RCEP成员国投资负面清单比较研究

李军

摘要：RCEP是中国首次以投资负面清单模式参加的大型区域自由贸易协定，在中国外资负面清单制度发展进程中具有里程碑意义，为中国今后外资负面清单的设计提供了丰富经验和模板。RCEP各成員国负面清单措施共性的表现是各成员国皆为基本国家利益和公共利益保留了更多权利，差异的表现是各成员国根据本国的国情选择了保护的特别产业以及特别措施，从而平衡了外资市场开放程度。中国外资负面清单始具雏形，但仍然存在许多不足，宜借鉴RCEP下各成员国投资负面清单，在现有清单模式和内容基础上进行改进和完善。特别是注意国际协定投资负面清单和国内外资负面清单的统一、衔接和协调，使清单包含服务业等全部行业，尽量保留各成员国采取的共性措施，慎重选择开放和限制的行业，在国内清单中增加和明确“全部行业”措施和“任何措施”。

关键词：RCEP； 外资； 投资负面清单； 不符措施

［中图分类号］ F744;F832.6         ［文献标识码］ A          ［文章编号］1003－2479（2023）04-023-15

A Comparative Study of the Negative Investment Lists of the RCEP Member States

Li Jun

Abstract： The RCEP Agreement is the first large-scale regional free trade agreement in which China participates in the mode of negative list of foreign investment. It is a milestone in the development of the negative list system of foreign investment in China and provides rich experience and a template for the design of a negative list in the future. The common performance of negative list measures of RCEP member states is that each member state reserves more rights for basic national interests and public interests while the difference is that each member state chooses special industries and special measures to protect according to its national conditions，balancing the degree of opening up of the foreign capital market. The negative list of investrnent in China has begun to take shape， but there are still many shortcomings. We should learn from the negative list of the RCEP members and make improvement on the basis of the existing list mode and content. In particular，We should pay attention to the unity， connection and coordination of the international and domestic negative list by containing all industries in the list such as the service industry， retaining the common measures adopted by the member states as much as possible， selecting the industries carefully that are open and restricted， and adding and specifying the "all industries" measures and "any measures" in the domestic list.

Keywords： RCEP; foreign investment; negative list of investment; non-conforming measures

历经8年谈判，《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement，RCEP）终于于2020年11月15日正式签署，并于2022年1月1日生效。RCEP包含东盟国家及中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰等15个成员国，其总人口、经济总量、贸易总额等方面均占世界总量的约30%，是目前世界规模最大的区域自由贸易协定，是一个现代、全面、高质量、互惠的大型区域自由贸易协定1。目前，RCEP正式生效已经一周年，中国与其他成员国之间经贸发展取得了显著成效2。据统计，2022年，中国与RCEP其他成员国进出口总额达到12.95万亿元，同比增长7.5%，占中国外贸总额的30.8%；中国对RCEP其他成员国的非金融类直接投资总额为179.6亿美元，增长18.9%，吸收其他成员国的直接投资总额为235.3亿美元，增长23.1%，双向投资的增速均高于总体水平3。RCEP是中国首次以外资负面清单模式参加的大型区域自由贸易协定，为中国将来参加国际贸易和投资协定，以及国内外资负面清单修订提供了丰富经验和模板。在此背景下，梳理总结RCEP各成员国的投资负面清单，对中国外资负面清单的修订和完善具有现实意义。

一、RCEP投资负面清单制度的规定

（一）RCEP投资负面清单规则的主要内容

RCEP投资负面清单规则主要体现在其第十章第八条规定的保留与不符措施（Reservations and Non-Conforming Measures）部分。根据该条款，保留与不符措施分为三部分。第一部分从政府层级角度规定了针对国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求、高级管理人员和董事会等方面的不符措施，包含中央、地区和地方三个层级政府维持的任何现行不符措施及这些措施的延续、更新和修订，这些不符措施在RCEP附件三承诺表清单A中列明（以下称“A类负面清单”）。第二部分从行业部门的角度规定了针对国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求、高级管理人员和董事会等方面的不符措施，包含部门、分部门或活动采取或维持的任何措施，这些不符措施在RCEP附件三承诺表清单B中列明（以下简称“B类负面清单”）。第三部分在涉及知识产权的情况下，准用RCEP第十一章第七条（知识产权部分）规定的国民待遇例外措施，并准用《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPs协定）第三条、第四条和第五条规定的国民待遇、最惠国待遇、知识产权取得和维持的例外措施。

综合而言，RCEP投资负面清单规则较为全面，从名称和内容方面均体现了近年来国际自由贸易和投资协定的新变化。从名称来看，美国等国签订的国际协定中该部分名称一般为不符措施（Non-Conforming Measures）4，在欧盟及其部分成员国签订的国际协定中该部分一般为保留和例外（Reservations and Exceptions）措施5。目前，部分国际自由贸易和投资协定规则融合不符措施和例外措施，RCEP就是其中的代表。从内容来看，RCEP不符措施的规定较为全面精确，如不仅包含现行不符措施，还包含不符措施的延续、更新、修订，以及将来采取的措施，另外还将TRIPs等知识产权协定中的部分例外措施纳入其中。RCEP附件三所列的负面清单措施为本文的主要讨论对象，如无特别说明，均由作者根据附件三承诺表清单整理。

