刑事案例指导制度的司法适用困境及对策

[摘 要]案例指导制度是我国司法实践中探索出的具有中国特色的制度，其在刑事领域的适用也是该制度的重要组成部分。但在刑事领域的实践过程中出现了许多问题，尤其是占核心地位的刑事指导性案例在司法适用中所面临的定位不清、指导性案例覆盖面窄等问题，使指导性案例的功能发挥受到了很大的影响。为此，必须深入剖析刑事指导性案例在司法适用中的现状，明确其面临的困境，寻求更好的解决之法。文章结合学界观点与指导性案例的现实适用情况，对刑事指导性案例目前在适用中所面临的困境进行分析，并相应提出一些建议。

[关键词]刑事案例指导制度；指导性案例；适用困境；完善出路

一、刑事案例指导制度创设的历史基础和现实必要性

刑事案例指导制度，即指最高人民法院根据具体的方式和流程，选择并颁布符合规范、具有指导性意义的刑事典型案件，用以指导刑事司法审判实践的制度。自2005年始，最高人民法院就开始了对案例指导制度的研究与筹备工作，并在其发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出了“建立和完善案例指导制度”的要求。2010年11月发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对法院系统的案例指导工作做出具体的规定，案例指导制度在我国得以被正式确立下来。2020年7月，最高法再次发布《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，进一步对刑事案例指导制度在司法实践中的具体适用进行规制。纵观我国刑事案例指导制度的发展进程，其产生有其历史基础和现实必要性。

（一）历史基础

长期以来，英美法系各国的主要立法渊源之一为判例法，而大陆法系则以制定法为主。但在全球一体化的加速过程中，两大法系之间也不再有那么明显的界线，二者之间出现了借鉴和交流。严格意义上来说，中国并不属于大陆法系，但受到全球化的影响。面对外来理念和制度的冲击，我国也开始进一步重视案例在司法实践中的作用，并在此基础上逐渐形成了具有中国特色的、独一无二的制度——案例指导制度。实际上，自古代开始，我国就一直有注重个案的习惯。例如“以事议制”“廷行事”、汉代“决事比”，这些都是我国古代在审判中运用案例的传统[1]。在当今世界经济一体化的背景下，把案例指导融入司法审判的实际工作中，既是一个新的机会，也是考验。

（二）现实必要性

一方面，制定法有其自身的局限性。所谓制定法，也是长期稳定的法律，但这种稳定性与社会现实的发展变化必然存在矛盾。在社会的发展变化过程中，制定法需要不断地制定与完善以适应并解决多种多样的现实问题，而这也将是一个耗费时间精力的漫长过程[2]。同时，法律条文也不可避免地存在抽象性、概括性等特点，这对于法官审理具体的刑事案件也是一种考验，需要由法官自己适度把握法律条文的含义，以及如何正确运用法律条文。相比之下，指导性案例则具有良好的灵活性和针对性，对于法官审理案件以达到司法公正的目的具有重大意义。另一方面，法官在适用法规时难免会受到人为因素的制约，因此，对于类似刑事案件的审判也会出现不同程度的差别。这不仅会降低法律的权威性，也难以实现法律对公平正义的价值追求。而指导性案例能够在更大程度上保障“同案同判”，对法官的自由裁量起到一定的限制作用，更好地实现法律的公正，维护司法权威。

二、刑事案例指导制度的性质定位

最高人民法院《案例指导规定》标志着将刑事案例指导贯彻落实到司法实践以来，学术界也相应地掀起了对刑事案例指导制度探讨与研究的风潮。其中，针对刑事案例指导制度的性质问题，学者们也提出了不同的观点。

就其性质而言，要明确的是，刑事案例指导制度究竟是一种适用法律的机制，抑或是立法机制。对此，一些学者认为，刑事案例指导制度是一种法律适用机制，旨在适用法律而非创设[3]。这个观点也为大多数学者所认可。另一种观点则持相反态度。笔者认为，首先要搞清楚“创设”二字在法律上的意义。立法的前提是法律条文上针对某一问题存在立法空白，抑或是法律条文的规定模糊不清，具有抽象性。但是，我国是典型的成文法国家，刑法贯彻“罪刑法定原则”，不允许脱离成文法律的基础。倘若真的存在法律没有规定的情形，也只能够通过立法来解决，而不是借助指导性案例行立法之功能。因此，刑事指导性案例的作用绝不可能是对“立法空白”进行弥补，其仅限于将模糊不清的法律清晰化，也就类似于法律解释机制[4]。综上，笔者认为，刑事案例指导制度是一种法律适用机制。

