霍菲尔德语境下著作权许可性质探析

王长征，吴广海

（1.华东政法大学 知识产权学院，上海 200042；2.南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094）

著作权许可是实现著作财产权价值的途径和联结著作权人与传播者及使用者之间利益的桥梁［1］，功能在于使被许可人取得著作权的部分权能以进行“以进行功能性使用”［2］，但是著作权许可性质争论至今并没有得到清晰的界定，进而导致许可使用权性质的争议、著作权许可与著作权许可合同关系的分歧以及被许可人诉权来源的困惑等诸多问题。所述问题本质上源于没有从著作权的法益构造及其逻辑关系的角度来精确分析著作权许可，而是仅从专有权（排他权）的单一维度来认识著作权许可，因而不能灵活和精确地界定著作权许可的法律性质。本文基于霍菲尔德权利理论这一新的分析进路，从著作权法益构造的元形式维度来分析著作权许可的逻辑过程及合同在著作权许可中的作用，进而实现对著作权许可性质的精确界定，以期促进对我国著作权许可制度的理解和适用。

一、著作权许可性质争议评析

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）没有明确规定著作权许可的法律性质。《著作权法》第十条第二款规定“著作权人可以许可他人行使前款第五至十七项规定的权利”，这里“权利”容易被误解为“专有权（消极排他权）”，结合第二十六条规定“许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权”，可知被许可人“行使的权利”是“许可使用权”，这是一种典型的积极权利。可见《著作权法》仅从实用主义的角度指出了著作权许可的后果以使被许可人的使用行为不构成侵权，即只是解决了被许可人使用作品的正当性问题，并没有揭示著作权人的消极权利和被许可人的积极权利之矛盾及其解决的逻辑原理，换言之，没有明确著作权许可的法律性质。

著作权许可性质的模糊直接导致许可使用权性质及诉权来源的争议。根据《著作权法》第二十六条，著作权许可包括非专有许可和专有许可，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二十四条，专有许可中被许可人“有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”，据此专有许可中许可使用权具有对世排他性，因而具有诉权，这一点在司法实践中已经得到充分证实①天津市高级人民法院民事判决书（2015）津高民三终字第0018号。。问题是法院只是依据《著作权法实施条例》第二十四条从结果上认定诉权的存在，并没有说清楚许可与合同的关系以及排他权的来源。作为请求之诉的诉权是程序上的权利，不能独立存在，必须依附于实体请求权而产生，因此基于诉权可以推出被许可人拥有绝对权（对世排他权），显然这里的绝对权源于许可而非合同，因为合同只能产生债权，那么合同在许可中的作用是什么？这令人困惑。

相比于专有许可，非专有许可中也存在类似的逻辑矛盾。实践中法院大多认定在非专有使用权许可情形下被许可人有诉权，理由一是被许可人利益直接受损而有直接利害关系，二是参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的相关规定②《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”，在经著作权人明确授权的情形下，认定被许可人具有诉权③最高人民法院民事判决书（2018）最高法民再417号。。也有法院不区分许可类型而笼统地认定被许可人享有诉权④山东省泰安市中级人民法院民事判决书（2015）泰知初字第96号。。但是判决中无一例外都没有对许可使用权的性质及诉权来源进行说理论证，而是在许可合同以及著作权人授权的前提下直接认定诉权，这样的做法虽然解决了实际问题，却也留下了法理上难以解释的困境，即许可产生使用权，而合同只能产生债权，那么作为诉权之基础的排他权究竟怎么产生的？

著作权相关立法、司法解释以及司法实践中关于著作权许可、许可使用权和诉权之法律性质的模糊表述以及认可诉权存在的务实做法引起了学界对著作权许可相关问题的争论。现有研究中比较统一的认识是将著作权许可笼统地称为“著作权利用”［3-7］，这是在著作权的结构之外来审视著作权许可，优点是指明了著作权许可的功能，缺点是无助于明确著作权许可的法律性质。进一步的，主流观点认为著作权许可是著作权人行使著作权的法律行为［8］，这一观点正确地将著作权许可归入著作权结构之内，但是仍然属于上位概念而不够具体，即没有明确著作权许可属于哪一类的民事法律行为。现有研究中，对著作权许可这一法律行为的进一步认识并不统一，有一元论和二元论之分，前者是负担行为说［9］，后者包括负担—处分组合说［10］、合同行为—知识产权行为说［11］、合同—设权行为说［12］。与《著作权法》关于著作权许可用语相对应，也有观点从著作权许可后果的角度来定义著作权许可［13-15］，从而回避了对著作权许可性质的界定。还有学者认为著作权许可本质上是不行使著作权侵权所生的救济权［16］。