（二）RCEP投资负面清单对应的正面义务

RCEP投资领域的保留和不符措施对应的正面义务与大多国际协定一致，包含国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求、高级管理人员和董事会等。RCEP规定的投资领域的国民待遇和最惠国待遇， 皆涵盖投资准入前和准入后待遇， 具体为投资的设立、取得、 扩大、 管理、经营、 运营、出售或其他处置。RCEP禁止业绩要求的规定也反映了其标准升高（TRIMs+）的趋势，不仅包含出口要求、 当地含量、 当地销售、 进出口平衡、 外汇平衡等方面业绩要求的禁止或限制，还包含强制转让技术、 出口市场垄断、 强加一定比率或金额的特许费等方面的业绩要求的禁止。关于高管和董事会方面的义务， RCEP的规定包含两类： 一类是不能任命某一特定国籍的自然人担任高级管理职务； 另一类是在不实质损害投资者控制投资能力的前提下， 可以要求投资目标法人董事会或任何委员会的大部分成员具有特定国籍或为本国居民。

综合而言，RCEP投资负面清单对应的正面义务反映了近年来国际自由贸易和投资协定的新变化，显示了当前国际投资规则的升级和趋同化趋势。例如，国民待遇和最惠国待遇皆包含投资准入前和准入后待遇，禁止业绩要求包含更高层次的技术方面的标准。

二、RCEP各成员国投资负面清单的比较

根据RCEP第十章第八条，各成员国投资负面清单在协定附件三的服务与投资保留及不符措施承诺表中列明，分为A、B两类。从清单的格式和表述来看，这些不符措施的关键词体现为涵盖的行业、对应的正面义务、政府的层级、措施描述、法律依据。这些措施是各成员国在投资自由化博弈中为发展和保护本国经济而特别设置的，因此其所体现的保护本国经济的深层目的、措施的功能及性质，有必要进行解读和挖掘。基于此逻辑，下文将从各成员国负面清单措施的数量、對应的正面义务、涵盖的行业、目的和功能、性质等方面进行比较和分析。

（一）各成员国负面清单措施的数量

单纯负面清单措施数量的多寡，并不能完全代表各成员国外资限制和市场开放的程度，还需要参考负面清单措施涵盖的行业范围、功能、性质等众多因素，但负面清单措施的数量可以作为一个考量因素，一个成员国的负面清单措施越少，在一定程度上意味着其开放程度越高。

1.大多数成员国B类负面清单的不符措施多于A类负面清单的

根据RCEP各成员国负面清单措施的数量统计，除了中国和日本，其他13个成员国B类负面清单不符措施的数量均多于A类负面清单，说明大多数成员国相较于维持现行投资措施，更愿意在具体的行业部门保留更多采取新措施的权利，以便更灵活地使用外资限制措施或应对不可预测的未来变化。

2.发展中国家不符措施的数量相对较多

通过各成员国不符措施的数量来看，措施较少的国家大多为发展中国家，如不符措施最少的国家柬埔寨，仅有22项，而发达国家中不符措施最少的国家为新西兰，有34项。从这一现象来看，发展中国家采取的不符措施并不比发达国家多。但发展中国家中，除了马来西亚、文莱，其他 8个国家1并没有将服务业的投资不符措施列入负面清单，因此部分发展中国家的不符措施显得较发达国家更少。而将服务业不符措施列入负面清单的发展中国家，其不符措施数量均较多，如马来西亚所列不符措施为67项，在15个成员国中列第3位；文莱所列不符措施为84项，是数量最多的成员国。由此而言，在包含全部行业不符措施情形下，发展中国家采取的不符措施的数量更多。发达国家的投资负面清单均包含服务业的不符措施，如新加坡和韩国的不符措施较多，达到60项以上，与发展中国家不符措施的数量差别并不大；新西兰和日本的不符措施较少，从一个侧面反映其外资开放程度较高。中国是不符措施较少的国家，仅有23项，这也反映了中国外资开放程度并不低（表1）。

（二）各成员国负面清单措施对应的正面义务

1.国民待遇和高管义务方面的不符措施对应的正面义务相对较多

根据对RCEP各成员国附件三所列不符措施违背正面义务情况的统计（表2），一是国民待遇方面，不符措施对应的正面义务最多，各成员国88%的不符措施对应该义务；二是高管和董事会、禁止业绩要求方面，不符措施对应的正面义务较多；三是最惠国待遇方面，不符措施对应的正面义务最少。从对应4项义务的不符措施的数量来看，各成员国更注重保护本国国民在特殊经济领域的利益，而对于不同国家国民之间差别待遇较少；各成员国在外资管理中采取的业绩要求措施较少，说明随着全球经济的发展，各国对于通过外资优惠等措施来控制进出口、资本流动等情形越来越少；高管、董事会方面保留的不符措施相对较多，说明大部分成员国依然希望将重要经济领域的外资尽量置于本国人的管控之下。

