共谋共同正犯问题探究

[摘 要]一直以来，是否承认共谋共同正犯都是刑法学界颇有争议的话题，文章以此为中心分别论述了共同正犯、实行共同正犯的概念及研究现状，通过梳理共谋共同正犯的理论概述，对是否承认共谋共同正犯展开了论述，对共谋共同正犯有更进一步的认识。

[关键词]共同正犯；实行共同正犯；共谋共同正犯

一、共同正犯概述

关于共同正犯，德国刑法第25条有此规定：“自己实施犯罪，或者通过他人实施犯罪的，以主犯论处，数人共同犯罪的，以共同正犯论处”[1]；日本刑法第60条规定：“二人以上共同犯罪的，都是主犯”[2]；韩国刑法第30条规定：“二人以上共同犯罪的，以本罪的主犯论处”[3]。共同正犯不是我国刑法的法定范畴，在两部刑法中均没有关于共同正犯的立法规定。但是，由于共同正犯概念及其相关理论对司法实践极为重要，学者们并没有放弃对共同正犯的研究。例如，马克昌教授提出：“二人以上故意实施特定犯罪的客观要件的行为，在刑法理论上称为共同正犯[4]。”陈兴良教授认为：“共同正犯是指二人以上共同故意实施犯罪，构成客观行为的犯罪人[5]。”成立共同正犯，就意味着在实施违法犯罪行为上具备连带性，比如，甲和乙共同向丙开枪，乙击中了丙，甲没有击中，由于甲和乙是共同犯罪，二者犯罪行为具有连带性，所以，甲同样需要对丙的死亡结果负刑事责任，构成故意杀人罪既遂。那么就会出现一个问题，假设甲和乙对丙同时开枪的行为纯属巧合，又或者说甲和乙事先并没有开枪杀害丙的合议，那么结果又该如何？

对此，共同正犯在不同学说下有不同的含义。学术界对共同正犯的概念主要存在两种学说，即形式客观说和实质客观说。根据形式客观说，共同正犯是指两人以上共同实施构成行为的情形[6]。因此，没有实施实行行为的参与者，就不可能確立共同正犯。根据实质客观说，以行为人的行为在共同犯罪中所起的实质作用大小作为判断是否构成正犯的标准，因此，共同正犯行为人可能实施了构成要件的全部行为，但没有直接结果，也可能只实施了部分构成要件，甚至没有实施构成要件，但都必须在共同犯罪中起了重要作用，对实际危害结果或者危险结果的发生做出了重要

行动。

二、实行共同正犯

正犯，包括直接正犯和间接正犯，都是实施犯罪构成要素的参与者。其中，直接正犯直接实施犯罪构成要素的行为，间接正犯是通过指使他人实施犯罪构成要素的行为。由此看来，实行行为和正犯两个概念密不可分。或者说，实施犯罪构成要素行为的人就可以被认定为正犯。由此基本可以得出结论，如果所有参与犯罪的人都实施了犯罪构成要素行为，或者至少实施了部分犯罪构成要素行为，则成立共同正犯。这就是实行共同正犯。

有的学者只肯定实行共同正犯而否定共谋共同正犯。例如，日本学者浅田和茂指出：“基于只有实施了实行行为的人才是正犯这一进行了缩小解释的正犯概念，应当将《日本刑法》第60条的规定理解为，成立共同正犯至少要求实施了实行行为的一部分。”再比如，日本学者山中敬一指出：“部分实行全部责任中的‘部分实行，必须是‘对全部实行行为具有同时性、机能性的行为支配的情形[7]。”与单独实行相对立，可以延伸对“共同实行”含义的解释，但不能放弃对共同正犯中“共同实行”要件形式的明确。据此，部分学者认为共谋作为共同正犯，应予以否定。

三、共谋共同正犯

日本刑法学者最早提出了共谋共同正犯的概念，这可以追溯到日本大法院时代。它是在理论与判例共同作用下产生的概念。它是客观物化理论发展影响下共犯理论的产物。共同正犯的特征在这一概念下得到了扩展，打破了共同正犯的形式化特征，具有复杂性。在现代刑法概念中，正犯的本质是指实施符合构成要件的行为人。日本对正犯采取传统刑法的形式客观说，即正犯必须是行为人，必须是实施构成犯罪要件的行为人。因此，日本刑法正是在此基础上确立了形式客观论在法律层面的地位。日本刑法将正犯的概念分为共同正犯、直接正犯和间接正犯（即共同实施行为的人）三种之后形成了共谋共同正犯的概念。然而，这一概念形成后，出现了偏差，并逐渐扩展到不可实行行为领域。为了缓解这种偏差，限制其范围，日本刑法创设了共谋共同正犯理论。