三、刑事指导性案例的司法适用困境

（一）刑事指导性案例效力定位不清

《案例指导规定》明确规定各级人民法院在审理类似案件时，应当参照指导性案例。这一规定明确了指导性案例在审理类似刑事案件时的指导作用，但同时又抛出了一个问题，即“应当参照”该如何界定？刑事指导性案例的效力又如何？对此问题，学术界形成了以下三种看法：第一种观点认为，指导性案例一旦发布，即对全国范围内的法院和法官起到约束作用，其效力等同于司法解释，各级法院在审理类似刑事案件时都一律应当参照[5]。第二种观点则认为指导性案例是否应当被参照取决于它们自身的说服力，应当通过案例本身的说服力来得到事实上的认可。第三种观点采用折中说，认为指导性案例是否应当被严格遵循需要视情况而定，若该指导性案例是经过最高人民法院审判委员会商议通过并公布的，则具备相当于司法解释的效力，在类案中应当被严格参照。反之，则不具备法律上的效力，是否援引取决于该案例本身的说服力[6]。尽管“应当参照”的效力程度目前还未能明确定义，但笔者认为，法官在审理类似刑事案件时，要参照和遵守的是指导性案例中的刑事法律法规，而非案例本身，在判决个案时，所要依据的也必然是刑事法律性文件的规定，这一点毋庸置疑。

（二）刑事指导性案例覆盖面窄，难以有效满足司法实践

截至目前，最高法共发布了三十四个刑事指导性案例，主要涉及故意杀人，合同诈骗，抢劫等十余个罪名。但我国目前的刑法罪名共计四百六十多个，相较之下，刑事指导性案例只涉及了小部分刑法上的罪名，而大部分仍处于空缺状态[7]。毋庸置疑，若是要充分发挥案例指导制度在刑事领域的作用，指导性案例是关键。而当前的指导性案例数量少，覆盖面狭窄，能够指导解决的现实问题十分有限，无法切实有效地适用到司法实践中去。俗话说，巧妇难为无米之炊，没有可以参照援引的指导性案例，法官将无法提高对指导性案例的重视程度，案例指导制度的指导意义也就無从彰显。

（三）司法审判人员不擅长适用指导性案例

就刑事指导性案例的适用现状而言，指导性案例在司法实践中援引率低，适用效果不尽如人意，其中一部分原因出自司法审判人员。首先，从认知角度来说，部分司法审判人员对刑事案例指导制度不甚了解，何谈适用指导性案例，更毋论让其发挥理想作用。对于这样的状况，或许该反思刑事案例指导制度的面对各级法院的推进落实工作是否到位。其次，长期且根深蒂固的“审判思维”也影响着法官对指导性案例的认可。虽然最高人民法院对指导性案例赋予了“应当参照”的效力，但在实践中，面对类似的刑事案件，绝大多数法官依旧坚持固有的审判方式，是否参照指导性案例更多地依赖法官主观选择，而没有明确的标准。最后，面对指导性案例，如何正确援引也是法官需要解决的问题。法官习惯适用成文的刑事法律条文以及司法解释来进行判决，而指导性案例不同于前者，它有其自身的组成模式。并且，也只有在审理类似案件时才能够参照指导性案例，这就要求法官准确判断出所审理的刑事案件与指导性案例是否为类似案件。但对此并无明晰的判断标准，需要法官自己对指导性案例进行阅读并从中发掘出有用信息。然而，法官对此技能并未受到过专业培训，欠缺判断能力，即使援引了指导性案例，也很难有效说明[8]。

（四）相关监督救济机制尚不完善

在司法实践中，是否参照指导性案例以及如何参照主要是法官的选择，案件当事人处于被动状态。在此情形下，当事人的合法权益如何保障？《指导意见（试行）》第十条规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。该规定虽要求法官对是否参照说明理由，但却并未详细说明相关问题，例如，当事人对该理由无法接受应当如何进一步寻求救济。并且，我国目前只规定了对法官适用指导性案例的奖励机制，如《最高人民法院关于案例指导的规定》第十四条规定“各级人民法院对于案例指导工作中做出突出成绩的单位和个人，应当依照《中华人民共和国法官法》等规定给予奖励”。除此之外，并无相应惩罚机制，也没有说明法官不适用指导性案例的法律后果。因此，法官对指导性案例的重视程度没能得到有效提升，发布指导性案例的意义也将无从体现。