从各成员国A类和B类清单中所列措施数量的对比来看，国民待遇方面两类清单中措施的数量差别较小；而最惠国待遇、禁止业绩要求、高管和董事会方面两类清单措施的数量差别较大，其中最惠国待遇方面的数量差别最大。A类清单所列的措施为现行措施，B类清单所列的不符措施还包含将来增加的措施。据此来看，RCEP大部分成员国在国民待遇方面的现行不符措施更多，而在最惠国待遇、禁止业绩要求、高管和董事会方面的现行不符措施并不多，这为未来灵活采取措施预留了更多空间，同时也为删减外资管制措施和进一步开放外资保留了一定空间。

国民待遇方面不符措施的多寡从一个侧面反映了各成员国对本国国民的保护程度，针对国民待遇的不符措施多，一定程度上意味着本国国民与他国国民之间待遇差别程度较高，反之则低。从各成员国针对国民待遇的不符措施来看，数量最少的国家是柬埔寨和中国，最多的国家是文莱；A类清单中措施数量最少的国家是越南，最多的国家是文莱；B类清单中数量最少的国家是中国，最多的国家是韩国。从各成员国针对最惠国待遇的不符措施来看，数量最少的国家是泰国，数量较少的国家有澳大利亚、柬埔寨、日本、新西兰、印度尼西亚和中国，数量最多的国家是马来西亚，数量较多国家有新加坡、韩国、菲律宾、缅甸和文莱；A类清单中韩国、新西兰、泰国、文莱、印度尼西亚和中国最惠国待遇方面维持的现行不符措施均为0项，说明当下这些国家最惠国待遇方面水平较高。外资业绩要求往往被东道国作为急需外资促进某些经济方面发展的措施，如增加出口、外汇等，若一国外资业绩要求的措施多，往往说明该国在某些经济领域需要外资发挥促进发展的作用。从各成员国禁止业绩要求方面的不符措施来看，数量最少的国家是老挝，数量较少的国家有澳大利亚、柬埔寨、日本、泰国、印度尼西亚和中国；数量最多的国家是马来西亚，数量较多的国家有菲律宾、韩国、缅甸、新西兰、新加坡、文莱和越南。高管和董事会方面不符措施是东道国对某些重要经济领域的外资进行控制和管理的特别措施，若不符措施多则一定程度上说明对外资的控制程度高。从各成员国针对高管和董事会的不符措施来看，数量最少的国家是老挝，数量较少的国家有菲律宾、柬埔寨、缅甸、日本、泰国、印度尼西亚和中国；数量最多的国家是马来西亚和文莱，数量较多的国家有澳大利亚、韩国、新加坡、新西兰和越南。

2.各成员国基于本国国情设置不符措施

就单个成员国所列不符措施的情形来看，不同的国家根据本国经济发展的背景在4项义务中的选择也不一样。例如，以日本和新西兰为例，两国不符措施总数接近，分别为38项和34项；而国民待遇的不符措施相差较大，分别为37项和25项；最惠国待遇方面的不符措施基本相同；禁止业绩要求方面的不符措施也相差较大，分别为12项和23项；针对高管和董事会方面的不符措施也有一定差异，分别为18项和25项。从上述日本和新西兰的不符措施情况来看，日本对本国国民和外国国民的差别待遇相较新西兰程度要高，而在禁止业绩要求和针对高管董事会方面，日本对外资的控制程度相较新西兰要弱，从侧面反映了日本并不强烈需要借助外资促进经济和社会的发展，对于进入本国外资的控制程度较低。

（三）各成员国负面清单涵盖的行业

1.服务业、“全部行业”领域的不符措施较多

负面清单涵盖的行业情况反映了各成员国对于本国行业关注的差异。根据RCEP各成员国附件三负面清单所列不符措施涵盖行业的统计情况来看，即使有8个国家清单没有涵盖大多服务业部门1，不符措施总量最多的行业依然是服务业，其次是涵盖“全部行业”的不符措施，之后依次为农林牧渔业、制造业，最少的是采矿业。由此可以看出，服务行业在各成员国经济中所占成分越来越高，是各国关注的重点；各成员国对采矿业和制造业外资限制较少，开放程度均相对较高；而针对“全部行业”的不符措施较多，说明各成员国为外资管理保留了较大空间（表3、表4）。