上述各观点各有其合理之处但是缺陷也很明显。负担行为说将许可等同于合同，缺点是不解释被许可人诉权的来源，不利于对被许可人利益的保护，不仅与《著作权法实施条例》第二十四条⑤《著作权法实施条例》第二十四条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”不符，也与司法实践相矛盾①广州互联网法院民事判决书（2019）粤0192民初767号。。与此同时，负担行为说从著作权法外部引入对世性排他权，例如债权物权化理论［17］、类用益物权理论［18］、准物权理论［19］、能权理论［20］等。债权物权化实质是在债权外围辅以对世性从权利［21］；类用益物权说认为被许可人行使自己的使用权，不需要借助他人的行为而是通过自己就可以直接实施，所以著作权许可使用权具有一定程度的排他效力与对抗效力，即具有类用益物权或无体物用益权的性质［22］，实质是混淆了禁止他人使用和禁止他人对自己使用的干涉和妨碍这两种不同性质的排他权；准物权理论认为被许可人所取得的权利是一种支配权，不问这种支配权是否具有排他性，因其为利用权，只要妨碍了利用即构成对它的侵权，可见准物权说则仅强调禁止他人对自己使用的干涉和妨碍的排他权；能权说认为被许可人同时拥有相对权和能权［23］，诉权不是来自第三人对许可使用权的侵权而是来自对能权的侵权，能权即自由权，李锡鹤教授指出，“传统民法学有‘能权’概念（Kannrecht），但没有说清楚，其实就是人身自由权的定向表现形式，属人身自由权范畴，并非一种独立的权利类型”［24］。综上，负担行为说将著作权许可等同于合同，许可使用权是基于合同而产生的相对权，而诉权来自著作权许可之外。

不同于负担行为说，负担—处分组合说和合同行为—知识产权行为说是从著作权许可内部解释出对世性排他权。负担—处分组合说认为非专有许可是基于合同的负担行为，所以许可使用权不具有排他性，而专有许可是基于合同的处分行为，因而被许可人具有排他权和诉权，显然这样僵硬的二分法不符合司法实践，不能解决现实问题，更没有说清楚著作权许可和合同的关系。合同行为—知识产权行为说认为知识产权包含知识产权用益权，本身带有排他性，所以非专有许可和专有许可都具有排他性，但是知识产权用益权实质上等同于物权，忽略了知识产权相对于物权的特殊性，即知识产权客体的非物质性而导致的专有权和自用权的可分离性，结果使知识产权保护由行为法定变为结果法定，换言之使知识产权保护绝对化，从而不当扩大了知识产权的保护范围。

合同—设权行为说认为著作权许可是基于合同的表意行为，被许可人拥有的是合同债权和著作权权能之许可使用权，同时非专有许可不具有排他性，且专有许可的排他性来自著作权外部，例如债权物权化。可见合同—设权行为说本质上是法律行为说穿上合同的外衣，但穿法不对，因而并没有指出著作权许可的具体法律性质。不行使著作权侵权所生的救济权说认为许可使用权是不行使救济权的结果，类似于美国的不诉合同。但是不行使救济权仅意味着在不停止使用行为和不支付赔偿的结果上同著作权许可一致，而在规范效力上两者区别明显，前者虽然实质上不承担侵权责任，但是侵权定性的帽子没有改变，而后者则本身自始不侵权，因此不行使诉权本质上不是法律行为之许可，而是一种选择自由：是否行使由于原权被侵害后又所生之救济权之自由的选择，这是典型的事实行为而非民事法律行为。

著作权许可性质争议体现了对著作权法益构成的模糊理解。首先，负担行为说认为狭义的著作财产权仅指专有权，许可使用权只是排他权不行使的自然结果而不是著作权的权能；而负担—处分组合说认为非专有许可是负担行为，专有许可是处分行为，可以推出非专有许可中著作权是专有权而专有许可中著作权是专有权和自用权，可见两者自相矛盾；根据合同行为—知识产权行为说，合同行为只是原因行为且不影响知识产权行为的效力，许可使用权及其排他性均来自知识产权许可，可以推出著作权包含专有权和自用权。

著作权许可性质争议也反映了对合同在著作权许可中作用之认识得不够深入和精确。一元论和二元论都将著作权许可与著作权许可合同相关联，即著作权许可必然伴随合同行为，同时将著作权作为整体看待从而将著作权许可合同孤立，即没有从著作权内部结构的角度清楚和精确地界定合同在著作权许可中的作用。

综上，上述著作权许可性质争议都是对著作权许可的局部认识，具有一定程度的合理性但不够全面甚至具有内在矛盾。著作权许可性质争议本质上是对著作权法益构造认识的不足，反映了对著作权是不可化约的整体还是可以进一步分解以及如何对分解的困惑。本文认为著作权许可性质的界定应从著作权内部结构入手，基于霍菲尔德权利理论，以著作权元形式来界定著作权许可性质及合同的作用。

