著作权法域中合理使用制度的开放化探索

[摘 要]合理使用是著作权法域的重要制度，这一制度在实行以来关注度居高不下。其内容是在某些特定的情形下，无需获得著作权人许可，并且无需支付对价，就可以使用著作权人的作品。这一制度起源于英国，首次在英国判例中使用。目前大多数国家均已设立该制度，我国也有相应的现行法律规范。在2020年修订的《中华人民共和国著作权法》中，我国通过设置一般条款与兜底性条款相结合的模式，将封闭式的立法转为开放式。这种修改更具备灵活性，为实务中的合理使用适用提供了更多可能。但新修改之规定较为精炼，提供可能性的同时也为合理使用实务带来了更多的不确定性。随着信息网络技术的不断发展，作品不断涌现，可以学习借鉴添加更多适用要点，明确合理使用制度的范式，探索合理使用制度开放化的更多可能。

[关键词]著作权法域；合理使用；法律适用；开放化

一、合理使用制度及开放化内涵

合理使用起源于英国判例法，英国法官在司法实践中首先认识到一些未经作者许可的使用應当纳入合理而非合法的范畴。在1803年的Coryv.Kearsley案中，首次出现了“合理使用”这一概念。在案件中，被告的作品与原告的作品《道路指南》的地名及距离相同，主审法官认为，地名与距离如果是准确的话，那势必会出现相同的情况，被告对原告的作品有多处修改，不能将其视之为侵权。法官也指出，“合理使用”的认定需要有崭新创造，产生更多对公众有益处的新作品。

对于合理使用的定义，主要有以下几个要点：首先，在合理使用的情形下，使用者无须寻求著作权人的同意，也无须支付对价；其次，合理使用的运用应当有限定情形；最后，合理使用制是侵权抗辩理由，并非属于侵权行为。对于合理使用，必须要存在法律依据。合理使用不能是无源之水，无本之木。因此，对于合理使用的范围及限定，就是我们在运用制度中要着重理解的范式。

2020年，我国对《著作权法》进行了第三次修改，对合理使用制度也有所变更。《著作权法实施条例》第21条是“三步检验法”在我国国内法的转化，修改后这一规定被列为新修改法律的第24条第1款。这也就在我国的合理使用制度现行法中正式地引入了一般条款。除此之外，第24条还新增了兜底条款“法律、行政法规规定的其他情形”。自此开始，我国的合理使用立法由封闭式转变为开放式。

二、著作权法域中合理使用制度的开放化困境

（一）公众的合理使用空间萎缩

虽然合理使用有范围限制，但这一制度带给使用者的利益不可小觑。合理使用制度实际上是对公民权利的重视。随着技术的不断发展，著作权法要不断维持著作权人和使用者之间的一个平衡，作为平衡重要手段之一的合理使用制度的范围以及规则也在不断演变。

著作权合理使用制度是指在保护著作权人合法权益的前提下，允许社会对著作物进行一定的使用和引用，以促进创作、研究、教育和文化传播等活动的开展。随着数字化手段的不断发展，网络上传播着大量经过数字化的作品，著作权人权利扩张压缩了著作权法域的合理使用制度，公众的合理使用被侵害。例如，教育、科学研究和文化事业，合理使用空间萎缩，严重限制了发展。实际上，合理使用空间的萎缩与数字化技术的进步息息相关。随着网络技术的不断发展，数字化作品传播和复制更加便捷，侵权行为的界限较为模糊，导致著作权人和使用者之间的关系更加严峻复杂。

为解决合理使用空间萎缩，一方面需要进行加强著作权保护，抵御侵权行为；另一方面，需要完善合理使用制度，对合理制度的开放化进行研究，加入适应数字化的新规范，以维护用户的合理使用。这也是平衡著作权与公众利益的应有之义。

