暗网毒品犯罪的刑事司法认定与治理

重庆市人民检察院第四分院课题组

摘 要：随着互联网技术的迅速发展和普及，借助暗网实施毒品运输、贩卖等成为一种新兴的毒品犯罪行为，具有主要存在于边区和沿海、输入型犯罪为主、毒品种类小众等特点。从司法实践审视，由于犯罪行为具有变异性、隐蔽性、便利性、全球性，实务中存在犯罪认定争议、侦查打击困难、管辖治理障碍、犯罪预防缺失等难点。宜从惩治核心行为、规制外围行为、优化适用范围、强化社会治理、探索协力共治等方面进行完善，为刑事司法层面明确该类犯罪惩治的重点和方向提供关键指引，形成长效的治理机制。

关键词：暗网 毒品犯罪 黑灰产业 比特币

党的二十大报告指出，要“健全网络综合治理体系，推动形成良好网络生态”［1］。随着国家对网络生态治理和毒品犯罪打击日益加强，暗网环境中的毒品犯罪尤其值得关注。为此，课题组在裁判文书网中通过“暗网”“比特币”“毒品”等关键词搜索，得到裁判文书43份，并对部分办案检察机关通过电话、发函、实地采访等方式进行调研，以期反思我国刑事司法在认定和治理中出现的实务难点，有针对性地提出应对之策，彻底铲除暗网毒品犯罪生存的土壤。

一、暗网毒品犯罪概述

（一）暗网毒品犯罪的本质

1.暗网概念。互联网是全球范围内网络与网络之间连接而成的庞大网络。根据开放程度，互联网可以分为明网、深网、暗网。人们日常使用的互联网，可以通过如百度等搜索引擎查找需要的内容，对所有一般访问者可见且平等开放，被称为明网或表层网。互联网中很多数据内容如政府数据库、图书馆数据库等不能或不允许被搜索引擎检索，这部分网络被称为深网。深网中有一部分使用匿名通信技术搭建，需要使用特殊的软件和特殊的方式才能访问的网络，即暗网。

2.暗网毒品犯罪概念。所谓的暗网毒品犯罪，是指毒品犯罪分子开拓暗网市场，将线下毒品犯罪向暗网转移，以改变贩运毒品的方式，催生的具有相对独立性的毒品犯罪活动，这些犯罪包括了在暗网空间内实施的买卖毒品犯罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒犯罪，强迫他人吸毒犯罪等。

（二）我国暗网毒品犯罪的主要特点

1.数量较少，主要存在于边区和沿海。其一，从案件数看，我国查获的暗网毒品犯罪案件总数很少，截止到2023年5月，裁判文书网已经公开的与暗网有关的毒品犯罪案件裁判文书共有43份，除去8份二审裁判文书，实际上的案件只有35件。在35件案件中，单独通过暗网走私、运输毒品入境的案件有17件，单独通过暗网贩卖毒品的案件有10件，另有3件案件同时涉及走私、贩卖、运输、制造毒品罪，还有5件案件涉及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。其二，从案件分布看，查获地点分布于四川、重庆、福建、广东、浙江等11个省市，主要分布在西南区域和东南沿海，其中云南、四川、福建3个省市查获的案件超过5件。

2.以输入型犯罪为主。我国境内目前还没有暗网毒品市场或暗网毒品网站，因而涉及暗网市场的毒品犯罪只能借助国外的暗网市场进行，毒品都需要通过边境。根据毒品流动方向的不同，暗网毒品犯罪可分为输入型和输出型。我国查获的暗网毒品犯罪案件全部为输入型，仅有1件从境外输入后又转输到台湾地区。在有证据证明毒品来源的16件案件中，有11件案件的毒品购自当时世界上四大暗网市场之一的Dream Market，毒品来源地既有以加拿大为代表的欧美国家，也有东南亚地区国家。

3.毒品种类小众。根据《2021年中国毒情形势报告》，我国吸毒人员滥用的毒品品类以冰毒、海洛因、氯氨酮（俗称K粉）为主，占比达95%。查获的暗网毒品犯罪案件只有3件分别为冰毒、氯氨酮，其余的毒品都不在三种主流毒品之列。有23件案件查获的毒品是大麻或大麻制品，其他的也以不常见的摇头丸、LSD［2］居多。

4.以比特币为主要支付工具。以比特币为代表的加密数字货币能很好地满足暗网毒品交易的支付需求。35件案件中，有24件案件有证据证实全部或部分是使用比特币支付毒资。此外，部分暗网市场还支持使用门罗币、莱特币等新兴数字货币。

