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双碳背景下碳排放权交易管理的履约惩罚制度完善

2023-10-08包运成郭逍

关键词:惩罚

包运成 郭逍

摘 要:为有序推进碳达峰碳中和工作,落实碳达峰的行动方案,我国以《碳排放权交易管理办法(试行)》为基础建立了碳排放权交易法律制度,但该制度在履约惩罚方面存在罚款数额设定不科学、幅度过大等问题,从而不能对控排企业产生足够的威慑力,易造成自由裁量权泛滥、权力寻租等。威慑理论和成本收益理论为完善碳排放权交易管理的惩罚制度提供了理论基础。碳排放权交易管理的惩罚制度需要正确定位,合理确定行政罚款的数额,包括建立行政罚款的衔接制度,提高违约成本;合理设计“倍率数距+数值保底”罚款数额,施行双罚制;威慑与激励制并行。

关键词:碳排放权交易;配额违约;惩罚;法经济分析

Performance Penalty System Improvement of Carbon Emission Trading Management under the Background of Double Carbon

BAO Yuncheng,  GUO Xiao

(Law School, Guizhou Normal University, Guiyang 550001, China)

Abstract: In order to promote the work of carbon peak and carbon neutralization in an orderly manner and implement the action plan of carbon peak, China has established a legal system of carbon emission trading based on the Carbon Emission Trading Management Measures (Trial). However, there are still some shortcomings in this system. For example, the amount of fines for performance penalties is not set scientifically and the range is too large. This provision may lead to problems such as insufficient deterrence for controlled enterprises, easy to cause abuse of discretion, and power rent-seeking. The deterrence theory and cost-benefit theory provide a theoretical basis for improving the punishment system of carbon emissions trading management. In order to solve these problems, the penalty system of carbon emissions trading management needs to be correctly positioned, and the amount of administrative penalty should be reasonably determined, including establishing the connection system of administrative penalty, improving the cost of default, reasonably designing the amount of [DK]"multiple rate number distance+numerical guarantee", and implementing the double penalty system, and combining deterrence and incentive systems.

Keywords: carbon emissions trading; quota breach; penalty; legal economic analysis

一、問题的提出

全球变暖已经成为全人类须共同面对的重大问题。2020年全球的碳排放量比2019年下降了5%~7%,但依然没有改变全球变暖的趋势,温室气体浓度不断攀升,全球温度比工业化前的温度高1.2℃,减少碳排放量已经成为各国解决全球变暖问题的基本方式[1]。2021年是全国碳排放交易市场的首个履约年。根据中国《碳排放权交易管理办法(试行)》规定,纳入全国碳市场第一个履约周期的重点排放单位应当在12月31日前向省级生态环境主管部门清缴2019—2020年的碳排放配额。据统计,碳排放配额履约完成率为99.5%,较为圆满地完成了履约任务,但仍有少数未完成履约的企业[2](P96)。譬如,苏州市生态环境综合行政执法局在对张家港某公司开展节日生态环境安全检查中,发现该公司未按时足额清缴2019—2020年度碳排放配额,涉嫌违反《碳排放权交易管理办法(试行)》的规定。①该案为全国配额违约第一案。不久,伊春市又发现两家热电企业存在2019—2020年碳排放超出国家发放免费碳排放配额,但未在规定时间内足额清缴超出部分碳排放配额。②上述多起碳排放配额未按期履约违法案件的披露具有极强的现实意义,监管者必须强化控排企业的环保意识,也亟需反思《碳排放权交易管理办法(试行)》中违约惩罚制度存在的问题。

双碳背景下碳排放权交易管理的履约惩罚制度完善碳排放交易不仅是落实碳排放战略的要求,也是“理性经济人”理论在实践中的生动反映。参与碳排放交易制度的每一个主体都是理性的经济人,会对履行碳排放交易的行为是否获利进行评估,且在碳排放交易中还存在国际与国内、中央与地方政府、地方与企业、企业与企业之间的四重博弈③,因此相关主体的利益衡量、博弈贯穿于碳排放交易的始终。《碳排放权交易管理办法(试行)》中对未完成碳排放配额的企业予以两万至三万元的处罚,逾期未改正的,核减其下一年碳排放配额,但是该规定并未明确其他的惩罚性衔接制度。对于具有碳排放义务的企业来说,这样的处罚程度太轻,难以使企业在此规则之下如期全面完成中央碳中和战略的既定目标。④

