意大利捕诉关系的设置模式及其对我国的启示

杨梦峰 崔巍

摘 要：在布林卡特诉意大利案中，欧洲人权法院判决认定意大利检察官行使逮捕权违反了《欧洲人权公约》的规定。1988年《意大利刑事诉讼法典》废除了检察逮捕权，将逮捕权统一配置给初步侦查法官。这并不意味着意大利实行绝对的捕诉分离模式，其废除检察逮捕权的理由并不适用于我国。尽管如此，意大利关于保障逮捕权的司法属性和加强权力制约的内容仍然值得我国吸收借鉴。

关键词：捕诉关系 捕诉一体 检警一体

当前关于捕诉关系的比较研究存在着一定程度的绝对化倾向，即认为部分西方国家绝对的捕诉分离模式［1］乃是“无须讨论的单一性和终极性的标准”，忽视其“乃是一些西方国家的地方性知识”的本质而“无批判意识或无反思性的接受”［2］，进而否定捕诉一体模式。具体来看，其中存在两种不同的思路，其一是抽象地列举西方国家的诸如司法审查等原则，认为捕诉一体违反了这些所谓普世性原则。其二则是具体地选取某个国家的捕诉关系模式来否定捕诉一体，意大利便是其中常被提及的例子。一些学者认为，在布林卡特诉意大利案中，欧洲人权法院已经明确认定意大利检察官行使逮捕权的做法，违反了《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）第5条第3款的规定［3］，受此影响，意大利于1988年修改《意大利刑事诉讼法典》时废除了检察逮捕权，意大利的捕诉关系经历了由合一向分离的转变，并认为这一转变的方向本身就隐含着捕诉分离优于捕诉一体的结论。［4］那么，这一结论是否成立？

一、布林卡特诉意大利案（Brincat v. Italy）

（一）基本案情

布林卡特（Joseph Brincat）是马耳他的一名律师，1987年其代理了一起发生在意大利的交通事故案件，期间其陪同委托人到放置事故车辆的废料场寻找物品时，被警察发现委托人身上携带他人支付的绑架赎金，因而被以涉嫌持有来源于绑架赎金的钱财而被警察带走调查。次日其被转移至波坦察省（Potenza）拉戈内格罗市（Lagonegro）的监狱进行羁押。拉戈内格罗的检察官对布林卡特进行了讯问，并决定继续羁押。布林卡特对这一决定提出质疑后，检察官以其没有管辖权将案件移送给科森扎省（Cosenza）保拉市（Paola）的检察官。新的检察官根据案件材料签发了新的逮捕令。

针对该逮捕令，布林卡特依据《公约》向科森扎地区法院提出异议。后法院撤销了逮捕令，并以证据不足为由下令释放布林卡特。次年，布林卡特向欧洲人权委员会提出针对意大利的申诉，理由是在被逮捕后没有被及时带到法官或者法律授权行使司法权的其他官员面前。欧洲人权委员会于1990年决定受理该案，于1991年5月认定该案存在违反《公约》的情况，并于7月将案件提交欧洲人权法院。1992年11月，欧洲人权法院判决认定本案违反《公约》第5条第3款，要求被告国意大利向申请人支付相关损失和费用。意大利政府于1993年支付了判决款项，同时提出，新《意大利刑事诉讼法典》已于1989年生效施行，根据新法，限制人身自由的措施均由初步侦查法官行使，与过去不同的是，该初步侦查法官不参与案件侦查，不采取任何侦查措施，但是控制检察官采取的侦查措施的合法性。意大利政府认为，新法將确保意大利关于羁押的规定和实践符合《公约》第5条第3款的要求。［5］

（二）争议焦点

本案的争议焦点主要在于逮捕权的归属问题或者说检察逮捕权的正当性问题而非捕诉关系问题，申言之，也即对布林卡特决定逮捕的意大利检察官，是否属于《公约》第5条第3款规定的“法官或其他依法被授权行使司法权力的官员”。意大利政府认为，根据意大利相关法律的规定，检察机关具有客观性、独立性和中立性等属性，不能被视为严格意义上的当事人，而是一个出于法定利益履行客观、中立职能的司法机关，其行使逮捕权具有正当性。欧洲人权法院则强调，如果当时显示经法律授权行使司法权力的官员可以作为公诉人参加后续的公诉活动，那么，其中立性就会受到质疑，也就是说逮捕权与公诉权的重合将损害逮捕权的中立性。在此前提下，无论是捕诉一体还是捕诉分离因其由检察官行使逮捕权而自然都将受到否定，只有由法官行使逮捕权、检察官行使公诉权的绝对的捕诉分离模式才具备正当性。这就是学者通过布林卡特案所要推崇的捕诉关系模式。问题在于，意大利所实行的是学者们所推崇的绝对的捕诉分离模式吗？

