错误成本分析理论下互联网平台准监管责任的问题与完善

金美蓉，李 倩

自2015 年我国推出“互联网+”战略以来，数字经济产业在我国蓬勃发展。毋庸置疑，数字经济产业已经渗透至人民生活与工业生产的方方面面，成为推动我国经济发展的重要力量。数字经济的繁荣造就了一批规模庞大、竞争力强的互联网平台。这些互联网平台虽然由私人创设，但作为生产力的组织者和关键生产要素的控制者，已经从单纯的私人领域进入公共范畴，呈现出“公共性”特征①刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，《法学研究》2020 年第2 期。。数字经济的发展滋生了平台内的众多不法行为，比如平台内经营者盗用或泄露用户个人信息、危害食品安全、侵害他人知识产权、发布不良或违法内容等。对于发生在互联网平台内的上述不法行为，政府监管部门往往面临信息不对称、执法资源不足、监管滞后、监管成本高等困难，导致传统的政府监管难以适应数字经济发展带来的挑战。为应对政府监管面临的困境，我国的应对之策是基于互联网平台企业的地位发挥它们的作用与优势，赋予互联网平台对平台内用户和相关行为以准监管主体之责任，形成“以网管网”的新型治理格局和监管体系①刘鹏：《以网管网：第三方平台监管的兴起及其逻辑》，《治理研究》2021 年第5 期。。

近年来，“以网管网”的监管思路在多部立法中都有所以体现。以电子商务领域的基本法《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）为例，其中不乏规定互联网平台监管义务与责任的相关条款。《电子商务法》第二十七条规定，互联网平台应当对申请进入平台的经营者进行身份核验和信息管理，这就是要求平台履行“准入”监管的职责。第四十一条至第四十四条规定了互联网平台在经营者可能侵犯他人知识产权的情形下应当采取的措施，若互联网平台不采取相关措施，将会在民事侵权责任之外承担行政责任，这意味着平台知识产权治理措施成为我国知识产权公共治理的重要一环。这些平台责任条款表明我国法律对于互联网平台的定位：平台虽然是私人主体，但同时是市场的组织者和管理者②薛军：《电子商务法平台责任的初步解读》，《中国市场监管研究》2019 年第1 期。，承担平台内的部分监管职能与义务。这打破了传统的监管者（国家机构）与监管对象（平台用户）之间的二元关系，将互联网平台作为独立的一方引入两者之间，形成了监管者（国家机构）、私人准监管者（平台企业）、监管对象（平台用户）之间的三元关系。一方面，在平台与平台用户之间，平台根据国家法律法规制定平台规则，并以此为依据对平台内用户的行为进行管理。例如电子商务平台有权对违规的平台内经营者采取扣分、下架产品、清退等市场管理措施。在此过程中，平台事实上承担了部分行政机关的责任与义务③解志勇、修青华：《互联网治理视域中的平台责任研究》，《国家行政学院学报》2017 年第5 期。，扮演着监管代理④张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，《比较法研究》2021 年第3 期。或准监管者的角色。另一方面，平台的准监管行为受到相关国家机构的监管。若平台疏于履行监管职责，则需承担包括行政责任在内的法律责任。