2.各国就本国的优势或特色产业设置特别措施

就不符措施涵盖的具体行业部门而言，在农林牧渔业中，各成员国普遍关注的是重要农作物种植、育种及内陆和沿海捕鱼等。另外，各国根据本国优势产业、紧缺资源等情形，管制农林牧渔业中的部分产业。例如，新西兰对奶业实施特殊控制，泰国对金枪鱼、龙虾捕捞养殖列出不符措施，缅甸对柚木等特殊林业以及油菜籽、珍珠等产业列出不符措施，老挝单独列出鸟粪业（鸟粪、夜明砂）的不符措施；而新加坡因其农林牧渔业的经济成分较小，在此部门类下没有列出任何不符措施。在采矿业，不符措施最多的是石油、天然气开采业，此外则是各国根据本国产业情况关注的特殊产业。例如，印度尼西亚列出了煤、铁矿业，缅甸列出了珠宝矿业，柬埔寨列出了采砂业，菲律宾列出了盐业，中国列出了稀土等稀有矿业。在制造业，不符措施最多的是烟、酒制造、军火、爆炸物制造、民族特色的传统工艺产业等，其他则是各国根据本国国情设置的特殊行业。例如，越南列出了飞行器制造、铁路设备制造、汽车摩托车装配，新加坡列出了拉制钢、口香糖、火柴制造等，日本列出了半导体、皮革、船用设备制造等，中国列出了通信设备设施、汽车制造、中药加工等。相对而言，发达国家在制造业的不符措施较少，限制的范围较小，而发展中国家的不符措施较多，限制的范围较大。在电力、热、燃气及水生产和供应业，大多发展中國家没有列出与该行业相关的不符措施，从列出全部投资和服务部门不符措施的国家来看，除了澳大利亚和新西兰，这些国家皆列出了部分该类产业的不符措施。关于建筑业，大多数成员国没有列出与该行业相关的不符措施，仅马来西亚、新加坡和文莱列出不符措施。对于其他服务业部门，大多数成员国家没有列出与该行业相关的不符措施，从列出投资和服务部门不符措施的国家来看，不符措施比较多的行业是交通运输、信息传输、财务、法律等专业服务业，以及批发和零售业、科学研究与技术服务、教育、文化体育娱乐、卫生、社会工作、金融等服务业；不符措施比较少的行业是房地产业、居民服务、修理和其他服务业、公共管理、社会保障和社会组织、住宿和餐饮业。其中，住宿和餐饮业无任何成员国列出不符措施，居民服务、修理和其他服务业仅有文莱列出1项不符措施。从以上情况来看，列出不符措施的行业大多是事关国家基本公共生活利益的服务行业、对专业素质要求高的行业、文化娱乐体育行业等。当然，不同的国家由于国情差异而关注的具体服务行业也有不同。例如，韩国关注人参、红参批发零售服务等特色产业，新加坡关注海上运输领航及货运站服务等特色产业，马来西亚则关注马术服务等特色产业。

3.发展中国家倾向于保留更多、更灵活的外资管控政策

就成员国国家类别而言，发达国家在采矿业、制造业、农林牧渔业的不符措施较少，在“全部行业”的不符措施也较少，主要不符措施集中于服务业。除了不符措施涵盖服务业的马来西亚和文莱，发展中国家的不符措施主要对应“全部行业”，说明发展中国家更倾向于保留灵活的外资控制和管理政策。

（四）各成员国负面清单措施的目的和功能

1.各成员国负面清单措施主要保护本国重要的社会公共利益和特殊产业

投资负面清单措施是各成员国在谈判博弈中为保护本国国家利益的底线措施，这些措施背后的目的和功能是保护各成员国重点关注的国家和社会的基本利益。虽然这些措施本身大多没有明确其保护的国家利益，但是从措施存在的部门及其内容的描述，可以解读出其保护利益的关键所在。综合来看，这些重要的国家利益包含：卫生健康、环境保护、文化传承、教育保障、运输安全、通信安全、社会保障、公共秩序、公共道德等社会公共利益；金融安全、资源供应、产业振兴等经济安全和重要经济利益；国防、军事安全等国家安全利益。

2.优势产业、公共服务、土地及矿产资源等行业的不符措施较多

根据RCEP附件三所列不符措施目的或功能的统计，对应不符措施最多的目的或功能是优势产业、特殊产业的保护，运输保障和维护秩序，通信保障和维护秩序，维护金融秩序，保护土地、矿产、水等重要资源，支持政府服务、国有企业及私有化。虽然措施的多寡并不能最终决定其对应国家利益的重要性，但是从一个侧面反映了这些措施所在部门的重要性、范围广度和措施本身的细化程度等。例如，优势产业、特殊产业保护的不符措施最多，是因为各成员国所列优势产业和特殊产业较多；针对土地、矿产、水等重要资源的不符措施较多，是因为土地、矿产、水等是各成员国经济和社会发展最基础的物质资源，各成员国在该方面皆列出了不符措施。在保护国家利益各方面的目的或功能中，各成员国均列出的不符措施有：政府服务、国有企业及私有化，保护土地、矿产、水等重要资源，支持优势产业及特殊产业等。大部分成员国还对国家利益采取了总括的保护措施。例如，澳大利亚规定了国家利益审查制度，并且还明确列出了基于公共利益的不符措施，这些公共利益包含收入保障、社会保障、社会福利、公共教育、培训、卫生健康、儿童照顾、公共设施、公共运输和公共房产等。同时，新西兰、韩国、马来西亚等成员国也规定了总括性的公共利益不符措施。此外，与时代发展背景紧密结合的一类不符措施是新兴产业的不符措施。当代世界经济正处于数字经济革命的时代，对于数字经济产业如何管理正处在初步探索阶段，因此各成员国对于这些新兴产业的外资监管保留了更多灵活空间（表5）。

