最后黑尔提出的普遍规定理论，分析哲学下的价值语词的规范化是不断加深的。就刑法学看，很难说法益这个概念不是一个规范性的概念，因为每一种被发现的法益或者被证明值得保护的法益，都是以规范作为范本而完成自我构建的。因此，由于法益是某种被“填充”的规范概念，其比“正当”这一类自始就具有极强规范性的概念，更容易陷入描述主义谬误之中。的泥淖。因此，建立存在论意义上的法益概念与刑法规范的实质关联，是教义学这一以规范为研究对象的方法的应然要求。

第二，从法益概念内涵的模糊性与行为规范内涵的明晰性的关系看，将行为规范前置于法益概念，实际上弥补了法益概念本身的不足。作为构建整个刑法系统的基石，法益概念理应作为象征着某种前实证法的价值追求与目标的集合体，具有批判立法的重要功能。然而，无论是在前实证法的各种哲学理念中，还是在实证法的宪法精神中，都无法找出法益概念赖以明确自身含义的理论出发点。因此，将法益概念称为“概念的黑箱”的批判，在教义学的历史上从未停止过。于是，从自由刑法出发，借鉴费尔巴哈对于刑法与主观权利关系的认识，尽管各个学者在定义法益概念时对概念的表述以及概念的外延都有所不同，但是作为概念内涵的核心，法益总是与个人自由发展的条件相关。与法益概念的模糊性不同，行为规范至少在两个重要方面具有明晰性。其一，行为规范本身是对各个规范主体在交往和实现自我价值的过程中如何行动的义务性要求，其存在的前提是立足于规范主体之间互不干涉且又能最大限度促进个体发展的自由。也就是说，规范的存在与法益概念相比，其与个人自由发展这一立意具有清晰的“家族相似性”。其二，行为规范实际上是先于法益概念的存在，其“寻找自身”（找法）的过程并不像法益概念那样需要复杂的构建性的考量。因此，就源头的清晰性看，行为规范与法益概念相比具有一定的优势。在这一认识的基础上，将行为规范置于法益保护的前端，即通过行为规范来保护法益，实际上是明确了刑法归属过程中，法益侵害存在的判断方向问题。也就是说，当法益这一概念由于其模糊性而使得侵害流程的对象不明确时，法益关联的前置的行为规范违反可以为刑法的归属过程进行“正本清源”。

第三，从法益保护的实际效果看，将规范效力的保障置于法益之前，是对法益进行保护得更为有力的手段。从认识论的角度看，当一需要刑法介入的事件展示或者发生在规范受众之前，法益侵害与规范违反实际上代表着两种不同的主体认识发展过程。试举一例，在闹市的街道上一行为人突然砍杀一行人致使该行人受伤流血倒地，行为人逃跑。在这一事件中，刑法行为规范的受众，即目击到此次事件的其他行人，会有两种面对该事件的思维进路。第一种认知过程，是在对该事件的惊惧、恐慌、愤怒之后，将自己代入被害人视角中，并产生“如果发生同样的事，我就会和那个被砍的人一样”的认识。基于被害人视角的感官刺激，法益侵害的认识由此产生。第二种认知过程，同样是在对于该事件的情绪化认知之后，规范受众也会将视角投向行为人，并且产生“我跟那个砍人的人不一样”的认识，基于行为人视角的自我反思，规范违反的认识由此产生。由此可见，单单是法益侵害产生的认知过程，实际上并不能反过来起到法益保护的效果，从刑罚发动与规范受众的互动关系看，单纯的法益侵害的认知过程就停止在结果发生的时间点，并不会有进一步的反思过程。“因为我不想和被害人一样，所以我要要求法益保护”，此时法益保护的力量来源于外部。而规范违反的认知就不同，规范受众之所以认为自己不会和行为人一样，是因为行为人做出了与他所在的群体的行为秩序不符合的行为，而此种行为秩序，恰恰是各种行为规范交织组合而成的。因此，“因为我和行为人不一样，所以我不会做出那样的行为”这种认识，实际上就是规范受众用行为规范自我规制的过程，此时法益保护的力量才真正来源于行为人内部。来源于外部的法益保护总是滞后的，因为基于刑罚权发动正当性的限制，法益保护手段只能在法益侵害发生时才有发动的对象和锚定点，而来源于行为人内部的，对于行为规范效力的及其构建成的行为秩序的承认，才能及时从源头控制规范主体对法益输出侵害的风险。

3.2 规范违反作为法益侵害的危险

上文笔者证立了借助规范保护法益的合理之处，结合犯罪发展的特征，存在主义意义上的法益概念与前置刑法规范在互动过程中就基于同一种处罚基础（即法益侵害）发展出两种不同的归责模式。第一，在既遂犯中，行为人在否定了规范的效力后，其行为发展进一步造成现实存在的法益的负面改变，行为完整地走完从规范世界到现实世界的通路，此时在事态上就表现为法益受到可感知地侵害。第二，在未遂犯中，行为人否定规范的效力后，行为虽然已经从规范世界进入现实世界，但是由于各种存在于自然因果流程中的原因导致行为并未造成实际的法益侵害。由于规范的效力与其背后的法益概念具有强烈的规范关联性，行为在违反规范以后其发展流程一定指向规范背后的法益存在，因此，此时不论行为在自然因果层面之上发展到几何，甚至不论行为就其自然因果层面是否能达到法益侵害，法益此时都陷入了危险之中。因此，作为未遂犯处罚依据的危险，从规范与行为归责的角度看，是指行为人否定规范效力的行为本身具有的由规范向法益发展的必然性①笔者在这里使用的“必然性”概念，可能会引起误解。笔者在文中已经论述，所谓利用规范保护法益，并不是将规范和法益随意地组合，而是在既有行为规范的框架下，由立法者根据法益概念的核心内涵（即人的自由发展的条件）对法益进行提炼和解读。行为规范规范的是行为人的行为，而如何行为，能做什么不能做什么，实际上就是主体性的自由的体现。在这个意义上，从实在世界的法益向上“超越”至规范世界只有一条进路，而由规范世界向下“回溯”到实在世界也是同一条唯一的道路。因此，行为对规范效力的否定只有侵犯到法益这一条道路可走，在这个意义上，法益侵害危险是指规范的违反。再进一步讲，笔者这里的“必然性”概念，是某事物普遍性特征的同义词。。