在“以网治网”的监管体制下，互联网平台企业在平台内部承担着准监管者的职能，在数字经济时代到来之前，该职能是由国家行政机构独自承担的。无论是国家行政机关还是互联网平台，在履行监管职能的过程中都不可能是完美无缺的，难免出现监管偏差或错误。与拥有公权力、维护公共利益的国家行政机构相比，互联网平台出于动机、能力或成本等原因，发生监管不当或错误的可能性更加突出。事实上，很多大型互联网平台频繁爆出监管不力或消极监管的问题，如网络直播与短视频平台上低俗、恶俗内容层出不穷⑤韩业庭：《平台监管缘何总是慢半拍》，《光明日报》2021 年4 月14 日，第13 版。，电子商务平台上仍存在的“山寨”产品让消费者难辨真假，外卖平台难以杜绝食品安全隐患引发社会担忧，等等。同时，随着我国不断加强互联网平台主体责任的落实，平台方可能加强内部监管，采取“层层加码”的策略，从而走向另一个极端——过度审查。在这一问题上表现较为突出的是信息咨询平台，比如微信公众平台对用户发布的文章进行审核时，在违法内容的实际认定中表现出扩张态势，而举报投诉机制中权利义务的失衡也促使平台更倾向于过度审核①孔祥稳：《网络平台信息内容规制结构的公法反思》，《环球法律评论》2020 年第2 期。，类似的趋势在近期社交平台与视频平台对发言内容、视频内容与视频版权的审查中也有所显现。对于以上纷杂多样的平台监管不当问题，国家监管机构应当有所警惕，相关问题近年来在我国互联网平台治理过程中呈高发趋势，且危害性显著：在微观上，会损害互联网平台内经营者、消费者、竞争者或其他主体的相关合法权益；在宏观上，会降低互联网平台经济的发展质量，阻碍平台经济中信息、数据等关键资源的自由流通，从而对平台经济的长远健康发展造成负面影响。然而，平台的准监管不当问题尚未引起足够重视。目前，互联网平台责任相关的研究大多聚焦于如何分配与构建平台的主体监管责任，但对平台的实际监管能力与逐利动机考量不足，对平台可能发生的或平台偏向于发生的监管错误以及相应的法律防范、纠正与救济措施缺乏系统的理论探讨。因此，针对互联网平台的监管不当，有必要引入错误成本分析理论，在其理论框架下对平台的准监管不当行为进行类型化分析，对不同错误类型所引发的成本与后果进行比较，预测平台有可能偏向的错误类型，为平台主体责任的优化、政府机构的监管策略设计提供理论基础，力求平台监管错误成本最小化的结果。本文以错误成本分析理论为基础，将其应用于互联网平台履行准监管职能的语境下，阐述平台准监管运行产生错误的可能性与原因，分析准监管错误的类型、成本、影响因素以及平台方可能的错误类型偏向，据此提出相应的完善与解决措施。

一、错误成本分析理论简介

（一）两种错误类型与成本

错误成本分析理论是运用经济学的决策理论，在法律规则设计中旨在实现社会成本最小化，考虑每一种错误类型的成本、发生的可能性及执行成本②Joskow P L,Klevorick A K,"A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy",The Yale Law Journal,1979,vol.89,pp.213-270.。该理论假定任何规则的运行都会产生错误③OECD,Safe Harbours and Legal Presumptions in Competition Law, Background Note by the Secretariat,December 2017, DAF/COMP(2017)9.，具体可分为两种错误类型：假阳性（false posi‐tive）和假阴性（false negative）错误。第一类错误（type I error）是指对本不应当惩罚的行为施加了惩罚，即假阳性错误，与之相对，第二类错误（type II error）是指对本应当受到惩罚的行为未施加惩罚，即假阴性错误④McChesney F S,"Easterbrook on Errors", Journal of Competition Law & Economics, 2010,vol. 6, pp. 11-31.。

不同类型的错误会产生不同的后果与成本。广泛来说，第一类错误属于过度执法，使得本不应视为违法的行为被错误地处罚，导致法律惩罚的涵盖范围过于宽泛，后果是造成法律的威慑过度，那些被错误处罚的良性行为会被人们规避，而人们会提高原来的行为准则以减少被认定为有罪的风险。第二类错误属于执法不足，使得本来应当被法律惩罚的行为错误地未受惩罚，导致法律惩罚的覆盖范围过于狭窄。这类错误会放任某些违法行为，造成法律威慑不足，而人们遵从法律标准的动机会相应减少①李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，《中国法学》2014 年第6 期。。如果错误难以避免，那么在假阳性和假阴性这两类错误之中，法律制度的设计与执行应当更倾向于包容成本更低的错误类型，以追求法律规则整体错误成本的最小化。