单一的处罚方式无法有效地在企业履行碳排放配额义务中发挥应有的指引、评价、教育、预防和强制作用,属于惩罚机制的失效,这不利于高质量的碳排放市场形成,更不利于全国碳市场的平稳、健康、持续运行,最终将会导致实现碳中和、碳达峰目标受阻。因此,完善碳排放交易中配额违约等履约行为的惩罚机制,对促进企业积极履约碳排放配额,减少碳排放配额违约,具有十分重要的意义。

二、碳排放权交易管理违约惩罚制度的法经济学理论基础分析

(一)威慑理论

霍布斯认为,国家通过自然律与强制力进行正当性的统治。自然律即道德与法律最初的起点,人们在进行利益分配时,可以通过遵守第一自然律⑤、信守约定、美德⑥等因素达成契约,使用契约来对利益做合理分配。但在此条件下,人们履行契约的出发点都是互相完全信赖,相互之间不存在任何怀疑,一旦一方出现任何怀疑,都一定将促使契约不会被履行。在霍布斯看来,没有被履行的契约,其性质是无效的。因此,不以强力防卫的信约也永远无效[3](P441-447)。强制力是促使人们履行自然律或契约的强力。霍布斯认为人们会基于理性思考,为促使契约能够有效,大多数人会同意接受强力约束,强力约束使人们会遵守和履行契约的内容,不用再建立共同的信赖、美德等品质。国家产生以后,人们履行“正义”“契约”是因为法律是这样教导他们的,如果违背法律,则将会受到惩罚[4](P1-9)。所以,促使人们去履行契约的并不是信赖和遵守内心的誓言,而是对于违背法律或契约所带来强制力后果的恐惧。同时,贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中提出,惩罚的目的是威慑犯罪,通过提高犯罪的成本来减少犯罪,毕竟在制度下的行为人会在思想中对违反制度的成本、效益进行计算,并比较放弃违法行为所带来的益处,以此来决定自身是否违反制度。众多的实证研究也证实刑罚的设置使犯罪率降低的事实[5](P397-399)。

威慑理论为碳排放权交易管理的履约惩罚制度提供了最基础的理论。之后,边沁完善了贝卡利亚的简单计算模型,认为惩罚“最广泛、最明确的目的是在可能和值得的范围内防止所有罪过,不论它们是什么”[6](P224)。边沁还论述了惩罚的成本问题,即“不管要加以防止的损害是什么,以尽可能小的代价防止”。基于该理论,在进行惩罚时还需要考虑成本和收益问题,应当构建一个富有经济性和效益性的惩罚制度。

因此,根据威慑理论,在碳排放权交易管理的履约惩罚制度下,控排主体将通过分析履约惩罚制度的惩罚方式、范围和成本等,理性地判断最终是否违反碳排放交易权制度。因此,立法者应对惩罚制度的严厉性及确定性进行有效组合(如图1所示),以达到最优威慑效果,抑制控排企业的违法行为。

根据图1,“D0等威慑线”代表着同一条曲线的任何一个点的[WTBX]x值和y值的乘积都相等,即威慑作用相同。为了让碳排放权交易管理履约惩罚制度能达到图1的D0等威慑线的目标,在惩罚的严厉性和确定性的组合低于(x1,A2)时,无法达到碳排放交易管理履约惩罚的威慑效能,而惩罚的严厉性和确定性的组合位于(x,A1)与(x1,A2)这两点时都可达到威慑目的,在低支出线与D0等威慑线相切时,威慑效能最佳。虽然(x,A1)也能达到同样的威慑效果,但因高支出成本,导致碳排放权交易管理履约惩罚制度未能达到制度的经济性目标。因此,在进行碳排放权交易管理履约惩罚严厉性和确定性的组合时,要达到威慑性和经济性的双重目的。比如,为履约制度能达到预设目的,需要高威慑性的目的时,可以采取高惩罚的严厉性和低确定性的组合模式。即提高惩罚严厉成本(罚款)时,降低碳履约环节的其他成本,譬如进行监测、报告与核证等环节时,不断地压缩成本,以此获得高威慑性,但成本是最低状态。