将规范效力的否认作为法益侵害的危险论证实际上并未解决本文应该解决的问题。在当今行为刑法的共识中，所谓的规范效力的否认究竟在于行为主观面的意志内容还是行为客观面的外在表现，这仍是亟待证明的对象。既然问题是规范的违反，那将目光聚焦到刑法规范的构造，就是一个合情合理的切入点。

刑法罪刑规范可以被理解为行为规范与制裁规范两个部分，行为规范的对象是公民，而制裁规范的受众则是司法工作人员。由于对象的不同，二者存在的目的也不同。行为规范意在告知公民规范秩序所期待的行为是什么，而制裁规范则旨在为司法工作人员发动国家刑罚权提供正当化依据。二者虽然由不同的规范目的而产生，但是内在还是存在紧密的联系，因为制裁规范的有效性前提是行为规范效力存在且受到保护。从逻辑上讲，制裁规范制裁的行为一定是违反有效行为规范的行为，如果一条行为规范其效力并不明确，则这条规范本身就不能服务于规范秩序的构建，更不能为之设定相应的制裁规范。既然制裁规范的效力前提是行为规范，那么问题就转化成行为规范的内容及其效力的关系，也只有明确行为规范的内容并寻找其与刑法归责的连接点，才能真正理解规范违反的实质内涵。

4 规范论先行：行为规范的来源及其违反

4.1 “找法”之方法：变与不变

正如笔者上文提到的，明确行为规范的内容及其效力来源，是解决规范违反本质问题的核心。然而，现在我们面临的问题是到底如何入手寻找行为规范或认识行为规范。规范论的方法论要求我们，在“找法”的过程中，注意从既有的规范体系推导出待证规范体系，而这个“既有的规范体系”，对于我们来讲又该如何认识？在笔者看来，康德的行为哲学理论，也许不失为一个“寻找”行为规范的突破口。这实际上是在寻求一种教义学体系内部的新的方法论①关于作为一种知识的教义学（与作为方法的教义学相对应）中是否应该，或者说能否找到一个终极的哲学意义上的源头这一问题，在刑法教义学盛行的德国也有不同的观点。首先，德国刑法学家Roxin教授反对将哲学上的观点引入教义学论证中，而与之相对的，德国刑法学家Zaczyk则将哲学上的观点作为其教义学体系构建的基础，二者的争论，参见：ROXIN C.Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs[M]//Festschrift für Heike Jung.Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co.KG,2007:829-842；另参见：ZACZYK R,Das Unrecht der versuchten Tat[M].Berlin:Duncker & Humblot,1989。在我国刑法教义学的讨论中，对于这一问题，实际上也形成了对立的观点，否定哲学作为教义学必然性来源的观点，参见：张志刚.论不能未遂的可罚性[M].北京:中国社会科学出版社,2019:77。张志刚博士认为，此种哲学作为源头的观点，一来并无影响力，二来具有一定的开放性，无法从理论自身进行对其进行批评和探讨。而承继Zaczyk的观点并进一步将其展开的，首推我国台湾学者周漾沂教授，其以康德法哲学作为基点，以法主体地位的构建作为核心重新确立了法益概念的内涵和外延，从不法的本质开始，“辐射”出了一个颇具哲学意涵与结构统一性的刑法教义学体系。周漾沂教授的具体论证思路，参见：周漾沂.从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础[J].台大法学论丛,2012(3):403-453。实际上，如果并不认为作为知识的法教义学与作为方法论的法教义学二者之间具有本质区别的话，就不能也不应该放弃寻求教义学的某种“终极”知识的努力，因为对教义学知识的基础构建（如构建犯罪成立体系）和对教义学方法的灵活运用，都离不开哲学思潮背后蕴含的认识事物的方法。，而这种论述的进路至少会面临以下三个诘问。

第一，为什么在教义学中引入哲学的研究方法和哲学的知识成果？在笔者看来，在刑法教义学中引入哲学，不仅有在既有知识框架中引入新的知识源头的考量，更是因为从法规范本身的角度看，假使法规范得以主张其具有规范效力，那么不可避免要提出此效力主张的根据及界限何在的问题。对于这一点，法学本身不能回答，它是法哲学，更确切地说它是伦理学要回答的问题[9]。同时，当我们把目光从一般法规范或者行为规范的效力转移到刑法上来时，我们发现，由于刑法是以刑罚这一种“恶害”去惩罚另一种“恶害”，这种“以暴制暴”的方式从来没有从正当性的诘问中获得哪怕片刻的安宁，而对于刑罚尤其是涉及某一个对象的处罚依据的时候，我们就更不能绕开哲学更确切地说是其中的伦理学这一揭示人类思维与实践能力和界限的学科。

第二，就算是在教义学的研究中引入哲学的考量，那为什么是康德，而不是其他哲学观念和流派？对此，笔者有两个方面的理由：其一，由于费尔巴哈的权利侵害说就是建立在康德学说的基础上，因此，如果承认费尔巴哈的权利侵害说对刑罚教义学的构建就算是在当今法益侵害说流行的现状下，都具有重要的意义的话，那么我们就无法否认康德哲学对我们再一次理解刑法理论渊源和内在深刻逻辑具有无可否认的作用。其二，个人的研究一定是建立在个人对研究对象的认识以及对研究对象背后蕴含的本质属性的洞悉甚至是敬重、信仰之上的，人类的纯粹理性借助时间和空间这两个先验要素，毕竟有其认识的界限，物自体的理念世界是无法达到的，因此我不能也无力关注对象“是什么”，而只能关注我如何认识这一对象。于是，在研究所谓的“危险”的概念时，与其关注它究竟是什么，不如去关注我们是如何认识到它的。