二、著作权许可的价值定位

“许可（license）”这一概念首先由美国于19世纪中叶在专利领域所使用，目的是使处分内涵更为精准和灵活①Adam Mossoff，Exclusion and Exclusive Use In Patent Law. Harvar Journal of Law and Technology，Spring，2009.。美国1909年《版权法》严格区分了版权的转让和许可，前者属于所有者权利的转移，后者仅构成裸露的自由②Melville B. Nimmer ＆David Nimmer，Nimmer on Copyright§110.01（C）（1）.（Matthew Bender＆Co.，Inc.2001）.，换言之，许可使用权仅是不具有排他权保障的积极权利。而美国1976年《版权法》第一百零一条规定“版权所有权的转移指版权或版权中所含之任何专有权利的让与、质押、专有许可使用或任何其他转让、让与或抵押，无论其效力有无时间或地域之限制，但不包括非专有许可使用”，结合1976年美国《版权法》第二百零一条D项之（2）③1976年美国《版权法》第二百零一条D项之（2）规定：任何特定专有权利的所有人，在该权限范围内，享有本篇赋予版权所有人的一切保护及救济。和第五百零一条B项④1976年美国《版权法》第五百零一条B项规定：除第四百一十一条规定之限制外，专有权利的法定所有人或受益权人（the beneficial owner）在享有该特定权利期间，有权对侵犯该特定权利的任何行为提起诉讼。以及美国联邦法院的判例⑤697 F.2d 27（2d Cir. 1982）.，可知专有许可中被许可人同时拥有积极使用权和用于禁止他人使用的消极排他权，而非专有许可依然是裸露的自由。这里专有许可中被许可人被称为衡平法上的权利人实质上是指被许可人拥有与许可人同样的使用权及排他权保障。

英国虽然没有将专有许可成为权利的转让，但是其效力与美国基本相同，即被许可人同时拥有使用权和排他权。德国著作权法采一元理论，著作权的整体与各个组成部分均不可转让［25］，因此被许可人取得的使用权属于保留在作者手中的著作权之上所设定的一种负担［26］，且普通许可和排他许可形式上都是一种准物权，其中排他许可具有抗辩权，抗辩权的效力是禁止他人使用作品［27］，可见排他许可相当于美国和英国的专有许可，都是同时具有使用权和排他权保障，而普通许可相当于非专有许可，仅是积极使用权，是裸露的自由而无保障性排他权。俄罗斯没有采用专有许可，而是采用了“财产权的转授”概念，但是结果依然是许可专有权利获得者以使用权和禁止他人使用的排他权⑥《俄罗斯著作权与邻接权法》第三十条第二款规定：“著作权专有权利转授合同只是许可专有权利获得者，以合同规定的某种方式和在合同规定的范围内使用，并赋予专有权利获得者禁止他人同样使用该作品的权利。”由于著作权人将专有权利进行了授予。。

综上，无论是英美法系还是大陆法系，也不管一元论还是二元论，著作权许可的目的都是在保留所有权的基础上授予被许可人使用权和/或保障性法律利益，其中非专有许可仅授予被许可人裸露的自由，专有可在此基础上继续授予被许可人排他权以保障其对使用权的垄断，同时还授予其禁止许可人使用的相对权以强化其对使用权的垄断，同时将著作权许可纳入合同中。

三、著作权许可的逻辑过程分析

著作权许可与著作权许可合同既独立又关联。基于上述著作权许可的价值定位，下文使用霍菲尔德权利理论从权利元形式的维度，分析著作权许可的逻辑过程以及合同在著作权许可中的作用。

（一）著作权的法益构造及著作权许可的对象

根据霍菲尔德权利理论，按照行为的不同规范效力可以将权利（广义）⑦本文使用“权利（广义）”或者“广义权利”来特指广义的权利，否则为狭义的权利。分解为四个元形式［28］，即权利、特权、权力和豁免［29］，也称为法律利益，每个元形式分别对应一个法律负担，即义务、无权利、责任和无权力。法律利益和法律负担共包含八个基本法律概念，基本法律概念是化约的最小单元，霍菲尔德称之为权利的最小公分母［30］，广义权利是这八个基本法律概念的不同组合。八个基本法律概念在逻辑上构成三种类型的逻辑关系：相关关系、相反关系和矛盾关系，同时构成四组不可再化约的基本法律关系。