（二）数字化环境下著作权人控制权不断扩张

随着数字化的不断发展，著作权人的控制权不断扩张，主要表现为技术保护措施和授权协议。技术保护措施起源于著作权法域，最初目的是保护作品被盗版使用，然而，这一技术措施的运用早已超出了著作权法域，通过技术保护措施版权人可以达到超出著作权法域之权利范围。以常见的技术保护措施——接触控制为例，未经著作权人许可，他人是无法接触到作品的。一般来说，接触作品并非侵权行为，但接触作品往往是侵权行为的前提，接触作品之后的非法使用便构成侵权。通过技术措施控制接触是杜绝非法使用的较为有效的措施，甚至可以说，接触控制侵权可能性降到最低。显然，这种技术保护措施一方面扩大了著作权人的权利，另一方面，技术保护措施同样限制了使用者的合理使用[1]。我国规定的合理使用的情形，接触作品也都是前提，若存在技术保护措施，即使有相应的法律规定，对作品的合理使用也难以实现。实际上，在数字网络环境下，传播行为迅速发展，仅寄希望于法律法规难以对作品进行及时保护，可见，技术保护措施运用符合趋势。但大量进行技术措施，又和著作权法域中对著作权限制的规定相背离，例如，著作权的保护期、合理使用、法定许可等，可谓是一种对平衡的破坏。

网络授权协议与技术保护措施也有相似之处，同属于控制使用者的接触。不同之处则在于，技术保护措施通过技术手段控制使用者，而网络授权协议则是通过合同控制使用者[2]。除了前述技术措施对使用者带来的影响，实际上网络授权协议还涉及其他方面。一般来讲，网络授权协议的条款限制了使用者对于作品的处分，原因在于知识产权的非物质性特征在数字化环境下更为明显。作品与载体分离情况比比皆是，大部分人无需获取载体即可对作品进行传播。与传统的载体交易不同，作品早已经脱离载体成为交易的主体，依附性已不尽明显。消费者此时仅仅取得作品的使用权，这时著作权人的控制已经发生延伸。接触控制和网络授权协议实际上将权利标的扩张至接触，超越了著作权的保护，产生一种实质上对使用者的限制，合理使用的实际运用大大减少。

（三）现行合理使用条款难以明确适用

对比原《著作权法》第二十二条与现行《著作权法》第二十四条，新法对合理使用的类型进行了开放化的规定，首先，将旧法第十二项的“将已经发表的作品改为盲文出版”修改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，取消了该项对作品类型的限制，能够从立法上赋予其他阅读障碍者的合理使用。其次，将旧法第六项“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”添加了“改编、汇编、播放”的行为方式。这样更改的原因在于原来的使用方式较少，已经无法满足日益增长的技术的需要。

对于现行《著作权法》的著作权合理使用规定，在一般条款融入了“三步检验法”的内容，将原来的表述“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”更改为“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。这一用语比较抽象，难以直接作为司法裁判的依据。实际上，“三步检验法”在大多数国家是一种作为指导性的准则，而并非具体的认定标准。我国的修法仍然沿用了规则主义立法模式，这种立法的弊端是无法适用技术的发展的。旧法添加第十三项“法律、行政法规规定的其他情形”，对于这一修改，在之前的审议稿中表示为“其他情形”，现行的法律规定改变了这种较为宽泛的兜底性条款，可谓是半开放式的条款。实际上，在法律体系形成之后，对于法治建设的重心不再是解决无法可依的问题，而是法律应当如何进行有效的适用[3]。那么这种半开放式的条款的适用具有其灵活性，但在实践中易引起较大争议。

三、著作权法域中合理使用制度的开放化完善

（一）明确一般条款与具体条款的适用

修改后的著作權法中合理使用的规定出现了新变化，对于具体应怎样适用，实践中产生了问题。所谓一般条款，是指第二十四条新增加的限制条款“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。修法的初衷无疑是好的，旨在加入指引性的规定以更好进行合理使用的判定。但是实践中，对于这一规定的适用并无具体指引。例如，网友对于电影进行拍摄录制，发布到朋友圈，是否符合合理使用的一般条款，便存在争议。没有营利，是否算作影响原电影作品的正常使用，有没有不合理地损害著作权人的合法权益。实际上在数字化环境下，营利性的判断变得十分困难。微信、抖音等内容发布平台的出现，使得营利与非营利的界限变得十分模糊。对于一项网络中的使用行为，我们已经很难判断它的目的，即使使用者本身的目的并非影响原作品的正常使用或损害权利人的合法权益，但最终都可能造成这些结果。若符合一般条款，但又不符合合理使用的具体情形，也未在法律、行政法规中进行规定，就难以适用合理使用制度，为了解决这一问题，我们应继续探索中间规范。

