高空抛物罪的个性化解构

陆林炜 翟政

摘要：高空抛物罪有设立的必要，应当建立高空抛物罪保护法益的双层法益保护结构，将高空抛物罪中社会管理秩序之法益作为阻挡层法益，将个人法益作为背后层法益；“高空”不能简单地理解为“坠落高度基准面2米以上”。“抛掷”明显是由人对物体施加作用力，是一种积极的作为，如将抛掷理解为消极的不作为则在一定程度上则属于不利于被告人的类推解释，不当地扩大了该罪处罚的范围。物品的含义过于广泛，有必要对其作限缩解释。在高空抛物罪的主观要件的认定方面行为人应当持故意，行为人所持的故意应是概括的故意。

关键词：高空；抛物；法益；作为；故意

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2023）16-0075-05

Abstract： Its necessary to establish the crime of throwing objects from height as well as a two-tier structure to safeguard the legal interests of this crime， with the social management order acting as a blocking layer of legal interests， and personal legal interests acting as the back layer. The term “height” does not simply mean “more than 2 meters above the base surface of the height of the fall”. “throwing” is obviously a proactive activity in which a person applies force to an object. If it is interpreted as a passive inaction， it may result in an analogy that is unfavorable to the criminal to a certain extent and overly broadens the scope of punishment for the crime. Because the term “object” is too broad， its interpretation must be narrowed. In order to determine the subjective aspect of the crime of throwing objects from height， the perpetrator must have a broad intent.

Keywords： height; throwing objects; legal interests; action; intent

近年来，刑事部门法的积极立法活动越来越关注风险社会的诸多常见问题，显示出以人民为中心的立法观念，是刑事法律积极参与社会治理的重要体现。在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增加的二十五个罪名中，尤以高空抛物罪为代表——其正面应对了民众在日常生活中遇到的常见问题，在社会的刑法治理层面给出了积极方案。毫无疑问，高空抛物罪的设立有其必要性，其必要性主要源于之前已有之罪名无法对高空抛物行为进行合理、周延的规制，因多数高空抛物不具有与放火、决水、爆炸等行为相当的危害，故以危险方法危害公共安全罪定罪会导致量刑畸重。而以其他罪名定罪不足以对高空抛物行为达成完满周延的规制效果。比如，从高空抛下物品没有造成人员伤亡、物品损毁则不完全能据以认定为故意伤害、故意杀人、故意毁坏财物等犯罪，但此种没有造成危害结果的行为确有造成危害结果的危险，如不加以规制则会助长高空抛物行为人的侥幸心理。侥幸心理形成并滋长则会导致“破窗效应”，一旦酿成惨剧则悔之晚矣。虽然有学者认为上述高空抛物行为可以按照寻衅滋事罪论处［1］，但寻衅滋事罪本身就因其外延不够明确一直被冠以“口袋罪名”口袋罪：是指中华人民共和国刑法中一些界定不清、外延模糊以至于难以界定有罪与否的罪名，是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，对罪名定义不清、对情况描述不明是口袋罪生成的重要来源。的称谓，倘若再将高空抛物行为强行塞入“口袋”则会进一步增加寻衅滋事罪的“危险感”。所以，有必要将达到一定危害程度的高空抛物行为纳入到刑法层面加以规制。但遗憾的是，作为一条独立的罪名，高空抛物罪的“个性化程度”不够，这主要表现在《刑法修正案（十一）》关于高空抛物罪的法条中的语义内涵模糊、条文中并未给出“情节严重”的具体情形、与高空抛物罪相配套的司法解释目前为止也尚未出台，而由于不同的司法工作人员价值评判标准、对法条理解不一，高空抛物罪的适用存在诸多困扰。个性化程度不够带来的是法条的明确性不强，众所周知的是，明确性要求是罪刑法定原则的重要要求，如刑法条文不足以让普通民众形成清楚、明确的认识，则民众必然不能沿着刑法的正确指引路径合理安排自己的行为，从而落入刑法的“陷阱”，这一问题不得不引起立法者、司法者及学界的注目，有进一步讨论的必要。