著作权人所享有的法律利益可以化约为权利、特权、权力和豁免四种元形式。权利的元形式是指行为效力而非行为内容，换言之，法律利益仅指法律授予的利益而非法律保护的利益，前者是规范效力后者是事实利益。首先，著作权是专有权，其规范效力是禁止他人以特定方式使用作品，相应的他人有不使用的义务，换言之著作权人和他人之间的形成基本法律关系：权利—义务关系，可见专有权=权利。其次，根据法不禁止即自由的法律逻辑，著作权人具有使用权（自用权），对此他人无权要求著作权人不使用，在规范效力上是元形式：特权，即使用权=特权，对应他人的无权利要求其不使用，形成的基本法律关系是：特权—无权利关系。再次，著作权人可以许可他人使用，许可前两者基本法律关系是权利—义务关系，许可后基本法律关系是：无权利—特权关系，即著作权人依其意思表示改变了两者之间的法律关系，这种单方改变法律关系的能力即为元形式：权力，即许可权=权力，他人必须接受这一法律关系的改变，这一单方改变和必须接受的规范关系是第三种基本法律关系：权力—责任关系。最后，他人擅自许可对著作权人无效，换言之他人无权力变更法律关系，即豁免，形成基本法律关系：豁免—无权力关系①著作权的专有权效力是禁止他人以特定方式使用其作品，对应元形式：权利；著作权人还可以自行使用作品且不受制于他人，对应元形式：特权；著作权人还可以许可和转让著作权，即著作权人可以依其单方意思表示变动其部分或者全部法律利益，对应元形式：权力；最后，他人擅自将著作权许可或者转让给第三人的行为对著作权人无效，对应元形式：豁免。。综上，广义的著作权具有权利、特权、权力和豁免四种元形式，具体体现为使用权（特权）、专有权（权利）、许可权（权力）、转让权（权力）和豁免等四种不同形式的法律利益。有关著作权形式结构可见表1。

表1 著作权形式结构

上述四种不同形式的法律利益还可以进一步化约。首先，专有权是“权利+特权”的组合：专有权具有排他效力，对应他人的义务；同时著作权人是否行使专有权是自由的，即著作权人可以选择行使或不行使，对此他人无权要求著作权人不行使或者必须行使，构成特权—无权利关系，其中特权在内容上还可以进一步化约：包括作为和不作为，即“特权（+，-）”②括号中的“+”和“-”分别表示作为或不作为。。其次，使用权是“特权（+）+特权（-）”的组合：特权（+）是指著作权人可以使用，特权（-）是不使用，对此著作权法没有限制，故他人无权要求著作权人不自用或者必须自用，体现的基本法律关系是“特权—无权利关系”。最后，许可权是“权力+特权”的组合：许可的效力是对法律关系的变动，即使被许可人由有义务不使用变动为有许可使用权，同时著作权人是否行使权力是自由的，即著作权人可以在特权（+）和特权（-）之间自由选择；同理，转让权也是“权力+特权”的组合：转让的效力是受让人取代出让人的著作权主体地位且出让人出局，同时著作权人是否转让也是自由的，也是“特权（+）+特权（-）”。

总的来说，广义上的著作权包括专有权、使用权、许可权/转让权等法律利益，并且各法律利益都是由元形式的不同组合构成的多元复合结构，其中自用权、许可权和转让权是积极权利，可通过著作权人的单方意思表示实现，并不必然需要合同的参与，专有权是消极权利，需要通过他人的行为实现。此外，专有权、自用权、许可权/转让权都包含有特权（+，-），特权（+）和特权（-）的法律效力，著作权人选择行使或者不行使专有权（权利）、自用权（特权）、许可权（权力）或者转让权（权力）都具有正当性。行使还是不行使是著作权人的自由选择，并不会改变基本法律关系，因此这里的选择自由是一种事实行为而非法律行为。此外，特权（+，-）是著作权人自由意志的体现，也是著作权作为民事权利的本质要求，其中自用权的特权（+，-）性质上是用益权，专有权、许可权和转让权的特权（+，-）是非用益权。

针对著作权利用对象是作品还是权利的困惑［31］，绝大多数教科书和专著中均将知识产权利用表述为对知识产权客体的利用［32］，吴汉东教授认为知识产权利用是具有设定权利意图的表意行为［33］，行为的对象是某种权利而非知识产权，其功能是使全部或者部分知识产权移转于被许可人，被许可人获得知识产权的全部或者部分权能以进行“功能性使用”［34］。基于本文的著作权许可逻辑过程分析，本文认为著作权许可的对象只能是权利（广义上的法律利益）而非作品。

