德国合规官保证人义务的认定及对我国的借鉴

赵冠男

摘 要：在柏林环卫公司案中，德国联邦法院并未一般性地确立合规官不作为犯罪的刑事责任。就合规官的保证人义务来看，从先前实施的违反义务行为、担任合规职务并承担特定合规职责或者企业管理层的授权中，均难以衍生出企业合规人员的保证人义务。由于柏林环卫公司的公法机构属性以及被告人的公职人员身份，法院才判定其成立不作为犯罪。应从责任边界明确化和职责内容具体化等方面，合理划定企业合规官刑事责任的范围。

关键词：企业合规 合规官 刑事责任 柏林环卫公司案

德国的企业合规制度肇始于20世纪60年代，发展至今，业已成为企业治理监管和企业犯罪预防的主要途径和基本方式。［1］在德国企业合规制度的发展过程中，关于企业管理人员（如董事会成员、部门主管、合规官等）的刑事责任问题在实践中和理论上均存在激烈争论。其中，作为德国企业合规人员刑事追责的“第一案”，德国联邦法院第5刑事审判庭于2009年7月17日针对柏林环卫公司（Berliner Stadtreinigungsbetriebe）人员作出判决，判定公司法律部和内部审计部主管成立不作为形式的诈骗罪的帮助犯。［2］柏林环卫公司案判决作出后引发广泛争论，涉及企业合规官刑事责任承担的核心问题。

一、柏林环卫公司案的案件事实与判决情况

（一）案件事实

柏林环卫公司作为公共机构，负责为当地居民有偿清扫道路。被告人W自1989年起以法务人员身份供职于柏林环卫公司，1998年开始担任法务部主管，2000年至2002年底，内部审计部门也由其领导。根据《柏林道路清洁法》的相关规定，居民承担道路清洁费用的75%，剩余25%的费用由柏林州承担；对于没有居民的道路，清洁费用全部由柏林州承担。具体的收费标准由被告人W负责的费用核算项目组提出，并由董事会和监事会通过。

1999/2000年度，出于疏忽，公司将没有居民的街道的清洁费用也由居民承担75%。此后，这一计算错误被发现，但未被及时纠正。而在涉案的2001/2002年度，公司董事会任命了新的项目组，并非由W而是由同案人H负责，但H在公司接受W的直接领导，而且W不定期地参加了项目组会议。新项目组原本计划补救前一年度收费上的计算错误，但在同案人 G （首席财务官）的指示下，继续放任这一错误。在未告知计算错误的前提下，收费标准由公司董事会和监事会同意通过。知悉情况的W在监事会会议上负责记录，并未将真实情况告知其直接上司——董事会主席D，也未告知监事会成员。根据错误的收费标准，当地居民总共承担了高达2300万欧元的过高清洁费用。

（二）判决情况

对于本案，柏林州法院和德国联邦法院均认为，当地居民基于错误的计算标准支付了过高的清洁费用，同案被告人G的行为成立间接正犯形式的诈骗罪；在此基础上，被告人W虽然并未以作为方式实施诈骗犯罪，但其不作为对诈骗行为的实施起到了帮助作用，因而构成不作为方式的诈骗罪的帮助犯。法院认定，公共机构内部审计部门的负责人放任他人假借收费计算错误实施诈骗犯罪，可能承担保证人义务（Garantenpflicht）。

二、德国保证人义务的分析框架

1969年《德国刑法典第2修正案》新增不作为犯罪的专门规定，在此之前，《德国刑法典》理论上大多依据保证人义务的不同来源（如法律规定、合同约定、亲近关系等）来划定作为义务的具体类型。而在此之后，将《德国刑法典》规定的“保证该结果不发生的义务”具化为“监督保证人”（Überwachungsgaranten）和“防护保证人”（Beschützergaranten）两种类型，前者是指，如果保证人能够掌控特定危险领域，则其对危险防范负有责任；后者是指，如果保证人受托防护特定利益，则其应尽责避免任何损害发生。也可以说，监督和防护保证人的关注重点分别为危险来源与利益载体。［3］

更为具体地看，经由德国司法判例的持续累积和理论学说的系统归纳，不作为犯罪框架下保证人义务的具体类型包括：监督保证人类型之下的交往安全义务（如不动产所有人负有的管理义务）、看管义务（如对其子女侵害第三人的行为，父母负有的看管义务）和创设危险的先行行为；防护保证人类型所涵括的基于家庭或类家庭联系的紧密的天然关联（如父母对子女利益负有的防护义务）、危险共同体联系（如登山小组成员之间相互负有的防护义务）、保护功能的实际接受（如职业游泳救护员负有的防护义务）和职责义务（如警察负有的防护义务）。［4］与被告人W不作为犯罪刑事责任的追究相關，主要有待考察的分别为因创设危险的先行行为和职责义务而负有的保证人义务。