二、暗网毒品犯罪刑事司法认定与治理中的实务难点

（一）犯罪行为变异性导致犯罪认定存在争议

毒品犯罪已经从互联网表层网深入暗网，但刑法还处在对普通互联网毒品犯罪的回应调整中，致使其在面对变异的暗网毒品犯罪行为时，常常出现认定上的争议和困惑。

1.罪与非罪认定存在争议。在暗网市场中，毒品交易多数以比特币等加密币为交易币，其本质是一些数据代码，此类支付方式在刑事司法认定时常常造成办案不便。比如因为我国不认可加密货币的货币地位，在8件二审案件中，有2件涉及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，其上诉理由便是加密币本质是一串“数字代码”，并未实际获得钱财。有1件涉及运输毒品，其上诉理由为比特币“私钥”还未获得，不能算既遂。诸如此类亲友将犯罪分子換来的加密币进行隐瞒是否构成隐瞒或是窝藏毒赃，加密币作为交易币进行毒品运输是否构成运输毒品，在司法实践中还存在较大争议，而这些便是由于暗网毒品犯罪行为在支付等方式的变异化给刑事司法认定带来的困惑。

2.犯罪完成形态认定存在争议。毒品犯罪的既遂和未遂在司法实践中本就存在一定争议。而暗网环境下，毒品犯罪已经不再有以往一手交钱一手交货的犯罪场景，转而演变成毒品持有者和贩卖者远距离分离，毒品转移运输和卖出等环境均不固定时间空间的情形。在35件案件中，有5件案件涉及持有者和贩卖者在暗网中发布智能隐藏指令，由于该指令没有固定接受者，只要谁看到便可参与完成运输。调研中，其中2件案件的办案人员便表示，因不存在毒品到达目的地，各参与者如何认定既遂未遂便存在认定困难，检察机关本想以共同犯罪认定既遂，但却因为各环节参与运输者无共谋而又无法认定共同犯罪。

（二）犯罪行为隐蔽性导致侦查打击存在困难

一方面，暗网毒品犯罪分子既可以采取“定点式”方式向特定的对象推送信息，又可以采取“撒网式”方式向不特定的群体发布信息，实现点对点和点对面两种模式的结合，从而使得毒品交易活动能够在较短时间内完成，且不受时间和空间的限制。在35件案件中，仅有12件存在短暂国内即时通讯工具交流，公安机关无法实时监管。另一方面，比特币支付系统的复杂性本已足以抵挡普通的侦查活动，但由于记录所有比特币交易过程的区块链是公共的数据库，通过区块链分析仍然可能追溯交易活动和交易者身份，所以有的暗网市场甚至提供比特币混币服务，用以隐藏比特币的真正去向，导致公安机关想对暗网环境中的毒品犯罪抓现行几乎是不可能的。这种特征也使得毒品犯罪未完成形态存在的空间被大大压缩，犯罪既遂的概率大为增加。

（三）犯罪行为全球性导致管辖治理存在障碍

以毒品为主要业务的暗网在全球范围内组建，呈现出跨国性与匿名性相结合的特点。暗网毒品犯罪很难由单人完成，多数为共同犯罪，行为地遍及多个地域，乃至于在境外国外。在现已判决的35件案件中不少都是一地公安机关在当地侦查，另一地已将行为人逮捕甚至起诉审判。而且由于暗网的全球性，有11件案件还涉及境外的犯罪分子，但因种种原因，我国司法机关实际上处于管辖不能的状态。

（四）犯罪行为便利性导致犯罪预防存在缺失

调研中，很多办案人员表示暗网毒品犯罪涉及诸多黑灰产业，实施较为便利，如何进行预防是全国乃至全球执法部门都面临的难题。其一，国内一些明网的论坛上还有比特币的收购信息，造成暗网毒品犯罪分子能够在国内进行加密币销赃行动，也使得毒源信息获取较为便利。其二，实名邮寄等实名制物流措施仍未全面落实，部分小众的物流公司专业检测设备少，使得犯罪行为更易绕过国家监管，摆脱地域约束。其三，互联网企业对网络监管不力，对暗网链接的监控不足，比如35件案件中，有7件涉及有毒品倾向的人员在各种明网上的论坛、贴吧获得进入暗网的“技术贴”，并成为暗网毒品犯罪的“帮凶”。

三、加强暗网毒品犯罪刑事司法认定与治理的对策

（一）惩治核心行为：暗网毒品犯罪行为的刑法认定

在立法环节，需要进一步参考暗网与毒品犯罪结合过程中出现的犯罪特点，将毒品类暗网犯罪明确为打击的重点，并涵盖其他犯罪对象引发的暗网犯罪。在法律修改时限较为漫长的情况下，可以探索先以“两高一部”联合出台相关司法解释的方式来解决刑法认定问题。

1.按照步骤认定犯罪行为的形态。暗网空间的位移形态与现实世界不同，可采取依附现实世界形态的方式来认定既遂未遂，并从严把握，以便打击此类新型毒品犯罪。其一，对于在暗网交易后以快递邮寄方式进行运输毒品的，只要毒品从始发地完成了快递位移，无论是否到达交易地，都构成既遂，如无位移则为未遂。其二，对于在暗网市场贩卖毒品的，如仅建立合约未完成交付则为未遂，毒品到达买家则为既遂。其三，对于在暗网中以比特币等方式交易的，以比特币私钥到达对方时为货款交易时间，并以此时认定毒资金额。