3.发展中国家采取的经济和技术发展激励性措施较多

就成员国国家类别而言，发达国家经济激励性的不符措施较少，更倾向于安全和公共利益的保护性措施，而发展中国家除了安全和公共利益的保护性措施，经济激励性的不符措施也相对较多。例如，发展中国家产业振兴的不符措施较多；在技术发展和保护方面，发展中国家大多采用鼓励外资技术转让、合作开发等方面的不符措施，而澳大利亚、日本等具有技术优势的发达国家则没有列出类似措施。此外，发展中国家对于本国资源的保护范围较广、程度较高，主要是因为许多发展中国家是资源型国家。

（五）各成员国负面清单措施的性质

1.各成员国负面清单措施体现外资管理的各个层面

不符措施的性质反映了各国控制管理外资的方式，如外资许可、外资权益控制等。外资管理措施的性质不同，其实现的目标不同。例如，投资许可措施，目标是控制外资准入及准入的条件，从而保护成员国国内产业；投资权益、比例措施的目标是控制外国人对投资目标企业的控制程度，从而保护成员国国内产业。根据RCEP各成员国附件三所列不符措施的描述，从措施的性质来看，主要有投资许可、投资权益及比例、投资程序、投资结构、经营管理地等。此外，上文讨论的正面义务中的业绩要求、高管和董事会，也是具有特殊性质和内容的措施，如业绩要求中税收措施、外汇措施等，高管、董事会的国籍要求等。除了上述措施，还有一类较为特别的措施是“任何措施”（any measure），表明在某一部门或者某一方面可以极度自由地选择外资管理手段。

2.各成员国负面清单措施中“任何措施”最多

根据RCEP各成员国负面清单附件三所列不符措施性质和内容的统计（表6），绝大部分成员国综合使用各类性质的不符措施。在所有性质的措施中 “任何措施”的数量最多，并且该类措施数量最多的国家是韩国，说明不论是发达国家还是发展中国家，各成员国皆尽量为外资管制保留更多的政策空间。随后数量较多的不符措施依次是涉及投资许可、投资结构、投资权益及比例方面的措施，说明各成员国也着重利用外资市场准入、当地化手段来保护本地产业。数量较少的不符措施是涉及投资程序、经营管理地方面的措施。由于大多发展中国家的负面清单不包含服务业，就措施的性质和内容来看，发达国家与发展中国家差异不大，相对而言发展中国家在外资本地化要求方面的不符措施较多。

（六）RCEP投资负面清单措施综合评价

1.RCEP投资负面清单措施的新发展

RCEP投資负面清单秉承了近年来自由贸易协定负面清单发展的趋势，融合了“不符措施”与“保留和例外”，清单分为两大类，按政府层级体现的现行措施类和按行业展开的保留权利类。作为目前世界上覆盖范围较广的自由贸易协定，RCEP投资负面清单澄清了区域内的外资政策，为这一全球重要投资市场的一体化和开放提供了法律、政策和措施保障。

2. RCEP各成员国投资负面清单措施的趋同性发展

RCEP各成员国依据本国国情，在利益博弈中就外资限制与开放、全球化与经济保护之间进行了平衡，选择了不同的措施组合策略。总体而言，从RCEP成员国类别来看，发达国家基于经济优势，外资限制措施较少，外资市场更为开放；发达国家涵盖了包含服务业的全部行业，而8个发展中国家的负面清单没有明确服务业的外资限制措施；发展中国家对应业绩要求禁止的措施更多，说明其更需要吸引外资来促进和发展本国经济；发达国家业绩要求和经济激励性的不符措施较少，更倾向于安全和秩序保护性的措施。

不论是发达国家还是发展中国家，各成员国不符措施的行业大致为以下三类：基础行业、优势行业和特色行业。数字经济革命背景下，大多成员国为网络和数字领域的新兴产业保留了充分的外资管制权。RCEP投资负面清单中对应“全部行业”和“任何措施”的不符措施最多，说明各成员国尽可能为外资政策保留了一定空间。各成员国在保护国家利益方面呈现了一致性，注重社会公共利益、经济安全和重要经济利益、国家安全利益的保护，其中政府服务、国有企业、私有化，土地、矿产、水等基础资源，以及优势产业、特殊产业等方面的国家基础利益被各成员国普遍关注。大部分成员国单独列明了总括的公共利益或国家利益保护方面的不符措施，为国家基本利益的保护提供了兜底性策略。