既然确定了实施构成要件行为的人为正犯，由此就确定了实行共同正犯。那么，未实施构成要件行为的人是否能被认定为共同正犯，即是否承认共谋共同正犯？在日本，大法院自承认共谋共同正犯以来，已经确立了先例。共同正犯也可以由事先实施了共同行为的共犯确定。即二人以上合谋犯罪，其中一人犯罪的，可以构成共谋共同正犯。德国刑法理论虽然没有明文规定使用共谋共同正犯的概念，但在实践中也表现出承认共谋共同正犯，主要是从行为人的预备行为是否能构成共同正犯的角度来进行讨论。

在我国现行刑法体系下，虽然不存在共谋共同正犯的概念，但随着司法实践的需要，越来越多的学者提出将共谋共同正犯理论纳入我国刑法理论。比如，持支持观点的学者，如刘艳红（现为中国政法大学刑事司法学院院长）在《共谋共同正犯论》一文中提出，虽然中国司法机关可以完全利用中国现行刑法中的主犯，对在日本作为共谋共同正犯处理的犯罪集团背后人员定罪量刑，以满足罪刑兼容的原则，而不必担心罪犯的纵容。然而，这种分类方法并不能准确地描述每个共谋者的性质。刘艳红认为，研究共谋共同正犯理论，有利于更好地探讨以主犯为核心的共犯制度的整体合理性。但大多数还是持反对意见的学者如陈家林（现为武汉大学法学院刑法教研室讲师）在《共同正犯研究》一书中明确指出，我国没有必要使用共谋共同正犯理论。陈家林认为，日本共同共犯的概念是刑法理论对现实的一种妥协和让步。日本对共犯的划分和分类标准单一，导致一些共犯无法得到准确的定罪量刑。例如，集团犯罪背后的人在犯罪中起主要作用，但由于不符合正犯的正式要求，所以处罚相对较轻。日本司法机关在坚持主犯理论和照顾社会现实的两难困境中创造了共谋共同正犯理论。这是日本刑法固有缺陷的结果。而中国对共犯的分类采用的是功能分类的方法，不像日本刑法那样存在矛盾，完全没有必要引入。

笔者认为，承认共谋共同正犯是必要的，原因如下：首先，在很多案件中，在共谋前期有较强影响的参与人员都是重要人物，在所有参与者的决定逐渐形成并在协商中固定的情况下，谁是主犯、谁是从犯并不重要。此时，完全有可能将在串通形成过程中有重要影响的人作为主犯予以处罚。其次，共谋共同正犯理论的出现是社会现实的需要，在中国有很多共谋共同正犯的案例却没有实施。例如，2009年1月10日，犯罪嫌疑人袁某、张某在刘某的指派下，在四川广汉街头杀害被害人陈某，造成2名无辜路人死亡。从案件中可以看出，刘某是本次犯罪的组织者和发起者。虽然其本人并未实施实行行为，但他在整个犯罪过程中所起的作用比受雇杀手更大，所以从法律上讲，他应该作为共谋共同正犯受到处罚。再者，在中国刑法的具体规定中也有惩治共谋犯罪但未实施犯罪的罪犯，如刑法第一百七十一条规定，伪造货币罪“伪造货币团伙的首要分子”；第三百一十八条，“组织他人偷越国（边）境团伙的首要分子”；第三百一十条，窝藏罪第二条规定：“犯前款罪，事先串通的，以共同犯罪论处。”中国刑法中关于共谋共同正犯相关条款的确立，一方面可以为这些犯罪分子的定罪量刑提供理论支持，另一方面也可以使这些犯罪的判决更加合理，更符合罪刑法定的原则。

那么综合以上论述，会存在这样一个问题，如果从字面上理解“实行”共同正犯和“共谋”共同正犯，就会发现对二者的分类很狭窄，只有对“实行”或“共谋”进行扩大解释，才能包括所有共同正犯人。因为在部分行为人被认定为共犯的情况下，行为人并不实施构成要件行为的一部分，也不存在真正意义上的串通，而他们只是实施构成要件之外的行为。例如，A、B两人计划通过销售假冒名牌商品进行欺诈，A负责生产假冒名牌商品，B负责销售A生产的商品；A拟写出一封信用于敲诈勒索，B将信交给受害者；A、B两人计划对受害人下毒，A负责制作毒药，B负责将受害者食用的感冒药换成A制作的毒药；A、B计划使受害人落入坑中受伤，A负责挖坑，B负责引诱被害人落入坑中。在以上几种情形中，如果认定只有B是主犯，A是从犯而从轻处罚显然是不合理的。也就是说，除了每个案件的B作为主犯被处罚外，每个案件的A应当被认定为共谋共同正犯。在这些案件中，A没有实施构成行为，也没有提出建议，但通过分享，对犯罪的实现起到了必不可少的作用。由此看来，所谓共谋共同正犯并不局限于简单的合谋，还包括实施犯罪构成要素以外的行为的情况。但是，由于实施的行为不是犯罪构成要素，因此不能将其归类为实施共同正犯。否则会导致实行行为的定型意义丧失，不符合法定处罚的原则。我国的共同犯制度是以主犯为基础建立起来的，主要运用功能分类法对共同犯在犯罪中所起的作用进行分类，这种分类方法的优点是可以揭示共同犯在共同犯罪中的作用及影响力，更加合理、准确地定罪量刑。然而，在司法实践中，我国刑法在这方面似乎缺乏相应的规范和研究，如何对未实施实际行为却大量合谋的人进行准确定罪量刑尚且存在一些不足。所以，在此基础上，笔者主张另外一种分类方法，将共同正犯做以下分类：共同正犯可以分为实行共同正犯和共谋共同正犯。共谋共同正犯再分为支配型共谋共同正犯和分担型共谋共同正犯。此外，还有几例共谋共同正犯的特殊情况，在共谋过程中随声附和，没有亲自参与实行行为，也未发生主要的支配作用，则认定为心理性帮助犯；A有犯罪意图，B无犯罪意图，A教唆B产生了犯罪意图，但A对B本人及犯罪的发展没有支配作用，此时A构成教唆犯；A有犯罪意图，B无犯罪意图，A对B本人具有支配作用，B是A的犯罪工具，则A为间接正犯。