第三，就算是引入康德哲学，那么如何保证仅仅立足于康德哲学的论证，就具有证立一个观点的说服力呢？对此笔者认为，在论证中，一个无可反驳的强劲论据比十个羸弱的论据更能证明观点的科学性。而康德的行为哲学的过人之处在于，其通过意志自律的原则第一次也是唯一一次地将理性生物从感官世界的因果性中解放出来，使自己就是自己的目的与原因，而这就是自由的概念。整个刑法学、整个法学体系、整个规范体系，不都是建立在自由这一概念之上的吗？人无自由，何以规范其行为？鉴于此，我认为康德的行为哲学的证明力已经足够并且无可辩驳地可以承担本文论证行为规范效力来源及其违反这一任务。

4.2 规范论的出发：从义务到规范

如果将行为规范的内涵理解成蕴含在该规范中某个行为义务的违反的话，那么义务的概念就是行为规范内容的核心，也是行为规范的效力来源，而在康德的行为哲学中，康德从义务的普遍有效性和强制效力两个方面来证成义务的概念和内容。

第一，从义务概念的普遍有效性的角度看，康德从人的“理性”与“本能”的不同任务出发，推导出一个“普遍适用”的行为准则的条件，首先推导出一个义务的概念。康德认为，假如对于一个具有理性和意志的存在者来讲，他的幸福是自然赋予存在者得以存在的唯一目的的话，那么对于实现存在者的幸福这一目标来说，“本能可以更为可靠地保住这个目的，胜于理性所能做到的。”[10]而人的各种私人意图，都是在追求幸福的基础上，结合个人的偏好而形成的，由这种私人意图指导下的行为，即使有一定的章法或者遵循一定的模式，也因其始终是有条件的而并不符合义务所包含的那种普遍适用性。既然本能才是促进人自我幸福的恰当手段，而理性与本能一样被赋予我们，那么理性显然承担着与本能不同的任务。因此康德指出，“理性的真正使命必定是产生一个并非在其他意图中作为手段，而是就自身而言就是善的意志。”[10]11在这里，普遍有效性的概念已经初见端倪，因为既然理性规定意志的产生，而理性又是所有理性生物的共有特性，则理性对于善的意志的形式规定，就会成为一个对所有理性生物共同适用的准则，即具有普遍有效性。明确理性的任务之后，康德又区分了合乎义务与出自义务的行为的不同，并明确一个合乎义务的行为由于也可能是基于某种偏好而并不能与义务的普遍有效性发生关联。而一个出自义务的行为，“不在于由此应当实现的意图，而在于该行为被决定时所遵循的准则，因而不依赖于行为对象的现实性，而仅仅依赖该行为不考虑欲求能力的一切兑现而发生所遵循的意欲的原则。”[10]15如果某个行为不依赖于外在的行为对象，而仅仅依赖于意志以其自身为目的而形成的准则由理性存在者作出，不仅行动时处于义务，而不是仅仅合乎义务，该条准则也会由于理性的普遍存在性而获得普遍有效性。基于上文的两步推理①关于幸福与偏好的任务，及其与之相关的有条件的准则对于法则的非充足性，实际上也构成了康德实践理性批判的前两个定理，详细的论述，参见：康德.实践理性批判:注释本[M].李秋零,译.北京:中国人民大学出版社,2011:19-20。，康德得出，“义务就是出自对法则的敬重的一个行为的必然性。”[10]16此时，义务的概念带出了行为的必然性的特征，因此也是义务具有普遍有效性的条件。

第二，在获得义务的概念及其普遍有效性的条件之后，康德就把目光转向上文所描述的“法则”及其强制性的问题。而在寻找意志的“法则”的同时，义务概念的强制性或效力来源就得以澄清。 为了论证这一问题，康德从意志和理性的关系出发，展开说理。如果意志是主体根据法则的表象整体或者规制自己行为的能力的话，那么理性就是引导意志根据理性的法则进行实践活动的能力。在这里，意志与实践理性是一体两面的关系。更进一步，康德设想了两种情况，如果理性必然规定意志的话，那么由于理性是客观上必然存在的，则意志作为主观原则的源头就使得一个客观上必然的行为变成主观上必然的行为，此时义务的强制性概念无需存在，义务及行为规范也不存在被违反的情况；而如果理性并非独自规定意识，即如果意志并非自身而言完全合乎理性的，那么“意志就还服从于某种与客观条件不一致的主观条件（动机），那么客观上被认作必然的行为在主观上就是偶然的，而按照客观法则对这样一个意志的规定就是强制。”[10]30此时，康德引出了强制性的概念并且用一个命令式，也就是客观原则的表象对于意志的强制性作为法则的内容填充义务概念，并按照诫命的强制性不同，将命令式分为假言命令式与定言命令式两种，并且将日常生活中的三类实践规则②在康德看来，现实生活中的行为规则要么对于达成特定目是必然的，此时行为遵循的实践原则叫做技巧的命令式；要么为了达成自己的幸福是机智的选择，此时行为遵循的是建议的命令式；而只有第三种，由于其无需以某个行为要求达成别的意图为基础而直接要求这个行为，此时这个命令式是具有最大强制力的定言命令式。详细的论证参见：康德.道德形而上学奠基:注释本[M].李秋零,译.北京:中国人民大学出版社,2013:33-38。进行区分且将第三类道德的命令式作为定言命令式，同时也说明了该定言命令式的强制性。进一步的，对于这一具有最大强制力的定言命令式的内容，康德又回到命令式的普遍适用性的条件，从法则的必然性出发，提出了一个最高的实践准则，即要只按照你同时能够愿意它成为一个普遍的法则的准则去行动。由于强制性的概念是客观法则对于主观准则的规制，则上述定言命令式也可以表述为，要这样行动，就好像你的行为的准则应当通过你的意志成为普遍的自然法则似的[10]40。在从强制力的角度引出意志立法原则后，问题又变成，判断理性主体形成的若干行为准则可以成为客观的自然法则的实质条件又是什么呢？于是，康德提出了“目的”的概念。所谓目的，在康德看来就是意志作为规定自己的客观基础的东西，对于一个理性的存在者来说，他周遭的一切对他来讲都是基于理性存在者主体的不同而产生的不同欲求能力的客体，因此周遭的一切对于主体的价值都是相对的，所以这种相对的价值里面产生不了具有绝对强制力的实践法则。而假使有某种东西，其存在自身就具有绝对的价值，则它作为自身的目的来讲就会产生一种实践法则的依据，而这种存在，在康德看来就是理性存在者。于是，康德从有理性的存在作为目的自身而实存这一事实状态中，得出了实践法则的实质条件：你要如此行动，即无论是你性格中的人性，还是其他任何一个人的人格中的人性，你在任何时候都同时当作目的，绝不仅仅当作手段来使用[10]50。至此，随着一条唯一的、最高的实践法则的推导完成，义务这一概念的强制力来源也被阐述明晰。由不依赖于偏好而依赖于理性的行为必然性蕴含的普遍有效性概念与依赖于理性主体自身目的性而形成的规定意志的客观法则蕴含的强制性构成的义务概念，是实践准则以及行为规范的内容和效力来源。