二、意大利捕诉关系的设置模式

（一）意大利刑事诉讼程序中的逮捕制度

意大利在1988年修法之前，实行的是1930年的《意大利刑事诉讼法典》。根据该法，意大利检察机关享有逮捕权。［6］1988年修法之后，意大利检察机关的逮捕权被剥夺，并交由法官统一行使。［7］具体而言，修法后意大利刑事诉讼程序被划分为初步侦查、初步庭审和审判三个阶段，与我国刑事诉讼程序被分为侦查、审查起诉和审判三个阶段相类似。在初步侦查阶段，司法警察和检察官负责开展初步侦查工作，其中司法警察可以进行现场勘验检查、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、对犯罪嫌疑人进行拘传或者暂时羁押等。检察官则可以指挥司法警察进行各项侦查活动，也可以自行实施侦查行为，同时可以结合侦查情况决定是否向初步侦查法官申请搜查、扣押、监听以及羁押等。初步侦查法官负责对该环节的诉讼活动进行监督，如审前羁押等强制措施，必须由检察官提出申请，由初步侦查法官作出决定。［8］正因此，有学者认为意大利捕诉关系在1988年修法时进行了调整，从捕诉一体转变为捕诉分离，进而认为捕诉分离特别是绝对的捕诉分离优于捕诉一体。这一结论的得出稍显草率，因为其忽视了意大利的起诉制度，实质是将过去关于逮捕权归属问题的研究套用在捕诉关系问题上，没有意识到捕诉关系问题不仅涉及逮捕制度，也涉及起诉制度。

（二）意大利刑事诉讼中的起诉制度

在经过初步侦查程序之后，意大利刑事诉讼将会进入初步庭审程序，以审查初步侦查程序所收集的证据是否足以提起公诉。初步庭审程序由初步庭审法官通过开庭的方式进行审查。在庭审结束之后，由初步庭审法官作出裁定：如果法官认为不构成犯罪或者具有其他法定事项，则作出不追诉判决；相反则会宣告提交审判令。不难发现，初步庭审程序与我国的公诉程序类似，所不同的是，我国的公诉决定权由检察官独立享有，检察官可以决定起诉和不起诉，但意大利则是由初步庭审法官享有，意大利检察官没有独立的起诉决定权，也没有不起诉权。

（三）意大利捕诉关系设置模式

综上，意大利修法后的捕诉职能分别由初步侦查法官和初步庭审法官行使，因而并非学者们所认为的由法官和检察官分别行使的绝对的捕诉分离模式，即便是分离，也是在法院内部的分离而非检法层面的分离。

此外，在1988年修法之前，意大利行使逮捕权的也并非仅仅是检察官，而主要是侦查法官，其负责审前侦查阶段的各项工作，同时扮演着法官和侦查官的角色——就法官角色而言，其有权对检察官提出的诸如羁押等申请进行审查决定，就侦查官而言，其可以根据检察官的建议对侦查工作进行指导、提出意见以查明真相。所以，意大利捕诉关系的调整，是将过去侦查法官和检察官均有权行使的逮捕权，全部配置给初步侦查法官，不仅是将逮捕权从检察官处予以剥离，而且也从侦查法官处剥离。因此，意大利捕诉关系的调整并非简单的由合一到分离。那么问题就是，为何前述学者以布林卡特诉意大利案为导火索认为意大利捕诉关系经过了合一到分离的调整并得出分离优于合一的结论？这需要考察布林卡特诉意大利案与意大利捕诉关系的调整问题之间的关系。