3. RCEP投资负面清单措施发展的不足

当然，RCEP投资负面清单仍存在不足，主要表现在：8个成员国没有明确和细化服务部门的外资不符措施；与《跨太平洋全面与进步伙伴关系协定》的投资负面清单相比，RCEP的负面清单的不符措施不仅数量多，而且对应的部门广，措施的描述也不够具体清晰，相对而言不是标准较高的负面清单。

三、中国投资负面清单措施的发展与优化策略

（一）RCEP下中国外资负面清单措施

1.RCEP下中国外资负面清单措施的发展

中国在贸易投资协定中极少采用负面清单模式，在RCEP中采用该模式是一次里程碑式的突破，为中国今后贸易投资协定谈判提供了丰富经验和范例。从RCEP下中国投资负面清单来看，结合20多年来中国正面清单（《外商投资产业指导目录》等）、近年来负面清单（《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》）的发展，融合了近年来国际贸易投资协定中正面清单和负面清单的经验，构建了一套相对成熟的模板。

从数量上来看，RCEP下中国投资负面清单措施仅有23项，是总量较少的成员国，从侧面反映了中国外资限制措施并不多。A类清单的措施12项，B类清单的措施11项，比较而言，中国现行外资不符措施较多，而保留增加外资措施的权利较少，说明中国外资措施的稳定性较高。不符措施涵盖最多的行业是“全部行业”，其他依次是制造业、农林牧渔业、采矿业。虽然中国“全部行业”的不符措施较多，但是相比其他部分成员国而言并不高，说明中国也为外资管制措施保留了兜底和自由空间，但是自由空间相对较小。中国外资限制措施的目的，功能集中在产业保护方面，包含种子、捕鱼、生物资源、稀有矿产、土地等基础资源产业及汽车、通信设备等制造业的保护。其他功能还有特殊群体保护、政府及国有资产处置、新兴产业规制等。从措施的性质和内容来看，中国不符措施较多是“任何措施”和投资许可类措施，反映了中国重视投资准入措施，并为外资政策设置了一定空间。但相对其他成员国而言，中国的“任何措施”数量较少，比韩国少30多项，说明中国保留的外资限制权利较少，外资政策较稳定。综合而言，从所列措施数量、目的和功能、性质和内容、行业来看，RCEP下中國不符措施并不多，外资市场开放程度较高，外资政策比较稳定。

2. RCEP下中国投资负面清单措施的不足

首先，中国投资负面清单没有涵盖服务业，服务业的外资开放程度较难预测。中国投资负面清单中有关于服务业的说明，明确A类和B类清单仅适用于非服务业投资，不适用于外国投资者在服务业的任何投资（服务业包含文化、建筑、基础设施及其他设施的运营），关于服务业投资仅受RCEP第八章（服务贸易）约束。为更清晰地说明，中国规定A类和B类清单仅适用于制造业、农业、渔业、林业和狩猎业、采石采矿业或者上述部门的混合。中国关于负面清单的说明，明确了A类和B类清单不适用于服务业，但关于“涉及服务业投资在该项下的任何方面仅受RCEP第八章（服务贸易）约束”的说明如何理解尚不明确。该说明表明中国服务业投资不符措施仅受RCEP第八章约束，不需要遵循其他规则；抑或服务业投资不符措施受RCEP第八章约束外，还受其他规则约束。投资和服务贸易的不符措施并不相同，并且有较大差异。根据RCEP第八章第八条款服务贸易不符措施对应的正面义务是国民待遇、最惠国待遇、市场准入和本地存在，不包含投资领域中禁止业绩要求、高管和董事会规则，而且针对投资和服务贸易的管制措施的类型等也有许多差异。因此，大多数成员国将其分开列明，有些不符措施适用于服务业投资，有些不符措施仅适用于服务贸易。据此，中国关于“涉及服务业投资在该项下的任何方面仅受RCEP第八章（服务贸易）约束”的说明应该予以明确。

其次，在服务业之外的行业部门方面各成员国关注最多的是关系国家基本利益的行业。在这些关系国家基本利益的行业中，有部分行业在中国负面清单中没有列明，比较突出的是武器及爆炸装置、弹药、火药及其他爆炸物等物品的制造。这些物品关系国家安全和国防，许多国家予以特别保护。RCEP成员国中日本、韩国、澳大利亚、新加坡、马来西亚、越南和菲律宾等国家将该类物品特别列出，其他部分成员国也有相关不符措施，如印度尼西亚列明了国防和安全设备制造方面的措施，柬埔寨、缅甸、泰国和文莱等列出了国防或安全等方面的措施。