（二）著作权许可的规范效力：变动法律关系

著作权许可的功能在于使被许可人取得著作财产权的部分权能，形式上是使被许可人获得许可使用权等法律利益。

1．著作权许可授予许可使用权的逻辑过程。著作权许可的核心价值是授予被许可人许可使用权，逻辑过程如下：著作权人通过行使许可权（权力）取消著作权人禁止被许可人使用的专有权（权利），根据权利义务的关联原理，被许可人不得使用作品的义务被否定，同时根据特权义务的相反原理，被许可人以特定方式利用作品的特权因其义务的被取消而得以恢复；基本法律关系变动过程是：著作权人和被许可人之间的“权利—义务关系”被否定为“无权利—特权关系”，即被许可人获得了许可使用权（特权）同时著作权人失去了针对被许可人的权利，即成为无权利，所以无权要求被许可人不使用，换言之被许可人使用作品不侵权。

上述法律关系的变动由著作权人通过其单方法律行为实现，不需要被许可人积极行为的配合，体现了许可权（权力）的积极效力，对此被许可人必须接受，至此著作权许可的“权力—责任关系”得以实现，逻辑上许可使用权（特权）得以产生。这里的许可使用权没有权利保障，本文称为单纯许可。单纯许可的结果使被许可人拥有对世性的许可使用权（特权）的逻辑原理是：单纯许可前著作权人A拥有对世性的专有权、自用权和许可权，同时被许可人B和第三人C之间互为“特权—无权利关系”，即B和C互相无权要求对方不使用作品①特权来自“自然自由”这一逻辑预设。参见王涌《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第128页。。单纯许可后，A的专有权对世性由（B+C）减弱为C，即A和B之间的法律关系变动为“无权利—特权关系”，同时A的自用权和许可权没有变动，B和C之间互为“无权利—特权关系”也没有变动，即B分别对A拥有相对性许可使用权（特权）和对C拥有局部对世性的许可使用权（特权）②制度法学认为法律是一种制度性的事实，具有双重性质，法律既是一种作为逻辑结构的理念上的存在，又是一种作为社会现象的实际上的存在。参见麦考密克、魏因贝格尔的《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第60-71页。，两者结合即为B对不特定他人（A+C）享有对对世性的许可使用权（特权）。

综上，单纯许可的规范效力在逻辑上产生相对权同时结果上产生绝对权，即单纯许可与被许可人的“法律自由”组合后，使被许可人拥有对世性许可使用权（特权），这是实体法律利益而非债权等相对权。基于上述单纯许可的效力及意义，直接撤销单纯许可的逻辑原理是：著作权人依然拥有完整的许可权（权力+特权），即著作权人行使许可权（权力）的自由没有限制，所以著作权人随时可以通过行使许可权（权力）撤销单纯许可。可见单纯许可中的许可使用权（特权）并不稳定。

2．著作权许可授予排他权的逻辑过程。基于上述专有许可的价值定位，专有许可的逻辑过程是：在上述单纯许可的基础上，著作权人行使许可权（权力）取消其自用权，即将其与被许可人之间的基本法律关系由“特权—无权利关系”变动为“义务—权利关系”，即将自用权（特权）否定成为不得使用的义务，对应被许可人的相对权（权利）：要求著作权人不使用。同时著作权人行使许可权（权力）将被许可人和第三人之间的“无权利—特权关系”否定为“权利—义务关系”，权利内容是被许可人可以禁止第三人使用，因此也可称为局部排他权，对应第三人不得使用的义务，从而实现了对第三人的排他效力，结合要求著作权人不得使用的相对权（权利），使被许可人拥有了对世性排他权。

3．著作权许可授予相对权保障的逻辑过程。著作权许可授予相对权保障是通过否定非用益性特权实现的：将许可权（权力+特权）变动为许可权（权力+义务），义务内容之一是：著作权人不得行使许可权（权力）恢复自用权，对应被许可人的相对权（权利）：要求著作权人不得恢复自用权；义务内容之二为：著作权人不得行使许可权（权力）对第三人许可，对应被许可人的相对权（权利）：要求著作权人不得对第三人许可，从而实现了独占效力：只有被许可人可以使用；义务内容之三是：著作权人不得取消被许可人的局部排他权，对应被许可人的相对权（权利）：要求著作权人不得取消第三人的排他权，是对排他效力进一步保障。

综上，著作权许可授予许可使用权的逻辑过程是行使许可权取消著作权人要求被许可人不得使用的权利，使两者的基本法律关系由“权利—义务关系”变为“无权利—特权关系”，从而使被许可人拥有许可使用权（特权）且不侵权，专有许可是在上述许可使用权的基础上继续附加相对权保障和对世排他权保障，相对权是指要求著作权人不得使用，不得对第三人许可、不得撤销许可以及不得撤销局部排他权等，排他权是指被许可人可以禁止包括著作权人在内的人和他人使用作品。