三、意大利捕诉关系调整的原因分析

承上，修法后的意大利捕诉关系并非学者们所推崇的绝对的捕诉分离模式，无论是逮捕权还是公诉权都被配置给法官，进而呈现出类似于我国的捕诉一体模式或者捕诉分离模式：当初步侦查法官与初步庭审法官合一时，无异于我国当下的捕诉一体模式；当初步侦查法官与初步庭审法官不合一时，则无异于我国过去的捕诉分离模式。所以，从布林卡特案来看，其最多只是否定了意大利检察逮捕权的正当性，但本身并不能得出意大利捕诉关系模式的优劣。笔者认为，部分学者之所以根据布林卡特诉意大利案得出分离优于合一的结论，一方面是学者们将逮捕权问题等同于捕诉关系问题，忽视了前述起诉权问题，另一方面则是将布林卡特诉意大利案视为意大利捕诉关系调整的原因。可是，梳理时间线就能发现：布林卡特诉意大利案案发于1987年，欧洲人权委员会于1990年受理，1991年提交至欧洲人权法院，1992年才作出判决，意大利政府则是于1993年履行相关判项，然而新《意大利刑事诉讼法典》早已于1988年修改完成。

笔者认为，意大利捕诉关系调整的主要原因，可以从宏观和微观两个层面予以考察：从宏观层面来看，意大利捕诉关系的调整并非一个类似于我国捕诉一体改革的独立或者相对独立的程序改革，而是《意大利刑事诉讼法典》修改这一整体中的一个部分，因此，考察捕诉关系的调整原因不能脱离《意大利刑事诉讼法典》修改这一整体。通常认为，1988年意大利修法存在两大原因，一是提高诉讼效率，二是转向对抗制诉讼模式。这是1988年修法的最大特点。捕诉关系的调整体现了对抗制模式的特点和要求，因为在对抗制模式中，检察官的司法官地位并不被认可，而只是与被告方相对的一方当事人。有学者将检察官职能与法官职能的分离视为意大利1988年《意大利刑事诉讼法典》构建对抗制模式的两大支柱之一［9］，而取消检察官的审查逮捕权正是这种检察官职能与法官职能分离的主要体现。从微观层面看，意大利捕诉关系之所以调整，主要在于其修法之前捕诉关系存在的滥用侦查权问题：1988年修法后《意大利刑事诉讼法典》取消了检察逮捕权，检察官不再有权自行下令采取强制措施，而必须在初步侦查法官的批准后实施，其目的就是遏制滥用侦查权行为。［10］检察官之所以可能存在滥用侦查权行为，其原因在于，尽管新法明显转向对抗制诉讼模式，但是检察官对侦查的领导权并未发生变化，在某种程度上甚至得到了加强。申言之，检警一体模式在《意大利刑事诉讼法典》修改中得到了保留甚至加强，这一模式势必会影响检察逮捕的中立性。事实上，在布林卡特诉意大利案中，意大利政府在履行判决时向欧洲人权法院提出的、意大利新法将符合《公约》第5条第3款的规定时，所强调的也是初步侦查法官不参与案件侦查、不采取侦查措施，由此可见，检察官参与侦查进而影响检察官中立性才是意大利政府对捕诉关系进行调整的逻辑所在，同时也是意大利政府认为其在布林卡特诉意大利案中败诉的原因所在或者说是意大利修法前的检察逮捕权不具有正当性的原因所在。

四、意大利捕诉关系设置的主要特点及其对我国的启示

整体来看，意大利捕诉关系模式具有两大特点：一是公诉审查，即由法官对检察官提出的诉讼要求进行审查并决定是否正式提起公诉。公诉审查有利于防止检察机关不当追诉、滥用起诉权的问题，但是更容易产生预断，因此并不被我国所采用。［11］二是法官保留，即只有法官才有权行使逮捕权，这实际上是布林卡特诉意大利案的一个主要结论，同时也是部分学者反对我国捕诉一体的最主要理由。但是，这一原则并不符合我国的司法体制，因此很难认为其构成对我国捕诉一体模式的否定。即便如此，我们也能从意大利捕诉关系的设置模式中得到如下启示：

（一）捕诉关系的设置应符合一国国情

我国的捕诉一体模式具备基本的正当性，布林卡特诉意大利案中所体现的法官保留原则以及意大利的捕诉关系模式并不适用于我国。结合意大利政府在布林卡特诉意大利案中的意见，以及《意大利刑事诉讼法典》的修改背景，不难发现意大利之所以废除检察逮捕权实行法官保留，其主要原因并非意大利检察官的逮捕或者起诉职能，而是意大利检察官的侦查职能，即检警一体模式。意大利政府在履行布林卡特诉意大利案的判决时提出，根据新法规定，逮捕权已经配置给初步侦查法官行使，且该初步侦查法官不参与案件侦查，不采取任何侦查措施，因此能够确保意大利关于羁押的规定和实践符合《公约》第5条第3款的要求。