三、德国合规官保证人义务的具体分析

（一）基于先行行为的保证人义务

被告人W曾担任柏林环卫公司费用核算项目组的负责人，在其负责期间，项目组出现了费用标准计算错误。即便此后其不再直接担任费用核算项目组负责人，但其本应及时纠正这一错误并避免给当地居民继续带来财产损失。由此，可能基于上述先行行为而认定其具有保证人义务。柏林州法院认定了W因先行行为而负有的保证人义务，但德国联邦法院最终否决了以上认定。

按照德国学界的通行观点，只有违反了注意义务的（sorgfaltswidrig）先行行为，才可能成为作为义务来源。［5］但如果仅以此为标准，由被告人W负责的核算组出现了计算错误问题，其行为显然违反了核算组负责人的工作职责和注意义务，相应地，在发现计算错误之后，其应当负有及时纠正这一错误的作为义务，并对因其不作为而导致的当地居民的财产损失承担刑事责任。然而，在德国联邦法院的先前判例中，进一步提出了附加条件，即违反义务的先行行为必须引致了符合犯罪构成的具体结果出现的现实危险。［6］

倘若以引致现实危险作为限制条件，被告人W先前实施的违反义务行为不能成为其作为义务起因。原因在于：其一，虽然被告人W负责费用核算项目组期间，出现了费用计算错误问题，但实际来看，真正直接导致当地居民财产损失的，是由新项目组提出并由公司管理层通过的收费标准。由此，被告人W及其领导下的核算项目组的行为并未引致现实的、临近的财产致损危险；或者说，实际导致财产损失的是新项目组的有意错误计算，而非原项目组的计算失误。其二，在原项目组负责期间，计算错误的出现实际是由核算过程中的过失所致，即便其负有及时纠正计算错误的义务，但在新项目组成立之后，也同样发现了核算标准上存在的明显错误，其非但未予纠正，反而故意延续了已经出现的计算错误。

（二）基于职务身份的保证人义务

第一，担任企业合规人员职务，并非表征着保证人义务的实际承担。虽然企业合规管理人员受托从事企业合规实务，但其并非实际地接受了防范企业及其人员实施犯罪的作为义务与保证人义务。相对于企业而言，由于双方委托关系的存在，合规管理人员当然负有妥善处理合规事宜的职责和义务。但在此之外，因实际接受而处于保证人义务的实质条件是：因为保证人义务的承担，在保证人与被保护者之间产生了一定的依赖与照护关系；也是因为保证人承担了特定的保护职责，被保护者可以合理地信赖，保证人能够确保已存的危险因素不会最终转化为损害结果；相应地，对于危险因素实害化的预防属于保证人的操控范围，而在损害结果实际发生的情况下，其应当对其失职承担法律责任。然而，上述条件在企业合规人员的责任判定中并不存在。既然合规部门及其人员并未负有特定的保护职责，也就无法据此认定合规人员实际接受了保证人义务。［7］

第二，担任企业合规职务并承担特定的合规职责，并非意味着保证人义务的承担。在企业合规的制度框架内，合规官负有的职责内容和义务范围主要是相对企业本身而言的。换言之，就企业内部管理而言，合规管理人员应从制度构建、机制落实等方面，最大限度地防控企业犯罪及企业人员犯罪的发生，从而有效保障企业权益。在此之外，相对于企业之外的第三方来说，要求企业内部的合规管理人员承担保护其合法权益的职责与义务，既无可能，也不合理。即便是防范第三人免遭企业及其人员犯罪行为的侵犯，也只是防控企业犯罪的自然映照，而不可能是企业合规制度构建的目的本身。因此，从企业合规人员的职责与义务中，无法推导出企业合规官对于企业外部人员的保证人义务，也不能要求合规官承担和履行防范第三人免遭企业犯罪侵犯的作为义务。