（三）著作权许可局限：稳定性和排他性

上述著作权许可的逻辑过程是基于许可权而单方实现的，因此从著作权许可法律效力的实现来说不需要合同的参与，这使著作权许可缺少了合同的保障。

1．无合同下著作权许可的法律利益不稳定：可撤销。上述无合同著作权许可是指无合意许可，因此也称为单方授权［35］。如上所述著作权人可以直接撤销许可，也可以间接撤销许可：先撤销相对权（权利）后再撤销许可使用权及排他权。直接撤销和间接撤销的依据是著作人的许可权（权力）一直没有变动，也无法变动①根据霍菲尔德权利理论，著作权法仅赋予权力变动权利和特权的效力，没有赋予权力变动权力的效力。，著作权人完全可以通过在后行使许可权（权力）撤销在先的许可，即将许可权（权力+义务）恢复为许可权（权力+特权），从而恢复著作权人行使许可权（权力）的自由。换言之，权力既可以产生义务也可以取消义务，所以作为枷锁的“义务”是不稳定的，著作权人可以再次行使“权力”将其不得行使许可权（权力）的“义务”否定成为可以自由行使许可权（权力）的特权，进而使著作权人的许可权（权力）不再受到束缚，著作权人就可以通过行使许可权（权力）撤销非专有许可和专有许可。综上，无合同下著作权许可所授予的法律利益不稳定，进而使著作权许可中被许可人获得的经济价值没有实质性区别。

2．著作权许可的心理作用。虽然经济价值上没有实质区别，但是著作权许可所体现的不同规范作用具有心理上的微妙作用。无合同下，被许可人对直接撤销许可具有充分的预见性，体现了著作权行使的灵活性，尤其适用于现今媒体融合时代，因为便捷、效率是著作权行使的重要考虑因素。专有许可的间接撤销虽然不能改变最终撤销许可的结果，但是增加了著作权人撤销许可的程序复杂性，从而对著作权人行使许可权（权力）产生了心理作用［36］，即著作权人撤销许可是对其前面许可意思表示的反悔，这是一种心理震慑，可以促使著作权人慎重考虑是否撤销许可，从而在一定程度上间接加强许可使用权的稳定性。

（四）合同在著作权许可中的作用分析

合同究竟在著作权许可中起到什么作用？本文认为合同的作用在于弥补上述著作权许可的不稳定性。

1．著作权许可合同的保障效力：锁定许可权（特权）。心理震慑对著作权许可稳定性的提升作用本质上是法律之外的事实因素作用，其本身具有易变性和不确定性，为了继续加强著作权许可的稳定性，仍需要通过法律规范来解决，这就是著作权许可合同。著作权许可合同可以在心理作用之外为著作权许可提供一定的规范效力保障。实际上国际条约和国内法立法中都规定了著作权许可合同，如我国《著作权法》第二十六条《著作权法实施条例》第二十三条。

单纯许可合同的证据作用。单纯许可中许可使用权是裸露的自由，法律意义在于撤销前，被许可人的使用行为不侵权，故单纯许可合同的作用不是著作权人许可权（权力）行使的限制而是作为一种事实证据，用于对单纯许可的确认［37］，使终止许可之前的不侵权得到明确，有利于保障被许可人的利益。

非专有许可合同和专有许可合同的债权保障作用。非专有许可合同和专有许可合同成立的逻辑过程是：著作权人行使许可权（权力）创造了被许可人的承诺权（权力）：经承诺而使许可合同成立，当被许可人承诺后同时产生两种法律效力：许可完成和合意形成。许可完成则相对权成立，对应“权利—义务关系”成立，合意形成则许可合同成立，双方形成合同上的“权利—义务关系”，据此，著作权人应当许可和不得撤销许可成为其合同义务。可见两个不同性质的“权利—义务关系”结构上完全相同，换言之相对权和债权发生了叠加，于是基于合同的不可撤销进而产生了著作权许可的不可撤销，从而为相对权在心理震慑之外又增加了一项债权保障。

基于上述合同在著作权许可逻辑过程中的作用可知，作为著作权人行使许可权（权力）的法律行为之效力等同于合同上要约之效力，换言之，著作权许可就是合同上的邀约，当邀约经承诺达成合意时著作权许可合同成立，著作权人应当许可或者不得撤销许可就成为著作权许可合同的债权债务之内容：给付。可见著作权许可合同本质上是对许可权（特权）的束缚，从而解决了著作权许可的稳定性缺陷。