在惩罚的严厉性成本不高时,可以采取其他的惩罚确定性来共同组合。组合后的状态如图2所示,即提出其他的惩罚措施来完善惩罚的确定性,例如建立企业信用制度、双罚制度等,在支出线与威慑线相交处,威慑效能最大,即在一定成本下,国家仅通过罚金就可实现最大的威慑效应。⑦

(二)成本收益理论

经济分析是最有说服力的工具,它能对各种各样的人类行为作出一种统一的解释[7](P4)。在参与碳中和的控排企业都趋于是理性经济人的假设下,控排企业可以被认为是理性、自私且自利的,其經营行为都是为了攫取高回报率,实现利益最大化,因此可以使用经济分析的模式分析企业的行为。在“成本-收益”理论的分析范式下,控排企业只有在考虑自身行为的预期收益是否大于付出成本时,才会在履约与违约中进行选择。该抉择行为在制度上体现为行为人能认识到“犯罪成本大于犯罪收益”的结果,就可产生预防违法的效果,能够推动碳中和、碳达峰的目标实现。

但成本与收益之间的关系是动态的,因此,控排企业不会单纯地认为只要行为的收益大于成本,行为就属于理性的,还会考虑控排履约或违约行为的成功率,即行为达到预期目标的概率。当企业选择的违约或履约行为成功率>成本/收益,控排企业倾向于进行该行为;当企业选择的违约或履约行为成功率<成本/收益,控排企业倾向于放弃该行为。

如,[WTBX]控排企业进行配额违约时的总成本为C,包括直接成本C1、机会成本C2、惩罚成本C3(C=C1+C2+C3)。控排企业因配额违约的总体收益为[WTBX]R,R是指行为人进行配额违约后预期能得到的物质性收益R1与非物质性收益R2的总和(R= R1+R2)。

“行为的成功率”可理解为成功违约而不被惩罚或只被轻微处罚的概率,在只讨论行为被发现立案做出罚款的情况下,可以用 1-p(0<p<1)来表示配额等违约行为的成功率(p为行政机关处罚率)。行为的总体收益R越高,总体成本C越低,成功率1-p越高,即当1-p>C/R,则控排企业会选择该行为。反之,控排企业选择该行为的概率就越低。

控排义务是长期任务,需要跨越几十年的履约周期。在重复选择是否违约的行为时,控排企业需要考虑边际成本和边际收益的关系。假设违约行为的边际成本为MC,即控排企业重新做出决策时所需耗费的成本。而行为的总成本[WTBX]C是每次行为的边际成本MC的总和,表达式为C=MC1+MC2+…+MCn。

假设犯罪的边际收益MR,即控排企业在进行多次、重复选择某一行为的过程中,完成一次新的行为所获得的收益。犯罪的总体收益[WTBX]R是每一起犯罪的边际收益 MR的总和,即R=MR1+MR2+…+MRn。只要控排企业的行为边际收益大于边际成本,即MR>MC,控排企业就会倾向于继续违约。在该种条件下,碳中和、碳达峰的目标将会因控排企业不遵守配额规则而无法实现。

在配额违约的行为过程中,控排企业会获得产品生产量高、减碳排放投入成本低等直接经济利润。碳排放交易管理违约惩罚制度中,如果罚款设定较低,基于理性经济人的考量,在获取高额的边际成本诱惑下,控排企业会继续选择配额违约的行为。因此,基于成本收益理论的分析(如图3所示),我国现行的碳排放权交易管理的履约惩罚制度并未有效促使控排企业在超额排放的高预期收益与履约之间做出最利于碳中和、碳达峰目标实现的选择,需要做出调整。

三、碳排放权交易管理的履约惩罚制度的关键问题

从威慑理论、成本收益理论模型分析碳排放交易管理的违约惩罚制度后可知:碳排放权交易管理的履约惩罚制度无法让处于理性经济人假设下的企业放弃配额违约的犯意,是因为配额违约的成本远低于获益的成本,故惩罚制度无法发挥出威慑效能。因此,需在宏观上对碳排放权履约惩罚制度进行完善,重新定位行政罚款功能,并明晰设定行政罚款数额的原则,才能科学合理地在微观层面上提出碳排放权交易管理的履约惩罚制度的具体完善路径。