（二）不断进行中间规范的探索

一般条款中将三步检验法的内容直接示明，这也是为了顺应数字化发展的要求。具体条款则是下列的十三种情形，具体的修法内容在上一部分我们也已经提及。对于一般条款与具体条款的关系，素来存在争议。对于一般条款中的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，究竟应该如何判定这两种情况，法律中并没有明确的指引。一般条款是具有较大适用空间的规范，对它的不同解释可能直接导致不同的结果。而具体条款又存在过于狭隘的问题，我们可以通过引用一般条款与具体条款的中间层次来解决该问

题[4]。应当将合理使用的情形进行归纳总结，引入中间规范。一并结合上文提到的合理使用判定因素，我们采用类型化的方式去进行适用。例如，可将合理使用的类型归纳为个人使用、适当引用等。在司法实践中，若能符合合理使用的一般条款的规定，就应认定为合理使用，这种方式也可以解决过于宽泛的一般条款和较为混乱的具体条款带来的适用问题。

（三）实践中融入因素主义进行判定

合理使用制度的重点就在于确定是否能够适用合理使用制度，也就是去讨论哪些行为能够被认定为合理使用。在探讨合理使用制度的开放化建议中，捋顺合理使用的结构尤为重要。本次修法依旧沿用了规则主义立法，增加的兜底性条款并非直接将合理使用情形开放，而是寄希望于未来新增的权利限制类型，给实践运用带来难题。在司法实践中，国外理论常被用于论述裁判理由，实际上，这是受限于现行法律规定的表现。我们可以借鉴因素主义模式，运用“原则、要素及规则”三合一的判定方式，进行适用。在合理使用制度中，因素主义模式的代表为美国，其侧重点在于设立合理使用的判断因素，具体的因素的是由法官在审判中不断完善。在早先的合理使用判断中，“对作品的潜在市场或价值的影响”是合理使用判断的重点。这种观点将对被使用作品的潜在市场的实质性损害作为核心内容。在引入转换性使用理论之后，“使用是否具有新功能或新意义”成了判定合理使用的新方向。虽然对于转换性使用理论的适用存在争议，但转换性使用理论的收缩性能够更好地发挥合理使用的利益平衡作用[5]。在实践中借鉴国外经验，融入因素主义进行判定，有助于我们更好地发展合理使用制度。

（四）兼顾公共利益平衡

正如上文所述，由于技术措施以及网络授权协议的运用，公众的合理使用可能被扼杀在摇篮中，合理使用制度的设计初衷之一就有为了维持公共利益平衡。技术扩张，导致著作权人的控制权不断扩张，合理使用的空间被严重压缩，合理使用的开放化秩序亟须建立。平衡原则实际上是在创作、传播、使用主体之间进行价值对接，最终也就是公共利益与个人利益的平衡。创作者作为个人主体，获得了著作权保护的同时，也应肩负相应的义务，通过一定情况下的开放使用来促进公众的适用与创作。合理使用制度的开放化内涵，实际上是解决更多的利益冲突，这也能够对著作权法域的整体利益进行发展。我们应该不断地调整合理使用的内容，打破桎梏，结合实际，最大限度保障公共利益平衡。

结束语

合理使用制度在我国不断发展，经过三次著作权修法，制度不断完善，但同样也面临着开放化的困境。著作权人权利扩张压缩了著作权法益的合理使用制度，公众的使用空间萎缩；技术保护措施的大量运用以及网络授权协议的涌出，使得著作权人的控制权不断扩张；现行法的加入的兜底性较为抽象，难以直接作为司法裁判依据。应明确一般条款与具体条款的适用，不断进行中间规范的探索，在实践中融入因素主义进行判定。著作权法域合理使用制度的开放化探索，是促进文学、科学及艺术领域创造的必经之路。

参考文献

[1]王煜.构建我国版权合理使用制度与技术措施协调机制[J].出版发行研究，2018（8）：83-85，27.

[2]于玉.著作权合理使用制度研究：应对数字网络环境挑战[M].北京：知识产权出版社，2012.

[3]王利明.论法律解释之必要性[J].中国法律评论，2014（2）：87-98.

[4]谢晴川，何天翔.论著作权合理使用制度的开放化路径：以“中间层次”一般条款的引入为中心[J].知识产权，2019（5）：58-69.

[5]李杨.著作权合理使用制度的体系构造与司法互动[J].法学评论，2020（4）：88-97.

作者简介：庞妍（1995— ），女，汉族，黑龙江哈尔滨人，广州商学院，助教，硕士。

研究方向：知识产权法。