著作权许可合同锁定许可权（特权）的原理是著作权人的合同义务效力大于其法定许可权（特权）效力。基于在后的权力行使可以撤销在前的权力行使之效力的基本原理，著作权人可以行使许可权（权力）将许可权（权力+义务）恢复为许可权（权力+特权），因此著作权人拥有撤销许可的自由。同时著作权又负有不得撤销许可的合同义务，于是特权和义务发生了逻辑上的冲突［38］，应如何取舍？根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条的规定，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，当事人可以自由约定，在履行时也以约定优先，这里著作权人拥有行使许可权（权力）的自由，即许可权（权利＋特权），显然著作权法没有强制规定必须行使或者不行使，所以被许可人债权的效力优先于许可权（特权）的效力，通过对许可权（权力＋特权）中“特权”的否定，实现了对许可权（权力）行使自由的锁定，从而强化了非专有许可和专有许可的稳定性。

综上，著作权许可合同对著作权许可叠加了债权保障，债权保障的依据是债权效力位阶高于著作权人许可权（特权），使著作权人行使许可权（权力）的自由受到了债权的约束和限制。

2．著作权许可合同作用的局限：著作权许可合同不具有赋予被许可人排他权的效力。首先，基于上述著作权许可效力分析，被许可人的局部排他权源自著作权许可对被许可人和第三人之间法律关系的变动：“无权利—特权关系”变动为“权利—义务关系”；其次，基于上述著作权许可合同的保障效力分析，著作权许可合同的功能仅在于限制著作权人行使许可权（权力）的自由，使相对权（特权）和相对权（权利）获得稳定性；可见被许可人的局部排他源自许可而非合同，著作权许可合同只是对用于限制许可权（权力）的相对权（权利）叠加债权保障。换言之，著作权许可合同没有赋予被许可人排他性权利，只是使相对权（权利）受到债权保护，进而间接保障排他权的稳定性。

著作权许可合同不能赋予局部排他权对抗善意第三人的效力。如上文所述，著作权许可合同只是使相对权（权利）受到债权保护，基于《民法典》第四百六十五条第二款所规定的合同相对性，著作权人只是赋予被许可人局部排他权，当第三人知晓专有许可时被许可人才可以基于局部排他权要求第三人不使用，换言之，基于其并不能一次性使不特定第三人知晓专有许可这一客观现实，第三人相对于被许可人的法律地位由“特权”变动为“义务”不是行使许可权的瞬间实现的。

著作权许可合同也不能使对善意第三人的许可无效。基于上述著作权许可合同的保障效力分析，著作权许可合同只能约束著作权人和被许可人，当著作权人违反合同对第三人许可时，如果第三人为善意，则对第三人许可有效，此时著作权人承担违约责任，如果第三人恶意，则对第三人许可无效。这也正是合同相对性的体现。

四、著作权许可性质界定

著作权许可性质界定不仅应精确到著作权元形式的维度也应与合同相对分开，应避免笼统的界定著作权许可性质而应针对单纯许可、非专有许可和专有许可分别界定。

（一）基于著作权许可价值定位和逻辑过程界定著作权许可性质

1．授予许可使用权的著作权许可是处分行为。逻辑上授予许可使用权的实质是著作权人行使许可权（权力）将其专有权（权利）否定成为无权利，即两者法律关系由“权利—义务关系”变动为“无权利—特权关系”，即被许可人获得可以使用作品的许可使用权（特权），著作权人的法律地位是无权利，即无权利要求被许可人不使用。

根据传统民法理论，处分行为是指权利的转让、消灭和内容的变更。上述对著作权人专有权（权利）的相对取消显然不是权利的转让和消灭，因为被许可人没有获得消极权利同时著作权人对第三人仍有专有权。其实权利的转移只是表象，例如有体物的转移占有必然是自用权和排他权的同步转移，但是权利转移只是一种路径依赖［39］，在霍菲尔德权利理论中，权利转移并不是精确的概念，清晰的表述应是权利来自对“特权—无权利关系”的否定，所以权利转移和产生只是处分行为的结果，本质是对法律利益之无权利的否定，只是传统民法理论中通常仅将民事权益限于“权利”，所以习惯于从结果上界定法律行为的具体性质。总之，在霍菲尔德语境下，处分行为是否定权利的法律行为，因此否定专有权（权利）而授予许可使用权（特权）的著作权许可是处分行为。

2．授予排他权的著作权许可是负担行为。排他权由局部排他权和相对权组合构成，授予局部排他权的逻辑过程是：著作权人行使许可权（权力）将被许可权人第三人之间的“无权利—特权关系”否定成为“权利—义务关系”，被许可人获得禁止第三人使用的局部对世性排他权；同时将著作权人可以使用的特权否定成为不得使用的义务，使被许可人获得相对权（权利）：要求著作权人不得使用的权利。在霍菲尔德语境下，负担行为是针对特权的法律行为，即通过对特权的否定产生权利，基于上述分析，通过否定著作权人和不特定第三人的特权而使被许可人获得排他权，所以授予排他权的著作权许可是负担行为。