4.3 规范论的到达：意志与规范效力之否定

行为规范就是主体实践的法则，因此行为规范就是一个主体行为应该遵守的义务，即行为的必然性。根据上文的论述，对行为规范的违反以及对行为规范效力的否认，实际上是行为人主观意志与客观行为法则的偏差。也就是说，规范违反所蕴含的法益侵害风险，本身就是一个以行为人主观意志作为唯一判断资料的判断过程。

第一，从本质上，规范的普遍有效性就是立足于理性主体纯粹理性的广泛存在性基础上派生出来的规范特性，而规范上的强制性更是建立在对理性存在者以自身为目的的承认，而理性无条件地以自身为目的，就是在去除经验性质料的基础上规定意志的形式。因此，从义务的这两个特性看，对行为规范的违反、对规范效力的否认、对义务的违背，其实都是从理性存在者的主观意志出发，考量意志与客观法则的关系。

第二，从判断方式上看，如何将自己的准则与最高诫命所派生出来的各种实践法则相比，关键不在于理性存在者外在如何，而在于理性存在者如何规制自己的意志。因此必须认为，“每一个理性存在者的意志都是一个普遍立法的意志，只有这样，一切与意志自己的普遍立法不能相容的准则都应被摒弃。”[10]52也就是说，规范违反不仅是一个主观准则与客观法则对比的过程，还是一个意志本身自我检查的过程。

第三，关于主观意志与行为规范违反的关系，在刑法学界存在一个论断，即主观上的反对意志只能违反道德规范，而不能违反行为规范。对此，本文认为值得商榷。其一，行为规范与道德规范本身不是相互对立的关系，道德规范不是道德情感，其本身不是所谓思维的法则，道德规范与行为规范二者都是实践的法则，伦理学与法学，都是关乎自由的学科，法学特别是刑法学的伦理道德基础，也就是在于此①与本文不同的认识，参见：时延安.刑法的伦理道德基础[J].中国刑事法杂志,2019(3):28。。因此，不能说法学的行为规范与道德规范是对立的，规范主体违反二者的方式就是完全不同的。其次，“使一种行为成为义务，同时使这种义务成为动机的立法是伦理学的，而在法则中不连同包括后者，因而也准许另外一个与义务本身的理念不同的动机的立法，是法学的。”[10]17因此，不论是法学还是道德学，二者评判和分析的对象，都是理性存在者的行为，只不过道德学要求行为出于善的动机，而法学包容其他与义务不同的动机，但是义务的源头和效力没有变，所以义务违反的方式也没有变。

5 存在论垫后：行为归责要素的回归

实体法尤其是刑法，其任务总归是对行为的不法进行一个归属层面的认定，而归属或者归责，按照康德式的因果律的定义，则是一个“使某人被视为一个后来叫做行为并受法则支配的自由因”[10]25的判断，只不过这种判断带有出自这一行为的某种法的效果。因此，行为规范的违反必须和构成要件的归属功能相连，才能真正开启刑事不法的判断过程。从方法论的转变来讲，从一个规范体系推导出另一规范体系并未完成刑法学不法归责的任务。进一步来说，必须回到存在论角度上的“行为概念”，才能真正阐明刑事不法归责的依据。

5.1 存在论的出发：构成要件与故意本质的再探讨

5.1.1 构成要件本质：价值事实

犯罪构成理论从古典体系过渡到现如今各种体系并存，虽然整个构成体系的内部各个元素划分还多有分歧，但是在对于构成要件该当性意义上的构成要件的认识，已形成基本的共识，即构成要件并不是中立的价值无涉的，而是一种带有刑法判断价值推定色彩的行为的定型①至于该种价值推定是仅仅包括违法性的推定还是还包括责任的推定，对于构成要件的理解由此区分出了违法类型说和违法有责类型说。简明扼要的介绍，参见：西田典之.日本刑法总论[M].刘明详,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社, 2007:50-52。。因此，构成要件始终是一种价值事实，其并不是某种具体的行为，也正基于此，才有构成要件要素的概念与构成要件符合性的判断。

作为一种价值事实的构成要件概念，是以意志的法则，即行为规范的义务内容作为价值填充的。也就是说，构成要件规定的行为类型，是与该构成要件相关的行为规范违反的行为模型。换句话说，立足于行为规范保护的刑法，将与行为规范抵触的行为，通过将其构成要件要素化的方式，客观化、规范化、实体化。

因此，作为规范违法行为的模型，构成要件的罪刑法定机能就是将刑法所关注的意志的法则赋予刑法的效果，发挥构成要件的晓谕功能；构成要件的个别化机能就是通过对意志或者实践法则的违反行为规定，区别发端于理性且与自由相关的，由最高实践法则派生出的诸实践法则；而构成要件的故意规制机能，在这里就是行为规范背后的义务概念及其效力直接规制作为理性存在者的意志，即在刑法评价过程中行为人的故意（在故意犯中）的形成。