将逮捕作为法官保留事项的理论依据是，逮捕屬于严重侵犯公民基本权利的行为，为了避免逮捕被侦查机关滥用，保障公民基本权利，必须将其交由具有中立地位的司法机关予以行使。其中隐含的重要前提，是侦查机关有滥用逮捕措施的倾向。在意大利检警一体模式下，具有侦查职能的检察官有侦破案件的天然使命，而逮捕措施在客观上极其有利于实现侦破案件的目的，因此从正常的逻辑来看，如果由检察机关自行决定逮捕，则必将造成逮捕的滥用进而损害犯罪嫌疑人权益。可是我国检察机关与侦查机关的关系完全不同于意大利，二者之间虽然存在合作，但这种合作主要是为了权力的高效运行，且前提是分工负责，检察机关与侦查或者逮捕之间并不存在利益关系。此外，再加上互相制约的原则，我国检察机关具有独立于侦查机关的中立性，因而并不会产生法官保留所欲规避的滥用逮捕措施的风险。因此，布林卡特诉意大利案所体现的法官保留原则并不构成对我国捕诉一体模式的否定。

（二）捕诉关系的设置应保证逮捕权的司法属性

捕诉关系涉及逮捕和起诉两项职能，其中核心是逮捕职能，捕诉关系的设置重点是要保证逮捕权的司法属性。如前所述，布林卡特诉意大利案的争议焦点在于意大利检察逮捕权的正当性问题，实质上就是逮捕权的司法属性问题。虽然意大利政府与布林卡特和欧洲人权法院在案件中存在争议，但是各方均认可逮捕权必须作为司法权由司法官行使。司法权的核心属性是独立性和中立性。就独立性而言，其强调的是司法相对于立法和行政的独立，关键是相对于行政权的独立。对此我国宪法第131条和136条分别规定了审判权和检察权独立行使的原则，刑事诉讼法以及相关组织法也沿袭了这一规定。中立性强调行使司法权的主体要与争议各方不存在利益关系。如前所述，我国不实行检警一体模式，这能够基本保证检察逮捕不会受到公安机关或者说侦查利益的影响。在此基础上，可以借鉴意大利由初步侦查法官决定逮捕的方式，完善公开听证模式来强化捕诉一体模式下逮捕权的司法属性，重点是增强听证的实质性，在是否批准逮捕上充分尊重听证意见，最大限度保持中立立场和避免“先定后审”问题。除了听证审查外，也有学者建议参照其他西方国家的司法审查机制，在检察机关内设置侦查庭，以开庭的形式审查逮捕案件。［12］从向司法审查、诉讼式审查转型的角度看，开庭审理显然优于听证审理，但在当前检察机关内部机构设置下，特别是审查逮捕期限只有7天的法律规定下，要严格按照开庭形式进行审查难度较大，不具有现实意义。

（三）捕诉关系的设置应注重权力的制约

前文强调捕诉关系的设置要保证逮捕权的司法属性，目的是要避免逮捕权的行使受到不正当的干扰，除此之外，也要避免逮捕权的行使对其他权力产生干扰。在布林卡特诉意大利案中，意大利检察官可能同时行使逮捕权和起诉权，一旦检察官作出了逮捕决定，则可能会影响其后续的起诉决定。在意大利修法废除检察逮捕权之后，虽然由初步侦查法官和初步庭审法官分别负责捕诉职能，但初步侦查法官和初步庭审法官有时是重合的，此时逮捕决定对起诉决定的影响并未消除。为此，意大利政府在第479/1999号法案规定，签发逮捕令的初步侦查法官不得担任初步庭审法官，避免审查逮捕时对证据的评估会损害审查起诉程序的客观中立性。［13］但是即便如此，法官在先的逮捕决定和起诉决定，也将影响后续的审判活动。當然，相比于捕诉分离模式，捕诉一体模式下起诉权对逮捕权的制约功能将会受到削弱，逮捕“绑架”起诉的风险也将有所增加。基于此，笔者认为除了可以完善司法责任制等监督机制外，还可以在捕诉一体的基础上构建新的权力制约机制，例如将当前捕诉部门负责的羁押必要性审查权重新配置给刑事执行检察部门，以此强化对逮捕权的制约。［14］