(一)行政罚款的功能定位

完善碳排放交易管理的履约惩罚制度,需突破履约惩罚制度的传统观点。在功能主义视角下,政府通过规制实现能动性目标。在实现碳中和碳达峰目标过程中,立法者通过设置行政处罚,促进控排企业全面履行控排义务。碳排放交易管理的行政罚款具有救济、威慑、预防、制裁等功能。但与传统观点⑧不同,行政处罚的根本功能不是救济和制裁,而是威慑和预防。进入风险社会后,“保护自由的那些制裁性手段对于已经出现的损害只能提供并不充分的弥补,或根本提供不了任何弥补。”[8](P125)因此,在碳排放交易管理的履约惩罚制度中应当对行政罚款的威慑、预防功能进行重新定位,将其定位于积极的威慑主义。通过积极的威慑,促使行政罚款发挥一般威慑功能和特殊的威慑功能。一般威慑功能,即通过惩处在碳排放交易管理中违约的个体,威慑、吓退潜在的违约主体,让更多具有控排义务的主体全面履约。特殊的威慑功能,即通过惩处在碳排放交易管理中违约的个体,威慑该个体在将来的碳排放交易管理中选择全面履约。碳排放权交易管理的违约行为中,行政罚款的相对人为控排企业,其威慑预防功能主要在于经济上的钳制,但现行制度的钳制效果并未促使控排企业完全履约。

综上所述,现行《碳排放权交易管理办法(试行)》存在以下三方面的问题:第一,罚款规则缺少配套的制度衔接。第二,罚款的数额远低于违法所带来的利益。美国《民事处罚总政策》指出,如果“允许违法者从违法中受益,是将守法者置于竞争的不利地位,而构成对他们的惩罚”,有的企业会冒着违法的风险,越过制度的门槛,选择违法的行为。第三,只考虑了企业的独立人格,没有从整体上考虑法定代表人在决策时对碳排放交易管理履约行为的影响和应承担的法律责任,以上原因造成碳排放权交易管理的履约惩罚威慑力不断降低。

可以从以下方面对履约惩罚制度的行政罚款的威慑功能定位进行补强:第一,在履约惩罚制度中,设置政府扶持、补助的配套制度。第二,基于“禁止任何人从违法中获益”的法理,对碳排放交易管理的罚款应足以追缴控排企业由违法行为所获之不法利益,即应该确保违法成本大于依法履约成本,且罚款比违法所得要高。第三,在履约惩罚制度中,基于过错原则和刺破公司面纱的理论,可以有限的适用双罚制度。⑨

(二)确定行政罚款数额的原则

现行碳排放权交易管理的立法中,碳排放履约惩罚制度确定行政罚款数额方面存在如下问题:其一,罚款数额恒定,未规定动态调整原则。其二,行政罚款的数额远低于违反法律法规所带来的收益。其三,罚款数额的计算方式缺乏科学性,且由于罚款数额幅度较大,行政主体的自由裁量权过大,易造成权力寻租。因此,在确定罚款数额时,应当在过罚相当原则的基础上,补强以下原则。

第一,动态调整行政罚款数额原则。碳排放权交易管理的罚款威慑效果存在“戈森第一法则效应”⑩。随着全球通货膨胀率逐渐走高,如果行政罚款数额恒定不变,意味着违约的行政罚款成本不断贬值。基于经济人假设,如果罚款恒定不变,控排企业可能会继续违约行为。

第二,罚款数额大于违约行为收益的原则。违约行为的收益包括两部分:一部分是控排企业未履行碳配額约定所节约的成本,另一部分是因未履行控排配额约定的义务所带来的额外收益[9](P152-160)。行政罚款的数额应当包括控排企业因违约行为获取的收益。

第三,科学合理的裁量基准原则。根据《碳排放权交易管理办法(试行)》和各省关于罚款数额相关规定,存在未规定罚款数额计算方式的情形。“法律终止之处,乃是自由裁量权发轫之地。”[10](P10)而“一切有权力的人都容易滥用权力,有权力的人只有遇到界限时才会停止滥用”[11](P154)。在执法时,执法行为易产生权力寻租,执法没有裁量依据也是违约行为成本低的原因之一。因此,在确定碳排放权交易管理的罚款数额时,需在执法中建立科学合理的裁量基准原则进行补强。该举措在执法实践中早已存在,例如,环保部门曾颁布的《主要环境违法行为行政处罚自由裁量权细化参考指南》就提供了细致的裁量基准,使得自由裁量权拥有参考和限定,防止行政机关选择性执法导致惩罚制度的不公平性,减少了执法的不确定性,维护了行政罚款的目的。