5.1.2 故意的本质：意志形塑的主观事实

既然构成要件是一种模型化的规范违反价值类型，那么对于构成要件符合性的判断，就是一种实际发生事实与行为价值事实互相比对的过程，由于行为在与构成要件进行符合性的比对时，行为的客观面与主观面都应该与作为价值事实的构成要件进行“合致性”的检验，因此，对构成要件符合性的判断，才分为主观构成要件符合性与客观构成要件符合性两个步骤。客观构成要件符合性的判断，是行为的外在事实与构成要件的对比；而主观构成要件的判断，是行为的内在事实，即行为人的心理事实与构成要件的对比。因此，“故意是对构成要件的知与欲”这一对于故意概念的广为人知的定义，其真正的意义在于故意是在一个具体行为发展流程中，行为人主观上对构成要件的价值事实包含的构成要件要素的认知，而不是对行为客观的、具体的要素的认知，那种认为故意是对具体客观事实的认识，因而故意从属于客观行为外在面的做法，未能区别构成要件与构成要件判断两个不同层面问题，从而混淆了判断标准与判断事实。既然故意的判断是主观事实的判断，则故意概念就能基于一个完全偏离客观实际的想象之上，这也是不能未遂行为人之所以具有完备的故意概念的原因。然而，对于故意的判断虽然具有独立于客观行为情状的特性，但由于构成要件价值事实本身是已经被组织过的行为流程模型，所以主观心理事实也不能是杂乱无章的，因此我们所说的故意，就是意志概念规制过后的主观行为流程。

5.2 存在论的到达：“理性”的故意概念的再发现

既然故意是意志规制后的主观事实，那么实际上主观想象的事实流程总归是被因果地呈现，因为意志对行为人主观认识的规制并不是随意的。构成要件是与规范违反相关的行为模型，若使得构成要件要素有序地结合形成行为链条，自然法则的因果性概念必须发挥作用。构成要件规定了主体，也规定了实践法则受到违反的结果样态，但这中间意志如何有理性地形塑行为人的主观事实从而形成一个与意志法则一致或不一致的刑法上的故意概念，其始终还是要借助自然因果的判断方式。意志虽然就以自我为目的、自己规定自己的法则来讲，是自由的，但外在的行为本身却要受到自然因果的限制，“虽然内在自由行使的目的是超越因果，但内在自由只有通过外在自由才能实现。”[11]这就意味着作为未遂犯或者说不能未遂处罚依据的主观意志事实，乃至故意既遂犯中要求的主观故意概念，都必须是具有“理性”的故意。在这里“理性”的意思，也就是行为人自身认识到的主观事实，不能脱离自然因果法则而恣意组合。也是在这个意义上，学者认为重大无知的不能未遂并无确切的故意概念，因此是真正不可罚的不能犯。

实际上，笔者提出的“理性”的故意概念，本身就存在于行为人主观面与犯罪认定过程的互相形塑过程之中，而并不随着故意概念的变化与故意体系地位的转移而消失。而理性的故意概念，不论是从学术史上，从与我国刑法条文的契合上，甚至在构成要件的功能上，都是能站得住脚的。因此，我们无需“构建”一个新的故意概念，而只需“再发现”这一概念。

第一，我们在理解故意概念时，可以借助客观归责理论的形成历史对故意概念进行考察，而这种考察又集中在两个方面。其一，早在霍尼格的客观归责理论形成以前，拉伦茨就从黑格尔的归责理论和法哲学出发，发展出一套完整的客观归责理论。与黑格尔一脉相承，拉伦茨也认为归责的重点是将行为人的行为造成的意外结果和应被归责的结果区分开来，并且这种区分可以借助行为的本质特征——即目的概念得以完成。与黑格尔不同，拉伦茨认为这一目的概念是客观的目的概念而非主观的目的概念，即在形成得以被考察的刑法学目的概念时，不仅行为人认识到的，还有行为人应该认识到的，都应该作为对象。因此，拉伦茨的客观归责理论之所以在借助了主观的目的概念之后仍然被其称为客观，是由于作为归责判断依据的目的不是个体主观的目的，而是一种主体的客观理性意义上的目的[12]。而在阐明如何认定这种客观的目的时，拉伦茨本人就借助了相当因果的判断方法，所谓的“行为人应该认识到的事实”，就是理性的故意概念在形成过程中所需要的那种行为发展到结果的客观法则。其二，客观归责理论发展到罗克辛时期，主观论者与客观论者就归责重心争论时，主观论者也引用了相似的观点，就客观论者和主观论者争论最为激烈的“雨中散步案”中，主观论者认为行为人恰好就是因为欠缺故意而免责，因为“故意从来不是一个随意的可能性的认知，而是一种心理上相当的判断[13]。而行为之所以危险，也是由于行为人为了设定的结果而明白选定的方法的危险性。不论是心理上相当的判断还是对选定方法危险性的认知，都是故意概念对于行为到结果的发展流程在因果必然性上的涵摄。

第二，从我国刑法的故意概念上看，我国刑法第十四条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在这里，暂且将故意的体系性定位按下不表，就条文的字面意义看，我国刑法要求的作为行为可罚性基础的故意概念，并不是行为人天马行空的想象，而是要求行为人的故意已经具有比较完整的指向行为结果的轮廓。毕竟，认识行为危害性这一对行为价值评价的前提条件，就是行为人对于行为发展可能性的事实层面的预估与评判，也即“理性”地指向行为结果。

第三，刑法理论中，关于构成要件的故意规制功能的论述，实际上是理性故意概念的必然结果。刑法的构成要件通过对一个危害行为及其带来的可归责的危害结果的规定，创制了可供实际的客观行为与主观故意比对的“不法构成要件”。这就意味着，行为人主观方面对行为及其结果的预设和想象，能被称之为刑法上故意的前提，就在于行为人理性地设想了行为与结果之间符合因果法则的发展流程，这也就是为什么归责的过程能够起到“区分”意外结果与行为可归责结果的作用。构成要件通过规定行为样态限制了故意概念，而理性的故意概念反过来又可以为构成要件的形成提供存在论的依据。

6 方法论的调和：主观危险理论如何可能

存在论和规范论两种方法论的根本分歧在于规范来源于何处的问题，存在论主张事物的自然存在并不杂乱无章，其自有规范存在；而规范论主张只有规范才能产生规范，只有价值才能推导价值。虽然两种方法论的进路使得二者看似具有很大的不同，但是本文恰好是通过对这两种方法论进行调和来研究不能未遂处罚依据问题。