在江苏省曾出現过这样一个案件：被告人翟某、杨某、程某、王某四人在2011年7月26日凌晨，两次探查无锡市凯尔科技有限公司仓库，跳墙进入仓库内盗走各类手机摄像头共计七万余台，价值人民币二百余万元。在返回途中，杨某因其他事情离开汽车，其他三人经过商讨又返回仓库窃取剩下的摄像机，而后盗走5万余台后才返回。第二天，杨某负责联系藏匿。依照诉讼规则认定案件事实的依据，被盗钱财18万余元由四名被告人瓜分，那么对于此案件，被告人杨某对第二次盗窃是否应当负责又应负何种责任呢？对此，学术界有几种观点，有观点认为，杨某只需对第一次盗窃承担刑事责任。程某等三人回到仓库，继续实行偷窃。在杨某下车离开后，不可能预见到随后的盗窃行为，根据主客观一致的定罪量刑原则，杨某只承担第一次盗窃罪的刑事责任；另有观点认为，杨某应以盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚。原因是杨某未参与第二次盗窃，且不能证明其事先知道翟某等人离开后再次盗窃，故推断杨某主观上知道翟某等人第二次盗窃相机，但其帮助销赃并分得钱款，应按赃物罪处理。针对此案笔者认为，正如前文所述的应承认共谋共同正犯，杨某对两起盗窃案均应该承担责任，虽然杨某中途因其他原因离开，并没有实施第二次盗窃，但作为整个盗窃活动的组织策划者，杨某有目的地汇总了被盗财物的数额，不排除翟某等人再次盗窃。第二天，当他看到被盗的相机数量远远超过第一次时，他没有质疑，而是后来积极参与销赃和分发赃物。因此，它应该对这两起盗窃行为承担刑事责任。

在我国刑法理论界，大多数支持共谋共同正犯理论的学者皆参考了日本共谋共同正犯理论，在日本刑法理论的影响下，我国刑法理论对共谋共同正犯的范围也界定得很广。例如，我国部分学者认为，成立共谋共同正犯需要满足三个条件：存在合谋的事实；行为人中必须有人在合谋的基础上实施了犯罪构成要素行为；单纯共谋者能够被评价为具有分担实行行为的性质。由此可见，针对共谋共同正犯的成立条件没有落实到实处。因此，理论上结合我国司法实务对于共谋共同正犯的成立条件进行具体化研究十分必要，尤其需要对共谋共同正犯的支配性建构实质的、易于操作的判断规则进行探讨。

结束语

共谋共同正犯不仅是刑法学中共同犯罪理论的不可或缺的组成部分，也是法学界的热点问题之一。本文通过对共同正犯、实行共同正犯及共谋共同正犯的概念进行分析阐述，运用案例分析、价值分析等法学分析方法对学界现有观点进行补充与反驳，得出结论：有必要承认共谋共同正犯的概念并对其成立条件做出限定，综合前文来讲，明确共谋共同正犯的成立条件这既是考虑到对实务问题的需求的回应，也避免了对共谋共同正犯概念的随意适用。在理论界诸多学者对是否承认共谋共同正犯问题始终保持批评态度，这对于共谋共同正犯问题在实务上的应用是极为不利的，因此，学术界应加强对共谋共同正犯问题的包容性，重视将行为人通过谋划形成实质性的利用关系左右案件的发展走向，对于裁判理由的形成具有直接现实意义，促进我国共犯理论体系的完善。希望本文的研究能对共犯制度的重构有所帮助。

参考文献

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[7]魏明辉.论共谋共同正犯在我国刑法的确立[D].青岛：青岛大学，2022.

作者简介：孙依依（2000—），女，汉族，山东章丘人，扬州大学，在读硕士。

研究方向：法理学。