错误成本分析理论可以为探讨平台的准监管不当现象提供合适的理论框架。如果平台的准监管活动有可能产生错误，在理论上也可将平台的监管错误进行类型化区分，并对两种错误的成本与后果进行系统分析。尤其是在“以网管网”的格局下，由平台企业承担了国家机构的部分监管职责。与维护公共利益的国家监管者不同，平台企业的本质是趋利避害且掌握一定经济权力的私主体，有可能在履行准监管责任的过程中对平台成本更低或对平台更有利的某一特定错误类型有所偏向，从而损害其他主体的合法权益以及公共利益。因此，应着重对平台的监管错误偏向性进行分析预测，而错误成本分析理论对两种错误类型倾向性的分析思路能为之提供有益借鉴。

（二）两种错误的倾向性

在错误成本分析理论下，对于两种错误类型的倾向性可能因不同部门法的功能、规制特点而有所不同。在公法领域，特别是在刑法中更倾向于包容假阴性错误。比如，刑事案件的证据规则通常要求公诉方负有举证责任，并须达到“超越合理怀疑”的证明标准才能入罪，虽然这样的规则容易产生假阴性错误。这种对假阴性错误的倾向性可以从错误成本的角度进行解释，因为在刑事案件中若出现假阳性错误，则会让无罪之人被错误地定罪，从而遭到刑事处罚，被剥夺财产、自由甚至生命。可见，假阳性错误的成本过高，且其后果很难在事后进行及时、有效的补救和纠正，因此应当格外警惕假阳性错误。另外，从价值规范的角度看，过度执法所造成的假阳性错误与“法无授权不可为”的公权力基本行使原则相违背，会造成公权力无依据地、过度地扩张而妨害私权利。

反垄断法也是错误成本分析理论影响深远的一个部门法。反垄断法在执法过程中易产生错误，这是由经济分析方法的引入、经济学理论本身的局限、数据信息的有限性、法律规范的模糊性与市场的复杂多变性等多种因素共同造成的②Devlin Alan, Jacobs Michael,"Antitrust Error", William & Mary Law Review, vol. 52,No.1,2010,pp.75-132.。在20世纪70 年代，美国学者开始将错误成本分析理论引入美国反托拉斯法。其中，具有里程碑意义的是伊斯特布鲁克（Easterbrook）法官，他列举了多个原因来论述反托拉斯法应倾向于假阴性错误③Easterbrook Frank H.,"Limits of Antitrust", Texas Law Review, 1984,vol. 63, No.1, pp. 1-40.。他认为，第一，大多数的企业合作是对竞争有益的。这一点是从错误的可能性来考虑，即出现假阳性错误的可能性更大。第二，与纠正法院的司法错误相比，经济系统更容易纠正垄断的错误。这一论点是从错误成本出发，特别是考量了错误纠正的难易程度和时间跨度。如果法院错误地谴责了一个有益竞争的行为，即出现假阳性错误，那该行为的益处将会永久丧失。由于法院的判例不会被轻易推翻，基于“错误的”司法先例，其他从事类似行为的主体也会同样遭到谴责。相反，如果法院允许了一个有害竞争的行为，即出现假阴性错误，虽然这会形成垄断，造成经济福利的损失，但该损失会随着时间的推移而减弱，因为垄断会吸引新的市场进入者，并被随之而来的竞争最终消解。对假阴性错误的倾向理论与当时风头正劲的芝加哥学派观点相似，均相信市场具备自我纠正能力。这种观点最终被美国法院与执法机关所采纳，使得美国反托拉斯法的发展整体呈现出对假阴性错误的宽容以及减少干预的倾向。