从实质上讲，规范论主张的规范只能来源于规范，其实是规范受众对规范进行目的考量的结果。人类之所以需要特定的规范，是因为特定的规范能够帮助规范受众（人类）更好地达到既定目标。在现实生活中，各种不同的规范承载着不同的规范保护目的，交通规范旨在保证道路交通的安全与通畅。而同样，交通警察进行交通指挥所遵循的一套手势规范，则是为了更加有效率地使道路交通的参与者理解交通规范所传达的意义。因此，“安全”是交通规范的目的和来源；而“效率”则是交通警察指挥规范的目的与来源。反观“安全”与“效率”，二者自身又是充满价值判断和价值取舍的规范体系中的要素。从这个角度上讲，只要谈到规范，则必须注意规范的保护目的，而规范的保护目的本身又是充满价值的“前规范”的要素。因此，规范必须来源于规范，在规范目的的考量上是正确的。

在规范及其产生、完善的过程中，最重要的是规范的遵守，只有规范得到遵守，规范的保护目的才能达成。也正因此，规范在其形成过程中当然地不能使自身陷入永恒地“价值拉扯”之中，而需要寻找自身被“涵摄”适用时从价值世界到存在世界的“通路”。实际上，这一条“通路”存在的前提就是存在世界自身并不是杂乱无序的，必须自有其存在的秩序内涵。交通规范之所以能够保证安全，全依赖于道路行车与行人步行都自有其自然规律；而交通警察的手势之所以如此设计，则也是因为人的手臂能够遵循一定的运动规律和规则。因此，在规范的实现方法层面上，与规范相关的存在必须不是杂乱的，才能为规范的涵摄提供可能。

假定笔者上述的论述具有一定道理，那么规范论与存在论实际上就是两个层面的问题。规范论必须存在，因为规范的形成必须有其目的考量；存在论也必须被接受，因为规范只有依赖于规范受众的有序性才能得到适用。也就是说，规范论与存在论两种方法论，在目的和手段这两个范畴的交叉层面，最终和解并得到承认。

回到本文的论题即不能未遂的处罚依据上来，不能未遂实际上是规范论与存在论在不法领域最能达到和解的一个刑法理论的论题，因为不能未遂在划定刑法处罚的最小法网的同时，既与规范违反的本质相关，又与行为内在的要素秩序相关。因此在两种方法论的调和过程中，不能未遂的处罚依据也具有了新的面貌。

从法益保护的目的出发，刑法学的理论体系被建构出来，在刑法规范的构建和适用，以及在各种刑法理论的架构中，法益保护总是作为最高的价值目标而存在的。对于既遂犯与未遂犯两种犯罪形态，法益保护的目的选择了对其不同的保护方式。在未遂犯的领域中，应当以前置于法益的刑法规范被违反作为法益受到侵害危险的表现，也因此应以规范违反作为未遂犯不法构建的基础概念。

在规范违反的基础上，目的层面的规范论的方法论要求从规范体系中推导出规范体系，从价值中发现价值，具体在刑事不法的确定问题上，就表现为一种通过“回溯”式的“找法”活动，确定规范违反的本质的过程。简单来说，刑法规范被分解为行为规范和裁判规范两个部分，而由于裁判规范以行为规范为前提，且裁判规范是依附于行为规范存在的，保证行为规范始终有效的规范，因此，在探寻行为对规范效力的否认时，应该主要着眼于行为规范。与此同时，根据康德的行为理论，行为规范应表现为一个行为的义务，而义务又以“普遍有效性”和“强制性”作为其核心，所以我们的目光又被投向“前于”行为规范的义务概念。从义务概念的两个特点出发，我们又回溯到行为的最高诫命之上，而在行为的最高诫命之前，在规范产生的最初地点，实际上是纯粹理性之光照射下的人类的意志自律概念。通过这一个无限回溯的过程，我们找到了规范违反的本质，即意志违反意志自律的规则而对规范（也就是康德意义上的“法则”）进行的否定。上述规范论方法的论证过程，如图1所示。

图1 规范论的运行方式

同时，在目的层面的规范论方法论完成其使命，即“阐明规范违反视角下法益侵害危险的本质”之后，从手段层面存在论的方法论开始发挥作用。刑事不法必须与刑法的对象——行为相关，也只有通过行为的概念才能将事实判断与价值选择结合在一起。因此，规范论必须寻找一条规范世界与存在世界的通路。这条通路就是既与意志自律相关，又内涵于行为概念的存在论意义的故意概念，而此种故意概念，是主观的构成要件及其符合性征表出来的行为不法的载体。在刑事不法的论域内，故意概念并不是行为人天马行空的想象，也不是行为人行为之前对未来行为的设想和计划，而是一方面应与行为人的行为同时存在，另一方面其内涵应体现行为人的行为方式与行为人的行为目的之间在自然因果层面的相当性的具备“理性”的行为发展主观支配意志。因此，此种故意概念应该是一种“理性”的故意概念。关于存在论方法论的运用及其与规范论方法论的互动，如图2所示。

图2 存在论与规范论的互动过程

综上所述，在两种方法论互相调和的前提下，不能未遂的处罚依据，也即主观危险理论的刑事不法属性，就是行为人行为通过对规范效力的否定而对规范背后的法益所造成的危险，或者说使得法益陷入了危殆化的情境之中。而从不法判断的要件看，主观危险认定的基础要件是行为人在行为时形成的“理性”的故意，这种“故意”是行为违反规范的本质化要素。

7 理论适用：论题学视角下的不能未遂案例解析

论题学作为一门由修辞学发展而来的以情境问题为导向的实践思考技术，围绕着具体问题进路来展开合情理性论辩，主要通过辩证（实质）推理来解决有关问题的争议事项[14]。论题学因其主要以具体问题为导向，而与体系化的教义学有一定区别。在刑法学中，就与理论相对应的犯罪行为模式分类看，由于刑法教义学是要素化方法论，犯罪认定方法尤其是犯罪构成理论也是一种体系化的知识，因此受到理论影响，犯罪行为模式通常按照要素进行分类。具体到本文所探讨的不能未遂领域，学界通说是根据行为过程中缺少的构成要件要素的种类，将各种不能未遂案件分为“对象不能未遂”“手段不能未遂”“身份不能未遂”三种。然而这种与体系相关的分类方式看似周延，实际上也不无疑问①本文认为，关于此种分类最大的疑问在于，如果认为不能未遂实际上是一种行为人主观层面与实际事实流程的“偏离”的话，由于实际的事实流程有数个要素，而与构成要件相关的要素也随着案件类型的不同而变化，则这种“套用公式”式的分类方式很难做到尽善尽美。与笔者相似的认识，参见：蔡胜伟.不能未遂之研究[D].新北:私立辅仁大学,1995:86。。与其纠结案件的分类，不如从案件事实的具体情境与实务中的争议焦点出发，从论题学的角度对案件进行选取。基于此种原因，笔者选取了两类案件，运用本文提出的理论分析其可罚性。