3．授予相对权保障的著作权许可是负担行为。不同于上述排他权中的用益性相对权，这里讨论的是非用益性相对权，即通过否定许可权（权力+特权）中的非用益性“特权”而产生的非用益性相对权。参见上述分析，在霍菲尔德语境下，授予相对权保障的著作权许可都是负担行为，例如：（1）将著作权人可以使用的特权否定成为不得使用作品的义务，是负担行为；（2）将许可权（权力+特权）否定成为许可权（权利+义务），著作权人负有不得撤销许可的义务、不得对第三人许可的义务、不得恢复自用权（特权）的义务以及不得撤销局部对世性排他权的义务等，也是负担行为。

（二）著作权许可的类型及多重法律性质

1．著作权许可的类型。如上述分析，授予许可使用特权的单纯许可是最弱的许可，被许可人仅拥有裸露的自由而无任何权利保障；专有许可是最强的许可，因为被许可人拥有全面的权利保障，美国版权法称为实质性权利，构成了完整的“利益+法律之力”的基本财产权结构，换言之，在基本财产权结构上已经和著作权所有人具有相同的法律地位，因此美国版权法中将专有许可成为“权利的转让”。但是单纯许可和专有许可只是著作权许可的两个极端，逻辑上应该存在各种中间形态，我国的非专有许可和专有许可的二元划分体系中，专有许可对应最强的许可，非专有许可就是中间形态。

非专有许可最为灵活。首先由于单纯许可随时面临被撤销的可能，使被许可人对许可使用权的存在和期待没有权利保障，当对单纯许可附加不得撤销的限制时，单纯许可就成为非专有许可。例如在一定期限和地域内的不得撤销，被许可人就有了相对权保障，以要求著作权人不得撤销许可。此时，著作权人只能间接撤销许可，即先恢复非用益性特权，使许可权（权力+义务）变更为许可（权力+特权），然后再撤销许可，当然著作权人需要面临撤回所赋予别人之期待的心理压力。在非专有许可的基础上，如果继续附加不得对部分第三人许可的限制，非专有许可就成为局部排他许可，如果部分第三人的范围扩大到所有第三人，则为排他许可，这和专利法以及商标法保持一致，如果继续限制著作权人不得使用，则构成了绝对的排他，最终成为最强的许可：专有许可。

综上，著作权许可是一个从最弱到最强的过程，在单纯许可和专有许可之间有众多中间形态，我国著作权法中的非专有许可和专有许可的二分法并不周延，其中非专有许可并不包含不具有相对权保障的单纯许可，周延的分类应该是：单纯许可、非专有许可、排他许可和专有许可。

2．著作权许可的多重法律性质。著作权许可是著作人行使其许可权（权力）的法律行为，逻辑上是行使许可权（权力）以变动两者之间的法律关系，使被许可人获得许可使用权（特权）和用于保障许可使用权（特权）实现的相对权。因此，单纯许可是处分行为，非专有许可、排他许可和专有许可具有多重法律性质：处分行为+负担行为，其中产生许可使用权（特权）的法律行为是处分行为，产生相对权和对世排他权的法律行为是负担行为。

3．著作权许可合同的作用。现有中外立法和学术研究中都强调合同是著作权许可的成立要件，但是都没有深入分析合同在著作权许可中的规范作用。本文认为著作权许可合同是在相对权上叠加债权保障的负担行为。所以合同既不必要又不可少，不必要是因为没有合同著作权许可也可以进行，不可少是因为合同可以对著作权许可叠加债权保障，以克服许可权（权力）高高悬起所导致的许可不稳定性。当然债权保障也是有限度的，因为著作权人可以违约，而违约是一种事实行为，从利益及经济规律的角度，违约不可避免，被许可人最终的保障可能只能是要求对方承担违约责任，即获得新的权利保障：救济权。可见，由于著作权客体的非物质性，著作权许可中被许可人的利益远没有物权的占有可靠。

五、结语

著作权是不同形式法律利益的集合，客体的非物质性使自用权和排他权分离，传播技术的发展开拓了利用作品的新方式，三者共同增加了著作权许可的复杂性。著作权许可的法律性质界定应精确到权利的元形式，现有立法、司法实践和学术研究中对著作权许可性质的界定都比较片面，有的关注著作权人法律利益的变动，有的关注被许可人法律利益的变动，有的强行将两者组合，最终对著作权许可的性质界定不成体系、相互矛盾。本文严格采用著作权元形式的法律利益变动维度的分析进路，精确界定了著作权许可性质，解释了许可使用权、排他权、相对权以及诉权的来源，也清楚分析了合同在许可中的作用，进而理清了合同与许可之间的关系。