第三，从企业管理层的授权中，难以衍生出企业合规人员的保证人义务。德国联邦法院还在判决中提出，基于企业管理层与合规人员之间的委托授权关系，亦可认定合规官处于保证人义务。关于企业所有人及管理层是否负有防止企业及其人员实施犯罪的刑事义务，以及企业所有人及管理层可能负有的作为义务能否上升到刑法层面，存在广泛争议。支持的观点认为，之所以要求企业管理者承担阻止犯罪的作为义务，是因为其所具有的企业管理和掌控能力，这在本质上是一种企业内部的组织和控制关系。既然企业管理者具有能力和可能，通过制度构建和落实来阻断企业人员实施犯罪，而且作为组织体的企业也是由其创设与管理，其当然也就负有防范企业对外犯罪的保证人义务。［8］反对的观点更多地引证德国法律的现行规定作为依据：一者，关于“诱使下属犯罪”，《德国刑法典》第357条第1款规定：“上级诱使或试图诱使下属实施公务上的不法行为，或者放任下属实施公务上的不法行为，以诱使或放任的不法行为处罚。”由此可见，诱使下属犯罪的刑事处罚范围仅限于“公务”（im Amt），通常意义上的企业人员犯罪并未被涵括在内。二者，根据《德国违反秩序法》第130条之规定，企业或公司所有人违背监管义务的行为仅应作为违反秩序予以惩处，而《德国刑法典》并未针对违背监管义务行为设定刑事责任。不难看出，德国立法者并未有将企业所有人监管义务纳入刑法规制范围的意旨。

进一步来看，支持与反对观点的共通之处在于，只有对于具有企业相关性的（betriebsbezogen）犯罪行为，才可能要求企业管理层对之承担法律责任。对此，相关法律法规的明确规定提供了切实可行的判别标准。［9］例如，为实现水资源的有效保护，《德国水资源法》（Wasserhaushaltsgesetz）第21a条规定了企业水资源保护专门人员的聘任问题，第21b条详细列举和规定了相关人员的职权与责任，如提供专业咨询、监督企业遵守相关规定、依法处置废水废物、杜绝污染环境的产品等。根据上述规定，如果水资源保护领域的企业专员并未依法履行《德国水资源法》相关条文规定的职责内容，那么，在企业及其人员涉嫌刑事犯罪的情况下，水资源保护专员应当对应地承担不作为犯罪的刑事责任。就此，相关法律法规的明文规定应当是较为可行和合理的标准。然而，此类规定在柏林环卫公司案中实际上并不存在。

（三）基于公职人员身份的保证人义务

德国联邦法院在判决中同时指出的是，本案的特殊之处在于，“这里涉及的企业是一个公法机构，被告人没有制止的活动与公司的行政权领域有关，即以强制性连接和使用为特征的并按照公法上的收费标准让居民付费的道路清洁……对于公法机构而言，執行法律是它所从事的活动中本来的核心部分。”［10］

就此，有论者提出，正是因为联邦法院的以上补强论证，使其对于柏林环卫公司案的判决结果至少在结论上是基本正确的。原因在于，区别于私法上企业，公法层面的机构或企业具有显著的公共属性。相应地，在私法企业与公法机构内部，设立的合规机构及其管理人员的法定职责和法律地位也存在明显差异。也即，私法企业的合规管理人员所负职责基本局限于企业内部，而无法触及到企业之外的其他各方；而公法机构的合规管理人员既需要对内维护企业利益与管理秩序，也需要对外保护其他各方的合法权益。换言之，对公共机构的合规管理人员而言，企业内部利益与外部各方利益之间的界限实质上是可予忽略的。［11］由此可言，唯有公法机构的合规管理人员，才可能对于企业之外的不特定的社会公众负有特定的保护义务。

对此，有学者明确指出，公法机构所具有的特殊性质以及其合规管理人员所负有的保证人义务，无法移植到私法企业中去。［12］也可以说，在私法企业框架内，不论是企业内设机构的负责人员还是专门的合规管理人员，不能因其特定职务而一般性地为企业及其人员犯罪承担保证人义务。

四、我国合规官保证人义务的限缩认定

在我国，《中央企业合规管理办法》（以下简称《办法》）自2022年10月1日起正式开始施行。在“组织和职责”部分，《办法》作出了“中央企业应当结合实际设立首席合规官”（第12条）、“中央企业应当在业务及职能部门设置合规管理员”（第13条）以及“中央企业应当配备与经营规模、业务范围、风险水平相适应的专职合规管理人员”（第14条）等具体规定。据此，“首席合规官”“合规管理员”和“专职合规管理人员”等职务或岗位名称正式进入规范文件，并在制度设置层面加以落实。上述主体均可被纳入企业合规官（Compliance Officer）范畴，并探析其保证人义务认定问题。

虽然德国联邦法院一般性地证阐了合规官所负有的保证人义务及可能承担的不作为犯罪的刑事责任，但这并非意味着判例对于合规官刑事责任的实际体认。在柏林环卫公司案宣判之后，司法实务中至今并未出现判定合规管理人員成立不作为犯罪的后续判例。有鉴于此，有必要合理划定合规官保证人义务和不作为犯罪的边界。