7.1 “特情侦查”类案件

7.1.1 案例介绍

被告人杨某某在本市小区地下停车场内，将一袋白色晶体以200元的价格贩卖给王某，后被查获。经鉴定，白色晶体含有甲基苯丙胺成分。后经法庭调查查明，该交易系市公安局采取控制下交付技术侦查手段进行的特情侦查行为。在法庭辩论阶段，杨某某辩护律师曾指出，“本案系特情引诱，该交易并不是真正意义上的交易，属于犯罪未遂中对象不能犯未遂”的辩护理由，但是法院以“特情引诱”系法定侦查措施为由，并未采纳该辩护理由。最终一审法院判决被告人杨某某依《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款的规定构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产八万元②参见：（2017）川0182刑初385号。。

7.1.2 案情分析

毒品犯罪中的“特情引诱”案件是近年来毒品案件办理过程中的高发案件。尽管“特情引诱”或者“特情侦查”有刑事诉讼法上的依据，但这并不代表特情侦查在具体犯罪流程中的出现不会影响行为人刑事不法的程度。简单讲，具有特情侦查情节的案件，在法律适用的论证过程中面临以下三个问题。第一，在“控制下交付”等特情侦查措施下的“贩卖毒品”行为是否能够构成既遂；第二，如果构成未遂，是普通未遂还是不能未遂；第三，如果构成不能未遂，其不法基础与处罚要件究竟如何构建与诠释。

第一与第二个问题，实际上都围绕着“贩卖毒品”的既遂标准而展开。虽然在理论上关于贩卖毒品的既遂标准有多种认识，在实践中基本是以“为出卖而买入”毒品的时点作为贩卖毒品罪的既遂加以认定。如果基于这种理论，则“特情侦查”案件在犯罪形态上就是既遂无疑。然而，对于这一认识，不仅有学者通过对“贩卖”一词的语义学解释予以驳斥[15]，更有学者基于“特情侦查”的介入，建议在该类案件中实行“二阶层”的既遂标准[16]，这在客观上使得该类案件具备了成立未遂犯罪的可能性。然而，在本文看来，此种“特情引诱”的介入，应该使得该次贩卖行为落入“不能未遂”的讨论范畴。

第一，贩卖毒品类犯罪纵使在刑事政策的角度上应受到严格的打击，但其既遂的标准应该始终与行为模式所关联的法益相连。刑法在毒品犯罪中将“走私”“贩卖”“运输”“制造”四种行为都规定为犯罪，是由于涉毒品犯罪的各个环节都有不同的法益受到侵害。在“贩卖”这一环，刑法禁止的是毒品通过买卖流入市场从而造成更大的危害，而在“特情侦查”的前提下，该批毒品在事实上并不能进入市场，也自始无法流通，更没有流通的可能性，此时如果认定贩卖毒品罪既遂，就割裂了行为与法益的关系。

第二，当一个语词被赋予了法律含义后，其本身固有的含义并不因此消灭，而在进行法律解释时，固然要注意到语词的法律含义，但不能罔顾语词的本来意义。虽然“贩卖”与“买卖”在刑法上有区别，但是二者在意义上有重叠。从合同法的角度讲，虽然贩卖毒品的行为就其民事法律性质看，因违反国家法律的强制性规定属于无效合同，但这只意味着此时的“贩卖“不具有双务合同的约束力，即双方都没有产生与“贩卖”行为相关的权利义务。然而，贩卖作为一个商业用语，其本身具有的意义就在于，在自由平等不受强迫的状态下进行物物交换。而在特情侦查案件中，整个交易行为都是在侦查人员控制之下的，而一旦交易“完成”，侦查人员又马上破坏交易环境。因此，在这种情况下，很难说存在一个普遍意义上的交易行为。

综上，既然“特情侦查”下的贩卖行为不仅自始与市场流通无关，并且也与正常意义上的“贩卖”之意义相差甚远。因此，宜将特情侦查介入的“贩卖”行为作为不能未遂处理。

既然此种情况行为人的贩卖行为构成不能未遂，那下一个问题就是如何建构或者认识该类案件中不能未遂的处罚依据。根据笔者上文的论述，对于该类案件可罚性的分析，要着眼于“理性”的故意的存在与构建问题。

正如前文所言，“理性”的故意概念是一种由相当的因果理论构建起来的行为人的故意概念，其核心的判断标准是行为人的目的设想是否能够与犯罪主观构成要件对行为流程的设定具有“相当”性的一致。在本案中，虽然行为人的贩卖行为由于上述原因自始就无法达成既遂，但是行为人行为时的“故意”的内涵是理性的、相当的，是与主观构成要件合致的。行为人对于行为的设想：联系卖家—在车库碰头—拿钱供货，这三者的链式联系在“相当因果关系”上是完全能够达到贩卖毒品罪的主观构成要件的符合性要求的。至于其并不清楚的“特情侦查”行为，相当于某种“异常”的现实因果介入要素，但这种现实的介入要素实际上并不影响行为人已经形成了的“理性”的故意。因此，行为人不能未遂的行为的不法属性已经具备，对其进行的处罚也具有合理性。而在本案中，律师的辩护意见未能被法院采纳，最终导致法院将行为人既遂判处刑罚，可谓在法律适用方面存在商榷的余地。

7.2 复数法律关系案件

7.2.1 案情介绍

被告人骆某某系某庄园小区普通业主，该庄园小区内有一大面积闲置地块，该地块系合法征用农村集体用地所得，征用补偿款已发放至村民，但尚未办理“农转用”手续，因此该地块仍属于集体土地。被告人孙某某系该地某村村主任，其受房地产开发公司委托对该地块进行平整。被告人骆某某认为平整土地之后有利可图，便伙同被告人孙某某将平整地块按照小区别墅对应予以划分，并转让给相对应的别墅业主使用。在这一过程中，被告人骆某某获利433.4万元。