2.以明知代替共谋综合认定共同犯罪。暗网毒品犯罪基本无法独立实施犯罪行为，但因通过国内监控不了的暗网进行数字化交易，犯罪行为人互相之间不清楚细节，则无法以共谋来串联各环节的行为人。此时，建议将故意犯罪的主观认定以“明知”代替“共谋”，明知他人通过暗网从事毒品犯罪活动而提供帮助的即可认定为共同犯罪行为人。当然，明知需要通过侦查机关具体查实的事实证据进行综合认定。如通过暗网雇佣他人运输毒品的，可以结合报酬金额、是否主动采取逃避侦查或检查措施、直接经手运输次数等内容来认定该行为人是否实际参与运输。

（二）规制外围行为：暗网毒品犯罪辅助行为的刑法适用

通过司法理论和实务研究，可以发现暗网实施的不同类型的犯罪有共同、共通之处，亦有针对不同犯罪对象所采取的特殊、差异化手段。需要进一步梳理、归纳暗网毒品外围犯罪的作案手段，从而对案件办理中准确适用法律提供有益参考。

1.开发、买卖暗网专用软件的行为。进行暗网毒品犯罪，访问登录暗网是前提和基础。访问暗网需要有专门的“翻墙软件”和“登录软件”，在访问暗网的时候，使得国家对不良的网站进行技术性屏蔽程序失效，本质上是这类软件非法控制了计算机信息系统，如果情节严重，可以刑法第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚。［3］

2.加密币非法使用的行为。国家的政策应当顺应技术和时代的要求，我们可以不承认加密币的货币地位，但是不应否认其财产价值。在暗网上进行毒品交易，加密币依然可以作为毒赃、毒资，应当依法予以没收，对于窝藏、转移、隐瞒毒品交易中使用加密币的行为，可以刑法第349条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪定罪处罚。［4］

（三）优化适用范围：合理确定管辖问题

虽然暗网毒品犯罪对现实世界的依附度较低，但仍可采取刑法中确立的管辖原则来确定由何地司法机关管辖。其一，针对跨国的犯罪行为，只要犯罪行为发生地、服务器所在地、结果发生地等任何一项在我国境内的，我国司法机关即可行使管辖权。当然，如果未对我国造成危害结果，且其他国家已管辖的，我国基于节约司法资源的考量，可以不行使管辖权。其二，对于在我国实施的犯罪行为，只要犯罪行为发生地、服务器所在地、结果发生地等任何一项发生在某一地区的，该地区司法机关即可行使管辖权。如若存在管辖冲突，一般由先立案地区管辖，如若其他地区管辖更为适宜则可报请共同上级司法机关指定管辖。

（四）强化社会治理：全链条惩治涉暗网黑灰产业

1.从法律层面惩治黑灰快递行业。其一，行政规章要明确规定快递行业的实名邮寄登记、开箱检查、发现异常情况报告的义务，如果快递行业没有履行该义务，造成在其所运送的快递中发现毒品的，要给予行政处罚。其二，明知快递中是违禁品而不進行实名邮寄登记而依然寄递的，如果发现快递中夹藏暗网交易的毒品，则可以按照我国刑法第287条，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

2.从行政监管层面加强涉暗网内容的过滤、管控。其一，海关部门和快递物流企业应当认真落实实名收寄、收寄验视、过机安检“三项制度”。同时，需要尽快完善相关配套设备配比，实现X光机、毒品爆炸物检测仪等专业安检设备全覆盖，提升相关行业从业人员识毒、辨毒、测毒能力，切实阻断毒品的流通。其二，不仅是公安机关和网安部门，互联网经营企业也应负起责任，畅通相关涉暗网交易的相关线索举报渠道，强化暗网关键词、关联词过滤等网络防控机制，通过行之有效的监管措施切断犯罪分子登录暗网的渠道。其三，司法机关要加大禁毒宣传力度，使购毒者认识到大麻及其他变幻莫测、层出不穷的新型毒品的危害，纠正人们的认识偏差，避免其出于好奇和无知而通过暗网购毒。

（五）探索协力共治：实现大数据下的全方位合作共治

1.实现大数据协助参与案件侦查。对网页浏览痕迹的全程追踪是大数据参与刑事案件侦破早已有之的传统手段，对暗网犯罪中犯罪分子在暗网之外完成的那部分犯罪行为，如若及时展开分析研判、交叉比对，可以很快从理论上锁定具有唯一性的犯罪主体身份，在满足证据获取合法有效的前提下就可以对暗网毒品犯罪流动的方向展开追踪。

2.强化国际合作。其一，我国可以新设或指定专门的、有毒品违法犯罪防治经验单位参加的组织，统筹、协调国内资源、信息，总揽国际合作事项。其二，加强与国际刑警组织等国际组织的联系，学习成功经验和先进技术，寻求执法和司法支持。其三，主导组建打击暗网犯罪的统一行动机构。可以探索建立暗网国家治理和社会治理的融合机制，寻求与研究暗网犯罪的科技网络公司的合作，为切实有效提升监测水平、打击暗网毒品犯罪提供有力的技术支撑。