一、高空抛物罪保护法益之个性化解释

（一）高空抛物罪保护法益的理论观点

目前，关于高空抛物罪的保护法益有两种观点：一是认为高空抛物罪的保护法益是公共秩序，二是认为高空抛物罪的保护法益是公共安全。

彭文华教授认为，“高空抛物罪侵犯的法益是公共秩序中的社会管理秩序，公共秩序的意蕴远较公共安全的意蕴宽泛，故不可避免地会扩展高空抛物的行为范畴。”［2］虽然彭文华教授意识到高空抛物侵犯的法益是公共秩序，但其沒有给出合理的理由，认为“该罪规定在妨碍社会管理秩序罪一章当中”，便觉得高空抛物罪保护的法益应当是“社会管理秩序”，而且其没有明确指出高空抛物罪保护的法益是否包含公共安全。相比较而言，另有学者也认为高空抛物罪侵犯的法益是公共秩序，且认为高位阶的公共安全法益中含有低位阶的公共秩序法益因子，但其却没有说明扰乱公共秩序的高空抛物行为与侵犯公共安全法益、侵犯个人法益的行为之间到底是何种关系，而只是主张对构成要件尽可能作严格的限缩解释、判定扰乱公共秩序的程度是否达到了“情节严重”［3］。周杰博士认为，“自由主义的刑法原理要求我们对类似‘公共秩序这样的超个人法益进行‘还原性解释，只有能够还原为个人法益的超个人法益才能被认为是刑法中应当保护的法益”［4］。周杰博士的立论以高空抛物罪的保护法益是公共秩序为前提，主张应将该罪的保护法益认定为“不特定人的生命、健康或财产法益”。但这样的解释不免混淆了公共秩序法益与个人法益之间的界限，一定程度上将公共秩序法益虚化了。

与之相反，姜涛教授则认为，“高空抛物罪保护的法益是公共安全……高空抛物是情节犯，所以人身法益或财产法益才值得该罪保护……应当采取主观的结果论，也就是潜在被害人无忧地支配法益……”姜涛教授将推定的具体危险结果运用于论证情节严重限制的犯罪类型——高空抛物罪，得出人身法益或财产法益才值得该罪保护的结论，进而采用主观的结果论，将高空抛物罪的超个人法益的价值具体化为“排除法益持有者的集体恐慌”［5］。姜涛教授对高空抛物罪保护法益的解释不仅论证了该罪保护法益是公共安全的合理性，而且缩短了抽象的“公共安全”与一般人认知的差距，从而减少了司法人员对于抽象危险结果的证明难度，为将高空抛物罪的抽象危险结果具体化提供了合理化的论证思路，具有一定的合理性。但是，既然认为高空抛物罪的保护法益是公共安全，那也就无法体现高空抛物罪最终规定在妨害社会管理秩序罪一章中的实际意义。

（二）高空抛物罪保护法益的双层法益结构

从学界现有的讨论来看，如将高空抛物罪的保护法益单纯理解为公共秩序确实存在诸多问题，最要紧的是公共秩序太过宽泛，其次是扰乱社会管理秩序罪其是典型的行政犯，但高空抛物并无行政法规予以前置化判定。无论高空抛物罪保护的法益是公共安全还是社会管理秩序，《刑法修正案（十一）》已经将高空抛物罪从具体危险犯的设想转变为抽象危险犯的现实。但具体危险犯并不意味着其一定侵害了具体法益，抽象危险犯也不意味着一定侵害了抽象法益。我们不免陷入这样的疑问：高空抛物保护的法益是具体法益还是抽象法益？是个人法益还是集体法益？有无必要将高空抛物罪保护的超个人法益还原为个人法益加以理解？如认为高空抛物罪的保护法益是具体法益，则以具体的对法益造成的危险或侵害入手有利于法官对案情进行现实清楚的把控，从而实现个案正义，但同时也面临着如何理解“妨害社会管理秩序”的问题；如认为高空抛物侵害的法益是抽象法益，则会造成裁判标准难以统一的问题，极易造成“同案不同判”的问题。

那问题来了，我们如何跳出以上问题的困境呢？不妨让我们引入双层法益构造理论。从功能上看，保护抽象的集体法益是为了阻挡行为进一步侵害背后的（具体的）个人法益。所以，前置性的集体法益可以称为“阻挡层法益”，后置的个人法益可以称为“背后层法益”［6］。将此理论运用于高空抛物罪，则是将高空抛物罪中公共秩序之法益作为阻挡层法益，将个人法益作为背后层法益，阻挡层法益——社会管理秩序以预防刑法观为观念基础，背后层法益——个人法益以自由刑法观为基础，阻挡层法益与背后层法益是手段与目的的关系，即保护作为集体法益的社会管理秩序是为了保护背后的个人法益不受侵害，有人不免产生疑问，为什么要设置阻挡层法益（公共秩序）以保护背后的个人法益（生命、财产安全）呢？