近年来，美国学者开始对假阴性错误的倾向理论进行反思①See Jonathan B. Baker,"Taking the Error out of 'Error Cost' Analysis: What's Wrong with Antitrust's Right",Antitrust Law Journal, vol. 80, 2015, pp.1-38.。特别是在平台经济中，谷歌、脸书、亚马逊、苹果等美国大型互联网巨头之所以能形成垄断地位，与美国反托拉斯法对假阴性错误的宽容和宽松的执法倾向不无关系。以脸书为例，2020 年美国联邦贸易委员会联合四十多个州与地区向法院起诉，声称脸书当年通过收购Instagram 和WhatsApp 取得和维持了垄断地位，违反了反托拉斯法。在审理过程中，无论是法官还是当事人都承认这两项合并在事实上是具有反竞争影响的，然而这两项合并在当时都获得了美国联邦贸易委员会的合并批准。从后果来看，脸书借助这两起合并，得以在个人社交网络领域扫清障碍，最终获得垄断地位，而美国的反托拉斯法与竞争执法机构并没有发挥自身应有的阻拦作用。时至今日，脸书的垄断地位非但没有被市场力量所纠正，反而有更加巩固的迹象。法院在2021 年6 月的裁定中支持了脸书一方，驳回了原告的诉讼请求，令联邦贸易委员会修改诉求②See Federal Trade Commission v. Facebook Inc., Civil Action No. 20-3590(JEB), June 28, 2021, https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/072_2021.06.28_mtd_order.pdf, 2022 年7 月6 日。，之后联邦贸易委员会又重新向法院提交了诉状，该案仍然在审理当中。时至今日，司法尚未撼动脸书的垄断地位。这一案例显示了假阴性错误的成本之大。针对目前互联网巨头的垄断，美国众议院的司法委员会向国会提出了一系列改革反托拉斯法的建议，其中包括建议其澄清假阳性错误的成本并非高于假阴性错误的成本，且特别强调：在与垄断企业相关的行为和合并交易中，假阴性错误的成本反而更高③Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, United States House of Representatives,"Investigation of Competition in Digital Markets", 2020,p.399,https://judi‐ciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf, 2021 年10 月5 日。。

事实上，在复杂多变的现实生活中，各个类型错误的成本、发生可能性和执行成本等是很难用精确的数值进行计算的。因此，错误成本分析理论大多仅是提供理论上的分析框架，被广泛应用于各个领域。例如在立法中存在“规则”（rules）和“标准”（standards）两种基本形式。在规则中，法律后果取决于某一项或多项事先规定的具体事实是否出现；若采用标准，法律后果取决于对一系列事实的综合考量①戴昕、申欣旺：《规范如何“落地”——法律实施的未来与互联网平台治理的现实》，《中国法律评论》2016 年第4 期。。采用这两种基本模式的典型，是反垄断法中判断违法行为的两种分析模式。第一种是以“规则”为形式的本身违法（illegal perse）原则，其以法律形式为依据，满足形式要件即可直接认定为违反反垄断法。第二种是采用“标准”形式的合理（rule of reason）原则，需在满足形式要件的基础上对行为效果进行评估，通过衡量价格、质量、创新、消费者选择等竞争参数的改变，全面考察某行为在相关市场上的经济影响，以此判断是否违反反垄断法。反垄断法对这两种模式的选择反映了对执行成本、错误成本、错误可能性等因素的衡量与取舍。目前，除了像横向价格协议等危害性极大的核心卡特尔协议之外，在现代反垄断法的其他领域，基于对假阴性错误的宽容，违法规则的适用领域在逐渐减少，而合理原则的适用呈扩张态势，更强调经济理性与经济效率。除了“规则”与“标准”的划分，控辩双方证明标准与证明责任的分配、法律推定和其反证例外的划分等也会随着倾向于不同的错误类型而改变。

综合来看，错误成本分析理论在传统上多适用于法律制定者或执法者的语境。对于讨论“以网治网”体系下互联网平台企业的准监管不当问题，该理论具有迁移适用的适当性。特别是该理论可将纷繁复杂的准监管不当问题进行类型化区分，并对平台方的错误偏向性进行预测。适用该理论分析互联网平台准监管责任的主要问题是：互联网平台在履行准监管责任的过程中是否有可能出现错误？哪些原因导致平台的准监管错误？