四、碳排放权交易管理的惩罚制度完善路径

(一)建立行政罚款的衔接制度,提高违约成本

解决行政罚款的数额远低于违反法律法规获取的效益问题,可采用组合式的惩罚方式:第一,控排企业出现配额违约等行为后,可以从下一履约周期中扣除碳配额,并处以合理数额的行政罚款。第二,建立衔接制度。根据控排企业的违约情节、违约记录、缴纳罚款等综合因素对控排企业予以信用评价,纳入企业信用的评价系统,并将信用结果予以公示。该信用结果与控排企业能否获得政府在专项经济上的扶持、补助、奖励申报等政策直接相关[12](P35-42)。第三,某一履约期间内,若控排企业仍然存在违约行为,则对其进行业务约束,停止该企业高碳排放量项目的生产,要求企业整改产业生产环节,并限制企业参与政府采购、业务招标投标、公司资质认定等。上述措施提高了控排企业的违法成本,且能够在较长时间内对控排企业的生产经营活动造成影响,促使控排企业选择遵守碳排放权交易管理的制度。

(二)合理设计“倍率数距+数值保底”罚款数额,施行双罚制

由我国的碳排放权交易管理的罚款方式(见表1)来看,“倍率数距+数值保底”是一种常见的方式,但惩罚制度中并没有梯度惩罚以及体现罚款数值科学性的内容,因此需要合理设计“倍率数距+数值保底”的罚款數额。科学的罚款数额应当包括可以消除侵权行为的预期净利润,所以需要引入概括式的罚款规定。通过考量控排企业年度生产经营净利润、减排设备运行成本、违约超额排放的碳量等因素,计算出控排企业违约排放所获得的净利润。如果净利润较高,相应的罚款数额也应当高,反之则低。若无法计算出准确结果,可以以同行业的净利润为参考。在设计倍率数距时,可以设计封顶倍率,但该封顶倍率不应当成为行政罚款的唯一选项,而应当与碳交易市场的碳配额价格一起构成行政罚款的选项。在碳交易市场的初期,由于市场活跃程度一般,碳排放配额的价格较低。若此时以市场的碳排放配额的价格作为行政罚款的数额,将会直接导致违法成本大大降低。因此,行政罚款可以设计封顶倍率和碳排放配额的价格并行,二者相比,以最高罚款数额作为处罚的数额,可以有效解决违法成本降低问题。除此之外,还需设计具有梯度的罚款额度,每一梯度都有相对应的裁量规范,防止裁量权过大,并对虽有违法行为但弥补态度较好且在过去的履约周期内表现良好的控排企业予以减轻处罚,反之则加重处罚,可以有效促使控排企业做出履约的行为选择。另外,对于罚款贬值导致威慑力减弱的问题,可在一定期间内,运用已公开的消费价格指数对罚款数额予以调整[13](P22-38)。

《水污染防治法》中关于行政罚款“双罚制”的规范,为碳排放权交易管理的惩罚制度完善提供了法律规范的有效参考。紫金矿业集团股份有限公司董事长陈景河和常务副总裁兼紫金山金铜矿矿长邹来昌被罚一案B11,又为碳排放权交易管理的惩罚制度提供了实践参考。在碳排放权交易管理的惩罚制度中,施行双罚制可有效避免控排企业违反碳排放权交易管理,从控排企业内部管理人员内部形成阻力,以此防止违约行为的发生。对控排企业单一的罚款决定容易陷入违法成本低的泥潭中,无法体现出行政罚款的非难性。有条件地对做出违法决策的领导人员施以罚款,也符合组织抑制的理念[14](P127-142)。双罚制的依据来源于公司法的“人格否认制度”,法人组织并不能决定是否选择违法,其做出违法行为主要是因为成员的意思决定,但又与“人格否认制度”存在差异,其惩罚对象并不是股东,而是法定代表人或主要领导;保护的利益也并非债权人的利益,而是碳中和的环境公共利益。双罚制是一种例外情形,具有严格的适用条件。遵循一事不再罚原则和比例原则,可以重点适用于国有企业,而对于其他营利性法人,对企业的罚款已经在一定程度上减少了法定代表人和主要负责人的利益,应谨慎适用[15](P163-172)。通过设置双罚制,可以对行政罚款的威慑能力进行有效补强。