其一，是因为单纯为了保护个人法益而保护个人法益不能对其产生严密的保护，而设置保护法益能够防止危害行为向个人法益扩张。如果高空抛物罪只立足于保护个人法益，那么有些没有确实侵害个人法益，但是确有侵害个人法益危险的行为不能得到完全妥善的规制，若出现此种情形则背后个人法益被侵害的风险则会升高。例如，发生在湖南省郴州市的卢某犯高空抛物案参见湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002刑初145号刑事判决书。，被告人卢某从25层的临街高楼往下抛掷三台手机，一名牵着幼儿经过楼下的老人与从高空抛下的手机擦身而过，幸未造成人员伤亡。在上述案件中，卢某砸中行人的概率不可估量，如果不将其行為加以规制，则助长了高空抛物行为人的侥幸心理，提高了发生事故的概率。而将高空抛物行为加以规制后则有利于发挥刑法的规范、指引作用，降低刑法治理成本。

其二，公共秩序法益属于超个人法益，生命、财产安全属于个人法益，而超个人法益与个人法益之间的一个关键性区别在于是否着眼于个体之间的共存［7］。一方面，将公共秩序这一超个人法益作为阻挡层法益更能够凸显出风险社会中个人安全与社会安全的关系。现代社会公民之间的生活关系更加紧密，单独的个人在社会中生活都不能独善其身，只有社会秩序的稳固得以保证才能进一步保证个人的安全。另一方面，多数人的群体意识对个人的意识有着重要的影响，而以群体性的社会管理秩序保护个体性的生命、财产安全是对群体、个人安全的双重保护。

其三，有人可能会问，为什么阻挡层法益是公共秩序，而不是公共安全？原因有二：第一，高空抛物罪已经被规定在了妨害社会管理秩序一章、扰乱公共秩序一节中，这也意味着从立法者的角度考量，高空抛物罪必然是扰乱了公共秩序，如果否认其扰乱公共秩序则至少会从字面上让人感到费解。换言之，高空抛物既然是扰乱公共秩序的行为，那么反过来讲设置高空抛物罪也就是为了保护公共秩序法益。第二，虽然公共秩序或社会管理秩序的内涵比公共安全更宽泛，看似更难以把握，但既然是要保护背后的法益，那么当然是保护层范围越广越有利于对背后法益的保护越全面。

二、高空抛物罪犯罪构成之个性化解构

（一）“高空”的解释

高空抛物罪主要惩罚的是高空抛物行为对公共秩序之法益的伤害，更深层次的是通过对个人生命、财产安全的危害所体现，因此对于高空抛物罪中的“高空”的判断还是要看是否侵害其人身和财产。所谓的“高空”也是要结合“物品”进行认定，不能仅仅根据抛掷行为实施的实际高度，也不能脱离抛掷物品的场所，所以要想准确、便捷地认定高空抛物地高度不妨直接以行为人抛物时所处的楼层认定，即行为人抛物时所处楼层为2楼以上即可认定为高空。在司法机关开展侦查活动时，以此标准认定时则可以通过查阅监控、结合证人证言妥善认定，这样在开展调查层面更为便捷，也更容易把握在没有楼层的其他建筑物或者其他高空抛物的情形中，则应当参照其他法律、法规关于“高空”的认定标准。。抛掷物品的场所只能是正在或者可能有人或交通工具经过的公共场所，倘若抛掷物品的地点是一楼的私人庭院，则因私人庭院不属于公共场所的范围，不能将在私人领域抛掷物品的行为解释为“妨害社会管理秩序”。

（二）“物品”的解释

对于本罪“物品”的理解，有的学者认为高空抛物罪侵犯的仅仅是公共秩序之法益，物的范畴对于是否构成此罪并没有特殊的限制。而另一种说法就是并不是所有的“物”被抛掷都构成此罪，还是应该对于区分“物”的种类［8］。本文的观点是，虽然公共秩序之法益侵害对于“物”的种类没有必然的限制，但是前文也提到了，高空抛物罪中的公共秩序之法益为阻挡层法益，个人生命、财产安全为背后的保护层法益，所以可以采取排除的方法判断“物”是否侵害此罪，对于“高空抛物”中的“物品”必须至少理解为可以对人或财产（个人的生命、财产法益）造成损害的物，而诸如纸屑、灰尘等质量轻微的物体不能对人或财产造成损害，不能称之为高空抛物罪中的“物”。为了精准地把握“物”是否属于“高空抛物”中的“物”，从个人法益和社会法益“双层保护法益”保护的角度出发，根据“物”的客观属性，可以将“高空抛物”的“物”分为三类：一是“物”的抛掷不需要专门的司法证明，根据基本生活常识即可判断抛掷的物品必然会给人身和财产造成损害。例如，发生在吉林的“唐利君高空抛物案”2021年4月26日16时30分许，被告人唐某某酒后在吉林省白城市洮北区自己家内，通过北阳台窗户先后向外抛掷斧子、水泥砖块、实木菜板等重物，其向窗外抛掷物品的过程持续十余分钟，被抛掷物品摔落在该居民楼北侧的人行道路上，严重威胁了周围群众的人身安全及周边的公共安全。被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。经审理，最终法院判决被告人唐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。，被告人唐利君从楼上抛下的物体为斧子、水泥砖块、实木菜板等重物，这些物体从高空抛下不易发生溅射，不会对不特定多数人的安全造成侵害，故应认定为高空抛物罪；二是有些带有侮辱性质的物品可能给社会公共秩序造成损害，抛掷的“物品”客观上不会给个人法益造成损害，不会对个人生命、财产法益造成损害，如洗脚水、粪便等，不宜作为高空抛物罪中的物予以理解；三是对于抛掷的“物”无法直观地判断损害了哪种法益，如空塑料瓶、易拉罐瓶这类物品。对于此种“物”的抛掷还需要按照实际情况进行判断。