最后， RCEP下中国投资负面清单没有列明外资审查、公共利益保护、外资信息报告等外资领域中常用的措施。中国外资安全审查制度已实施多年，例如，2011年国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，构建了外资并购安全审查制度的雏形；2020年国家发展和改革委员会、商务部联合发布了新的《外商投资安全审查办法》。RCEP下中国没有列明外资安全审查措施，是否意味着中国对其他成员国的投资不采用该措施，关于这一点并不明确。外资安全审查措施是国家外资管制的基础措施，RCEP下大多数成员国明确列出了该类措施，而中国并未列明该措施。同时，澳大利亚、韩国等部分成员国还明确列出总括性的公共利益不符措施。总括性的公共利益是教育、健康，以及其他国民基本生活利益，国家有必要对其进行一定特别保护，因此许多国家在这些领域的外资管制中采用特别措施。此外，《中华人民共和国外商投资法》明确规定“国家建立外商投资信息报告制度”，外商投资信息报告是与国民待遇原则相悖的外资措施，因此也需要明确体现在负面清单中。

（二）中国国内外资负面清单的发展

1.中国国内外资负面清单的统一

长期以来，中国在外资领域实行正面清单模式，主要体现为《外商投资产业指导目录》。2013年，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，中国外资负面清单首次面世。2015年，国务院办公厅发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，在全国自由贸易试验区适用。2017年，国家发展和改革委员会、商务部联合发布的《外商投资投资产业指导目录》，包含了外商投资准入负面清单——外商投资准入特别管理措施，中国首次在自由贸易区外采用外资负面清单模式。2018年，國家发展和改革委员会、商务部联合发布了单独的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》，意味着中国外资领域转向负面清单模式主导的时代。当前最新版的外资负面清单是《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》。

2013年，上海自由贸易区外资负面清单列出了190条管理措施；2017年，国家发展和改革委员会、商务部联合发布的外资负面清单列出了77条措施；2021年版非自由贸易区和自由贸易区外资负面清单分别列出了31条、27条措施。从数量上看，近10年中国外资措施删减了约160条，缩减到最初的1/6。综合而言，中国外资负面清单模式已经初步建立起来，从2013年至今，无论从行业准入程度还是从措施的数量、内容及性质等方面来看，中国外资市场开放水平不断提升。

2.中国国内外资负面清单的不足

相对而言，中国外资负面清单制度发展时间并不长，仍存在许多不足之处。首先，中国外资负面清单是外商投资准入特别管理措施的清单，以外资准入类措施为主1，从清单措施的性质来看，是股权要求、高管要求等方面的措施，并不包含其他措施，如国家安全、公共秩序、公共道德、政府采购、补贴、特殊手续、外汇、税收等其他方面的特别管理措施，特别是不包含国际协定中不符措施对应的国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求等方面的措施。过窄的措施范围使得负面清单透明度不足也与国际协定中负面清单的内容和模式衔接2不够。其次，从中国最新版负面清单的行业来看，虽然按照《国民经济行业分类》标准进行分类，包含所有行业，并分开罗列各个行业的措施，但是实践中某些领域却无法用中国行业分类标准进行分类。例如，土地在分类标准中难以确定在某一行业下。又如，国内的外资负面清单中没有列明涵盖“全部行业”的外资措施，导致某些领域和某些措施无法体现在国内的负面清单中。RCEP下还有一些涉及“全部行业”的措施，特别是外资安全审查等审查措施、公共利益保护措施、外资信息申报措施、中小企业特殊措施、新兴产业特殊措施等，这些措施一般适用于全部行业，很难放在某一个具体产业部门中，需要单列一类“全部行业”的措施才使其足够清晰呈现。再次，中国负面清单开放程度与国际协定的协调方面存在不合理之处。从中国2021年版外资负面清单来看，与RCEP下中国负面清单的不符措施几乎一致，使得RCEP的其他成员国在中国外资领域并没有较非成员国获得更多优惠待遇。最后，国内外资负面清单中缺少B类清单中“保留采取任何措施的权利”的解释。根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》，负面清单之外的领域按照内外资一致原则实施管理，意味着中国对于负面清单之外的领域实行“法无禁止即自由”原则。然而，国内的外资负面清单中并没有规定“保留采取任何措施的权利”，但RCEP下中国负面清单中却又存在类似的措施，如B类清单第7项明确规定，“在土地领域中国保留采取和维持任何措施的权利”。因此，国内负面清单和国际协定负面清单相互龃龉，必然会导致混淆和分歧1。

（三）国际贸易投资协定下中国外资负面清单的优化措施

1.外资负面清单扩展至服务业

虽然中国在RCEP上提供了服务贸易的正面清单，但是服务贸易规则和投资规则必定有差异，导致其具体适用上存在较大不确定性。负面清单制度是当前贸易投资规则国际化的趋势，符合“法无禁止即自由”的善治理念2。特别是在当前“一带一路”建设及国际贸易投资规则升级的背景下，升级自身履行国际义务的水平和扩大对外开放成为必然趋势。此外，就RCEP而言，中国有必要对服务业的解释项进行澄清，或者采取部分成员国的方式，明确除了服务贸易的正面清单，对于没有规定的服务业投资保留采取和维持任何措施的权利。