(三)威慑与激励制度并行

“激励必须面向未来,已发生的事故,其损失属于沉没成本,相对于未来无穷多个潜在事故的损失总额,当下的事故损失再大,在比例上也会趋近于零。”[16](P1-25)碳排放权交易管理惩罚制度的目标不是重罚主义,而是最优威慑主义,从负面来激励控排企业履约。因此,在惩罚制度之外,还应构建正向的激励制度。对完全履约、积极承担减少碳排放义务的企业予以正面激励,建立优秀企业名单目录,在专项经济的扶持、补助、奖励申报、参与政府采购、业务招标投标、公司资质认定予以优待。如果是国有企业,则可以纳入绩效考评体系,对在履约周期中表现优秀的企业予以物质奖励、精神奖励,以此从正面增加违法的成本,影响控排企业在违法与不违法过程中的经济考量,也防止威慑主义与奖励之间的失衡,共同构筑一个较为完善的奖惩制度体系,增强惩罚体系的规制效果。

五、结论

法律的权威, 从来不是对“恶”的约束和禁止, 而是对“善”的保护与倡导[17](P85-93)。完善碳排放权交易管理的惩罚制度, 目的并非仅仅惩罚为“恶”的控排企业, 而更多的是培养和引导具有控排义务的企业向着碳中和、碳达峰的目标前行,以此不断促成可持续发展目标的实现。威慑理论和成本收益理论为完善碳排放权交易管理的惩罚制度提供了理论基础。碳排放权交易管理的惩罚制度需要正确定位履约惩罚制度在行政罚款的功能,合理确定行政罚款数额,具体来说:建立行政罚款的衔接制度,提高违约成本;合理设计“倍率数距+数值保底”罚款数额,施行双罚制;威慑与激励制度应并行。

注  释:

①2021年1月6日《证券日报》发布,苏州市生态环境局于1月3日披露,苏州市生态环境综合行政执法局1月1日在对张家港某公司开展节日生态环境安全检查时,发现该公司未按时足额清缴2019—2020年度碳排放配额。

②伊环罚字〔2022〕2号、伊环罚字〔2022〕3号。

③即国家与国家之间的国际碳排放责任与义务的承担,中央对地方政府的碳排放任务的下发,地方与企业之间碳排放的执行,企业与企业之间碳排放交易权的交易履行。

④《碳排放权交易管理办法(试行)》第三十九条至第四十一条对配额违约的处罚内容为:两万至三万元罚款以及核减下一年碳排放配额。并未规定衔接的处罚制度。

⑤即为实现制度的目标,让每一个人都处于约束之中,并建立在每个人相信其他人也会受到相同约束的基础之上。

⑥指善意维系长期交往、自我克制。

⑦[WTBX]Y1位于Sa之下,说明企业付得起罚款。

⑧翟玉成、韩德培等人的传统观点认为,罚款直接的目的在于对违法者施以惩罚性制裁,而不在于威慑。

⑨单罚制和双罚制主要用于单位犯罪中,在刑法理论上,刑法对于单位犯罪主要采取双罚制,而在行政法理论和实践中,均是单罚制为原则,双罚制为例外。目前我国双罚制主要适用于生态环保、食品药品、公共安全、金融监管等领域,大部分行政执法领域对单位违法仍以单罚制为基本的处罚方式。

⑩“戈森第一法则”是以德国经济学家戈森命名的边际效用价值,其内容就是欲望与享受的相互关系及变化规律,运用在碳排放权交易管理罚款的威慑效果中,是指威慑效果随处罚的增加而递减。

112010年的紫金矿业污染案中,福建省环境保护厅依照《水污染防治法》第八十三条之规定,分别对紫金矿业集团股份有限公司董事长陈景河和紫金矿业集团股份有限公司常务副总裁兼紫金山金铜矿矿长邹来昌罚款70.5997万元和44.9768万元,从而成为公开报道的适用环保行政罚款“双罚制”的第一案。

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