（三）关于“情节严重”的判断

前述反复强调的是，高空抛物罪中的公共秩序之法益为阻挡层法益，个人生命、财产安全为背后的保护层法益。无论是对公共秩序之法益，还是对于个人生命、财产安全之法益的侵害，其间的“情节严重”都应该着眼于法益侵害的现实性和紧迫性，即对于个人生命、财产安全或者公共秩序现实的危害，而非是抽象性、思想观念层面的危害。根据这一分析，可以将以下情形认定为“情节严重”。一是高空抛物行为造成人身伤害、财产损失或公共秩序紊乱的；二是在人员密集场所抛掷物品的；三是向公路等机动车较多的区域抛掷“物”，可能造成较大风险的行为。值得注意的是，对于高空抛物行为侵犯合法权益的现实性和紧迫性的判断，不能沿用以往绝大多数高空抛物刑事司法判例“危害公共安全”的事前判断和抽象判断，但应坚持总体思路。全面把握事前、事中、事后存在的各种实际情况。在无法根据事前和事中情况判断侵害合法权益的现实性和紧迫性时，应当根据情况推定抛物行为实施时的合法权益侵害程度在事件发生后。如果行为人实施了该行为，但根据案件事实和后发情况，该行为对社会造成危害的可能性不大，则不应认定为“情节严重”。

（四）主观要件的解释

如上文所述，“抛掷”行为是人积极的身体动作，故笔者认为在高空抛物罪的主观要件的认定方面，行为人应当持故意。首先，在认识因素方面，行为人必须认识到其高空抛物的行为会发生对个人生命、财产法益的危害，同时还要认识到自己所抛掷的场所为公共场所；其次，在意志因素方面，行为人应当至少对危害结果持放任态度。而需要进一步讨论的是该结果是指行为人认识到的危害结果，还是一般人或法官评价的危害结果？笔者认为高空抛物酿成的惨剧之所以频发，其原因就在于各人的素质参差不齐。在素质低下的人看来，高空抛物行为不会扰乱公共秩序，充其量只是不文明的行为，砸中人或物是小概率的随机事件，并不是危害结果。为了提高社会的普遍素质，减少悲剧的发生，则必须以一般人或法官的评价为标准，将素质低下者的风险意识提升，进而促进整个社会的素质提升，发挥刑法的指引、评价作用。

参考文献：

［1］张明楷.高空抛物案的刑法学分析［J］.法学评论，2020（3）：12-26.

［2］彭文华.《刑法修正案（十一）》关于高空抛物规定的理解与适用［J］.苏州大学学报（哲学社会科学版），2021（1）：52-61.

［3］应家贇.高空抛物罪的保护法益及其规范适用［J］.浙江学刊，2021（5）：90-98.

［4］周杰.“高空抛物罪”立法评析与适用难题研究［J］.北方法学，2021（6）：109-116.

［5］姜濤.高空抛物罪的刑法教义学分析［J］.江苏社会科学，2021（5）：111-120，243.

［6］蓝学友.规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合［J］.法学研究，2019（6）：134-149.

［7］贾健.人类图像与刑法中的超个人法益：以自由主义和社群主义为视角［J］.法制与社会发展，2015（6）：127-140.

［8］魏东，赵天琦.刑法修正案的规范目的与技术选择：以《刑法修正案（十一）（草案）》为参照［J］.法治研究，2020（5）：56-65.

作者简介：陆林炜（1994—），男，汉族，江苏扬州人，单位为扬州市公安局邗江分局经侦大队二中队，研究方向为刑法学。

翟政（1995—），男，汉族，江苏淮安人，单位为常熟市公安局交通警察大队，研究方向为刑法学。

（责任编辑：杨超）