在法庭辩论中，被告人骆某某的辩护律师提出，“土地行政法规强调土地使用权被违法当事人取得后才能成立违法转让土地使用权的适格对象。涉案地块与本案被告人没有管理、持有等关系，涉案地块自始至终不可能转让既遂，属‘对象不能犯’”的辩护意见，然而未被法庭采纳。最终一审法院判决被告骆某某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定构成非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币五十万元①参见：（2016）浙0783刑初115号。。

7.2.2 案情分析

对于上述类型的案例，在适用刑事法律规范之前，必须对前置的行政或者民事法律关系的性质、类型、法律效果进行分析。即在案件事实中，不仅存在刑事法律关系，还存在其他法律关系，整个事件包含复数法律关系。

在本案中，实际上应有两个问题值得我们注意。第一，被告人骆某某的行为能否构成非法倒卖土地使用权罪的既遂；第二，如果不构成既遂，那么对被告人骆某某应该如何处理。

《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”；土地管理法第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，对于农民集体所有的土地使用权只有两种方式的转让是合法的，第一，用于农业建设；第二，有资质的企业破产兼并导致的使用权移转。而在本案中，行为人骆某某收取“使用费”并将还未办理“农转用”手续的集体土地使用权“卖给”小区业主的行为，显然不符合上述两种方式。然而，集体所有土地使用权根据我国物权法的规定，其属于用益物权的范畴，而用益物权的移转，在秉持公示主义的我国民法体系中，亦需要登记公示。而在本案中，骆某某作为某小区一名普通的业主，其自始至终都未取得涉案地块的土地使用权，因此也无法进行非法倒卖、转让。既然前置的民事法律关系和行政法律关系都未能满足，那么被告人骆某某即属于自始不能达到犯罪既遂的状态。因此，被告人骆某某的行为，实际上是无法构成刑法第二百二十八条非法转让、倒卖土地使用权罪的。

接下来我们要解决的问题就是，被告人骆某某这种自始不能达到犯罪既遂的状态，到底是可罚的不能未遂，还是不应进入刑事处罚范的不能犯。在这里，我们必须又利用笔者先前提出的不能未遂处罚依据和要件进行检验。

实际上，在这种复数法律关系的案例中，刑法关注的实际上是行为人行为构成的法律关系与前置法规范对照之后的“失序”现象。而就刑法规范的适用看，从行为人的行为开始，最终到刑法关注的法益侵害结果，这一过程也是有一个确定的因果链条的。因此，就“理性”的故意的形成看，此种因果链条也是形塑“理性”故意的核心要素。然而，与一种事实状态不同，在复数法律关系的案件中，“理性”的故意关注的是法律关系与法律关系之间的先后关系。当刑法关注的是某种事实状态时，假如一行为人认为糖可以杀人（此时人的死亡就是一种事实状态），那么其在行为时形成的故意就是：行为—加入糖—对象死亡，而此种故意并不被认为是“理性”的故意，因为此种故意发展的链条并不是在相当性的基础上被“因果”地构建的，“加入糖”并不能架起“行为”与“死亡结果”之间的“通路”。而在刑法关注的是某种法律状态的改变时，假如行为与结果之间必须存在一法律关系作为沟通，行为人如果在行为的故意中并未考量到这一因素，那么行为人就并未形成理性的故意，因此此时行为人的行为就不能作为未遂处罚，而应排除在刑法关注的范畴之外②值得澄清的是，笔者在这里并不是要退回到早期刑法尤其是英美刑法理论中对不能犯进行“事实不能”与“法律不能”的划分，而是笔者强调，如果将不能未遂乃至未遂犯处罚的依据定位为行为人行为的主观面，那么对于事实状态完成的设想与对于法律状态形成的设想应该分开讨论。。

具体到本案中，非法转让、倒卖土地使用权罪最终关注的是土地使用权流通的法律关系，而此种流通关系的出现，唯一前提是另一法律关系的存在——即土地使用权的保有。因此，不论行为人行为方式几何，在行为时“理性”的故意应该至少包含三个步骤，即行为—土地使用权的取得—土地使用权的转让。在本案中，被告人骆某某在行为时虽然具有倒卖土地使用权的故意，但这种故意在本案看来绝对不是“理性”的，而是类似于异想天开、天马行空的“妄念”。因此，在这种情况下，很难说其通过“理性”的故意违反了意志自律的原则而违反了规范，导致其行为具备充足的刑事不法意涵。

8 结论

结合上文的论述以及对相关案例的分析，本文的结论可以归结为以下几点。

第一，法益侵害与规范违反在不法本质的判断上并不相互排除，由于行为规范的目的就是保护其背后的法益事实，因此可以通过对规范的维护和对规范效力的确证达到法益保护的最终目标。

第二，从规范论的角度看，从康德的义务理论可以推知，行为规范的本质在于对主体义务的构建，对行为规范的违反和否定就是规范主体的意志在主观上计划了否定规范的行为目标，并将之付诸实践。

第三，从存在论的角度看，行为的不法本质是行为人对规范进行否定的犯罪故意，由于“目的”是塑造行为的关键要素，因此刑法中的行为概念的评价也应以犯罪故意作为核心。

第四，从规范论与存在论的调和看，主观危险理论的正当性在于，行为人以其主观上对规范的否定作为目标形成犯罪故意，并以此否定了规范，因此法益侵害结果虽然最后没有出现，但规范的被否定使其暴露在随时可能被侵害的危险之下。主观危险理论实现了犯罪故意—行为规范—法益的三重联动。

第五，从理论的实际操作可能性看，确定犯罪故意就能确定主观危险的存在，也就具备犯罪未遂成立的不法基础。而犯罪故意的确定，在要素上要结合当时行为人对事实的认知，在判断基准上要借助社会一般人对于正常因果的认识，构建“理性的故意概念”。因此，幻觉犯、迷信犯、重大误解犯的行为人都不具有“理性故意”，可予以出罪。