二、互联网平台履行准监管责任中产生错误的可能性与原因

（一）互联网平台的准监管活动存在一定的自主性和灵活性

目前，我国互联网平台的准监管责任在多个法律规范中均有涉及，包括《电子商务法》、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络其安全法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）、《互联网信息服务管理办法》等。从内容上看，互联网平台的准监管责任覆盖食品安全、个人信息保护、网络安全、信息内容治理、知识产权治理等多个领域。根据互联网平台业务类型和适用法律的不同，各互联网平台所承担的具体管理义务和由此引发的法律责任也各有不同。其中，共同的、常见的互联网平台管理义务包括以下几种：首先是信息核验与记录保存义务。在准入管理中，互联网平台须对平台内用户进行实名登记和信息审核②例如《电子商务法》第二十七条规定：“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。”，特别是对需要获得行政许可的经营事项，如食品领域的经营许可，平台须审查其许可证件①例如《食品安全法》第六十二条规定：“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。”。在经营过程中，平台应依法保存相关商品或服务的信息、相关交易记录等②例如《电子商务法》第三十一条规定：“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”。其次，平台应当将各领域法律规范中的平台责任条款内化为自己的平台细则，如个人信息保护③例如《个人信息保护法》第五十八条规定：“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当履行下列义务：……（二）遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务……”、信息内容治理等方面的平台内行为规范④例如《网络信息内容生态治理规定》第九条规定：“网络信息内容服务平台应当建立网络信息内容生态治理机制，制定本平台网络信息内容生态治理细则，健全用户注册、账号管理、信息发布审核、跟帖评论审核、版面页面生态管理、实时巡查、应急处置和网络谣言、黑色产业链信息处置等制度。”，建立相应机制和管理措施予以执行。最后，关于平台内违法行为的处理。若互联网平台发现平台内用户违反法律法规，则应当采取平台内相关处置措施，并向相关部门报告⑤如《网络信息内容生态治理规定》第十条规定：“网络信息内容服务平台应当加强信息内容的管理，发现本规定第六条、第七条规定的信息的，应当依法立即采取处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”。对于特定的严重违反法律法规的平台用户，互联网平台应当停止为其提供平台服务⑥例如《食品安全法》第六十二条规定：“网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”。

可见，互联网平台不仅仅是网络平台交易的中间人，而且也是“以网治网”监管体系中的中间人，是连接国家监管者和平台内监管对象之间的纽带。作为监管中间人，互联网平台如果只是机械地执行国家监管者的命令，那么就不存在平台自己“犯错”的空间。然而在现实中，互联网平台在履行准监管责任的活动中，是拥有一定的裁量自由和灵活空间的。

一方面，这是模糊的法律规范所造成的。例如《食品安全法》第六十二条规定的平台准入监管义务，要求网络食品平台应实名登记平台内经营者并审查其许可证，且平台应对相关信息的真实性负责⑦同样，《网络食品安全违法行为查处办法》第四条规定“网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者应当对网络食品安全信息的真实性负责”，但这一规定并未将平台与平台内经营者之间的责任界限进行区分，而是强化平台对经营者提供的信息真实性的担保。参见赵鹏：《超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思》，《华东政法大学学报》2017 年第1 期。。然而，该规定较为模糊，关于平台对“登记信息的真实性负责”这个标准，至少存在两种可能的解释。第一种是平台仅需要保证商家信息与行政机关线上可对比数据库的一致性，即线上一致性，而不需要确保线上线下的一致性。第二种解释则是需平台确保线上线下的一致性⑧参见赵鹏：《超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思》，《华东政法大学学报》2017 年第1 期。。若采用第一种解释，则易滋生借用他人证件进行注册的行为或者产生线上线下不一致的“幽灵店铺”①王悦：《绝对想不到，美团外卖充斥“幽灵餐厅”》，2017 年12 月15 日，health.people.com.cn/n1/2017/1217/c14739-29711451.html，2021 年11 月10 日。。若采纳第二种解释，则会导致平台对商户提供信息所承担的责任甚至高于行政机关所承担责任，因为在行政许可中是由申请人自己对材料的真实性负责的②参见赵鹏：《超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思》，《华东政法大学学报》2017 年第1 期。。然而，以上关于食品安全的法律规范中并没有对互联网平台履行“准入”监管的具体标准进行明确，造成了法律上的模糊性。另一个法律规范模糊的例子是《个人信息保护法》第五十八条，即互联网平台“守门人义务”条款。作为我国《个人信息保护法》的创新发展之一，第五十八条规定了互联网平台在个人信息保护领域应承担的一系列管理义务，要求对严重违反法律法规处理个人信息的平台内经营者，平台应停止向其提供平台服务。然而，该条款并未明确规定哪些情况构成“严重”违反法律法规以及严重违法的情况应当由谁来判断，是平台还是相关政府部门。若由政府部门进行判断③有学者主张，判定严重违法行为的权力应留给国家政府部门行使，政府委托的第三方测评机构作为辅助，参见刘晓春：《个人信息保护“守门人”制度可能被滥用，如何防止？》，《财经E 法》，2021 年7 月18 日，https://finance.sina.com.cn/tech/2021-07-18/doc-ikqcfnca7583059.shtml，2021 年10 月5 日。，面对平台内海量的经营者及其商品，执法滞后、执法资源有限与执法成本高昂的问题恐难以避免。若各个平台拥有判断的自主权，那么针对同一个滥用个人信息的经营行为可能有程度不同的判断，有些平台认为应当停止平台服务，有些平台或许认为仅采取平台内的惩罚措施即可。这意味着，经营者即使在某一平台被停止服务后，仍可进行多重缔约，即有机会到其他管理标准较宽松的平台内继续经营，这会导致消费者的个人信息难以得到有效保护。