2.在服务业中谨慎选择需要保留权利的部门

通过RCEP其他成员国服务业的不符措施来看，集中于关涉国家基本利益的部门，主要有教育、文化体育、新闻出版、能源供应、通信、信息、交通运输、金融、卫生及环境保护、法律、审计等，这些部门也是中国投资负面清单中应该重点关注的服务业部门。此外，需要注意大多成员国特别关注的部分行业，如安保服务业、博彩业等，大多成员国列明了投资不符措施。安保服务业涉及武器、防暴器械使用和社会公共秩序，需要对外保留一定的限制措施；博彩业涉及公共秩序以及公共事业收入等，是否对外资开放需要谨慎选择。

3.需要关注特别产业

农林牧渔业、采矿业、制造业等产业部门中，部分特别需要关注的产业应该谨慎选择市场开放程度，适度对外资进行限制，如军事国防领域产品及民用领域的火药等爆炸物及爆炸装置的生产制造等需要对外资进行控制。此外，如小麦、水稻、玉米等关系人民生活的关键粮食作物的种植和销售也需要进行外资控制。

4.增补国家安全、社会基本公共利益相关的例外措施

在国际协定中需要尽可能明确国际上常见的外资不符措施。中国存在外资安全审查制度和信息报告制度，因此需要在国际协定中表明这些措施。基于基本公共利益的外资安全审查制度，中国尚未明确建立，但散见于各行业中。为了明确和统一，可以借鉴澳大利亚等成员国的模式，在投资协定中对基本公共利益的外资管控措施予以总括列明。

（四）中国国内统一外资负面清单的优化措施

1.增强国际协定与国内规则协调统一

国内外资负面清单宜与国际协定中外资负面清单的模式相一致。将仅限于股权和高管方面的内容扩大至对应国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求、高管与董事会要求等4项义务，使国内规则与国际规则协调一致，从而增加国内规则的条理性和清晰度1。

2.增列适用于“全部行业”的措施

2015年版自由贸易区外资负面清单曾经列出适用“全部行业”的部分措施，如外国投資者“不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事经营活动”，但是此后的版本将这些措施放在了负面清单的说明中，删除“全部行业”类别。鉴于国际协定中存在大量适用“全部行业”措施，为与国际协定相衔接，建议增列“全部行业”类别的措施，特别包含外资安全审查等审查措施、公共利益保护措施、外资信息申报的申报措施、土地特殊措施、独资或合伙等外资法律形态、新兴产业特殊措施等。

3.增加可采用“任何措施”的情形

为了保留外资管制的灵活性和可控空间，与国际协定相协调，国内外资负面清单增列关于“保留采取任何措施的权利”的内容，借鉴RCEP及其他国际协定，确定可采取“任何措施”的行业，如国家安全、土地、新兴产业等。

4.国际协定投资负面清单的范围应窄于现行国内的外资负面清单

一般而言，国际协定的成员相较于非成员会获得更多优惠待遇，否则国际协定的签订就失去了其存在的重要意义。因此，在国际协定下提供的外资负面清单的范围应窄于现行国内的外资负面清单，使得国际协定中其他成员国较非成员国享有更多的外资优惠待遇，从而使得所签署的国际协定具有更现实的意义。

四、结语

当前，中国国际协定下和国内的外资负面清单均已开始建构，并且已经积累了一定经验，但仍然存在一些不足，应该参考RCEP及其他国际协定外资负面清单的模式，从体例格式至内容等各方面进行改进、完善，构建中国国内和国际协定外资负面清单的基础范本，使两类负面清单相协调2，同时能为应对将来各类国际协定谈判提供灵活的压力测试区间3。

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2宋志勇，袁波，潘怡辰.RCEP生效实施成效初步显现［J］.中国外资，2022（23）：29-33.

32022年RCEP生效实施以来取得哪些成效？商务部介绍［EB/OL］.（2023-02-02）［2023-04-07］.http：//www.chinanews.com.cn/cj/2023/02-02/9945994.shtml.

4见 《美墨加协定》 （The United States–Mexico–Canada Agreement）第14.12条款。

5见加拿大与欧盟 《全面经济贸易协定》 （Comprehensive Economic and Trade Agreement）第8.15条款。

18个国家分别是印度尼西亚、泰国、越南、缅甸、柬埔寨、菲律宾、老挝和中国。这8个国家或者在清单中单独列出就全部服务部门保留采取任何措施的权利，或者在清单说明中注明清单不包含服务业或受第八章服务贸易规则的约束等。例如，印度尼西亚既提供了服务贸易的负面清单，又在其投资负面清单B第13项特别明确规定对服务业的外资保留采取和维持任何措施的权利。

1从RCEP各成员国附件三清单表来看，采用了广义上的服务业，包含除了农林牧渔业、采矿业、制造业的所有行业。

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