（一）应清晰划定企业管理层与合规部门及人员的责任边界

关于企业管理层的监管职责，按照《德国违反秩序法》第130条第1款的规定，对于企业相关人员实施的违反义务行为，如果企业或公司所有人怠于采取必要的防范和监管措施，其违反监管义务应认定为违反秩序行为并处以罚款。而在企业管理层可能采取的监管措施当中，选聘专业合规官专门从事企业合规管理工作，无疑属于重要一环。由此将会产生企业管理层与企业合规人员责任范围的划定问题。在德国联邦法院看来，基于企业管理层的授权，企业合规管理人员能够取得相应的合规管理职责与义务。对此，需要指出的是，企业管理层关于合规监管职责的授权应当尽量准确和具体。［13］倘若企业管理层只是笼统地授权和要求，合规人员负有防范企业及人员对外实施犯罪的义务，则如此宽泛的职责界定缺乏实质意义。并无可能的是，在企业及其人员对外实施任何刑事犯罪的情况下，均判定合规人员承担不作为犯罪的刑事责任；即便将刑事责任的范围限于与企业经营存在紧密相关性的犯罪，合规人员的刑事责任范围仍然是颇为广泛的。

有鉴于此，合规监管职责的准确化和具体化要求：一方面，合规授权和监管需要采取专项合规的方式。结合企业经营和合规监管的核心领域，在公司治理、合同管理、反贿赂、反垄断、劳动用人、知识产权、财务税收、网络和数据安全和海外投资经营等方面，重点授权合规管理人员负责某个或数个合规监管领域，构建有针对性的专项合规体系。而在特定领域（如反腐败）出现企业或其人员犯罪的情况下，则可能要求专项合规管理人员对此承担不作为犯罪的刑事责任。另一方面，合规监管应当与企业规模、类型和业务领域等因素紧密关联。譬如，建筑行业企业的合规监管应当重点关注施工安全、建筑质量、招投标规范等方面；互联网企业应着重开展网络和数据安全、信息处理、知识产权等方面的合规监管；大型跨国企业的合规工作需要凸显反垄断、海外投资经营等重要方面。质言之，对于企业合规管理人员监管职责的范围划定与类型划分，应当尽可能地追求具体化和明确化，如此才能准确划定合规官刑事责任的合理界限。

（二）企业合规官的责任范围和职责内容应予以类型化和体系化

针对企业一般员工所涉嫌实施的犯罪，企业内部调查的实际开展，事实上应由企业内部专门负责的部门和人员负责，企业合规官并不负有主动发现犯罪问题线索并开展企业内部调查的职责。但是，在合规官已经发现犯罪线索或知悉犯罪事实的情况下，其负有及时通报的职责；基于企业内部调查部门所收集的证据和查清的事实，合规人员应当提供专业的法律分析意见；而且，合规官应当及时发现企业合规体系漏洞并提出对应的完善建议。因此，在企业员工实施犯罪的情形下，合规官多数情况下并非负有保证人义务，也不会由此承担不作为犯罪的刑事责任；相较而言，对于企业员工犯罪，基于直接的隶属和管理关系，企业内部各个部门的负责和主管人员更有可能负有保证人义务并成立不作为犯罪。当然，如果因合规官未尽职履责而造成了合规体系上的监管漏洞，并为企业员工所利用而实施犯罪行为，则合规官也可能负有保证人义务并承担不作为犯罪的刑事责任。

就企业领导层可能实施的犯罪而言，难以认为企业合规管理人员对此负有真正的监管职责，毕竟，企业合规官的合规职责原本还需依托于企业领导层面的任命与授权。但在企业管理人员之外，企业自身也存在独立于企业领导人员的、需要予以特殊保护的利益。对此而言，企业合规人员主要负有通报和告知的义务。具体而言，如果合规官发现个别的企业领导人员实施了犯罪行为，则应将其罪行及时告知其他企业领导人员；如果其他企业领导并未及时做出反应，则应进一步将所发现罪行向企业董事会之类的决策机构进行通报；如果董事会等机构亦未采取对策，则应向监事会之类的专门监管机构继续告知和通报；在必要的情况下，甚至可以采取向司法机关报案的方式，尽力杜绝企业领导人员犯罪，维护企业的合法权益。与之相应，倘若企业合规官怠于履行或者不履行通报和告知义务，则有可能共同承担不作为犯罪的刑事责任。［14］