四、刑事指导性案例在司法适用中的完善出路

（一）明确指导性案例的效力问题

厘清指导性案例的效力问题尤为关键。最高人民法院在刑事指导性案例的效力问题上赋予了“应当参照”效力。正如前面提到的，“应当参照”本身并没有明确的界定。并且，最高法对法院及法官适用指导性案例只规定了奖励机制，并无惩罚机制。可见，指导性案例尚未被赋予相当于司法解释的强制力，只有事实上的拘束力，尤其在刑法罪刑法定原则的限制下，刑事指导性案例不可能成为刑法的正式法律渊源之一。虽然指导性案例不能作为法官审理刑事案例的判案依据，但是其指导性作用应当得到体现[9]。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》中对法院系统适用指导性案例也作出了相应规制。因此，法官在审理类似案件时，应当参照相关的指导性案例，对比类案与指导性案例的异同，提炼裁判要点和法律法规，并将说理过程体现在裁判文书中。

（二）优化案例的选择标准、增强案例的指导性作用

前面提到，目前我国刑事指导性案例只有三十四个，覆盖面狭窄，无法有效满足司法实践。因此，优化指导性案例的选择机制，扩大案例覆盖范围是完善案例指导制度的关键出路之一[10]。当然，此举并非一味地追求数量，指导性案例的质量是重中之重。为了兼顾好数量和质量，应当优化案例的选择标准，拓宽案例入选渠道。首先，评价指导性案例的质量最直接的标准就是案例的“指导性作用”。目前最高法发布的指导性案例，出现了“判决要旨”与“法条”“司法解释”的重叠，极大地削弱了案件的指导意义。所以，一方面需要选取更具指导性，超越个案意义的典型性案例，另一方面也要注重指导性案例形式上的规范性，形式上的规范化能够增强案例的说服力和社会公信力，使刑事指导性案例能够真正在司法实务中发挥作用。

（三）提高司法审判人员对刑事指导性案例的认可度和适用水平

首先，应当全面推进刑事案例指导制度，将制度的宣传与实施落实到各级法院，确保各级法院的法官对刑事案例指导制度有着较高的熟悉度。其次，应当加强对司法审判人员的专业培训，提高法官判断类似刑事案件和适用指导性案例的能力。除此以外，要消除审判人员在审理案件中的固定思维，不再只局限于成文的刑事法律法规和司法解释。让审判人员逐渐形成阅读和在司法实践中适用指导性案例的习惯。

（四）完善配套的监督救济机制

绝对的权力导致绝对的腐败，这一点毋庸置疑，也必须重视。任何一项机制的运行必然要有配套的监督救济机制来保障运行，这也应当成为刑事案例指导制度的重要组成部分之一。因此，笔者认为，为保障案件当事人的利益，应当确立明确的救济机制，在其他诉讼主体希望援引指导性案例却被拒绝的情况下，为当事人提供救济渠道。除此之外，有必要明确法官在审理类似刑事案件时拒绝参照指导性案例的法律后果以及惩罚方式，以此督促法官正确高效适用案例。

结束语

我国当前实施的刑事案例指导制度是在不断实践中形成的具有中国特色的独特制度，从本质上有别于西方的判例制度，对中国法治体系的建设有着独特意义。但不可否认的是，一个制度的建立和完善必然要经历曲折的探索过程，正如本文提到的，刑事案例指导制度在我国的实际运行过程中仍然存在着诸多问题，为此，应当从多角度寻求解决之法。在司法实践中，应当明确指导性案例的效力，在不违反罪刑法定原则的基础上，强化法官对指导性案例的适用。同时，应当完善相应的案例遴选机制，兼顾数量和质量，弥补指导性案例覆盖面窄的不足。最后，各级法院也应当高效推进案例指导制度的落实工作以及法官的专业培训，切实发挥指导性案例的标杆作用。

参考文献

[1]陈阳，荣威.我国案例指导制度的发展与完善[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2021（4）：33-38.

[2]刘汉天，肖冰.良法善治的推进：以案例指导制度的功能实现为视角[J].南京社会科学，2020（11）：85-92.

[3]文华良.从性质定位探讨案例指导制度[J].西安建筑科技大学学报，2015（4）：69-74.

[4]陈兴良.中国案例指导制度研究[M].北京：北京大学出版社，2014.

[5]张雪宁.案例指导制度形成机制的问题研究[D].上海：华东政法大学，2020：10-11.

[6]钱宁.刑事案例指导制度：困境与优化进路[J].合肥工业大学学报（社会版），2021（1）：45-46.

[7]李云平.刑事指导性案例司法适用的考察与反思[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2020（6）：73-76.

[8]郑曙光.案例指导制度的法律方法研究[J].行政与法，2020（3）：100-107.

[9]马光泽.论指导性案例的效力地位：从定性到比较[J].社会科学论坛，2023（2）：137-147.

[10]孙跃.案例指导制度的改革目标及路径：基于权威与共识的分析[J].法制与社会发展，2020（6）：67-84.

作者简介：潘敏（1999— ），女，汉族，江苏连云港人，南京审计大学，在读硕士。

研究方向：法理學。