除了模糊的法律规范之外，某些特定的平台监管活动具有复杂性。平台的性质要求平台运用自由裁量权进行价值判断。例如在内容生态治理方面，《网络信息内容生态治理规定》将网络信息分为正面信息、违法信息和不良信息④《网络信息内容生态治理规定》第五至第七条。。根据该规定，互联网平台应当履行信息内容管理主体的责任，健全信息发布审核、实施巡查、应急处理等制度，不得传播违法信息，应当防范和抵制不良信息，一旦发现这两类信息就应当立即采取处置措施⑤《网络信息内容生态治理规定》第八至第十条。。然而，对于违法信息与不良信息的认定是互联网平台履行内容管理责任的基础。对于违法信息，如违反宪法基本原则、破坏国家统一等方面的信息，可以法律法规为判断标准；相比之下，对不良信息的判断则较为模糊。根据该规定，不良信息包括：使用夸张标题的，炒作绯闻、丑闻、劣迹的，使人产生性联想的，煽动地域歧视或人群歧视的，宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的，可能对未成年人有不良导向的，以及其他造成不良影响的内容⑥《网络信息内容生态治理规定》第七条。。但该规定难以对互联网平台及其用户提供充分清晰的指引，仍需要平台进行自主判断。例如，生活方式分享平台小红书在2021 年5 月—10 月清理了炫富违规笔记8 787 篇，处罚账号240个①《小红书半年处置8787 篇炫富笔记》，2021 年11 月19 日，https://www.bjnews.com.cn/detail/163728144014396.html，2022 年1 月17 日。。这些信息大致由于涉及低俗信息或对未成年人形成不良导向的内容而被处置。然而，何种情形构成炫富或低俗，怎样划定“炫富”与“真诚分享”的界限，法律规范并没有明确界定，仅是互联网平台自行裁定的。小红书的《社区公约》将“炫富”定义为“炫耀远超常人的消费能力”，将“是否对他人有用”作为炫富的判断标准②《小红书社区公约》，https://www.xiaohongshu.com/crown/community/agreement?fullscreen=true，2022 年1 月17 日。，且需平台在面对个别笔记时对是否构成炫富进行具体判断。另外，对这些信息所采取的处置措施是直接删除、封号还是其他微惩措施，也属于平台自行决定的范畴。可见，面对纷繁复杂的网络信息，对不良信息的界定与处置往往处于灰色地带，难以泾渭分明，需要互联网平台进行一定的价值判断和自由裁量。

（二）平台的准监管责任与其私主体身份可能存在矛盾

和政府机构相比，互联网平台企业在大数据经济下具有信息、技术等特定的优势与便利，能弥补政府监管者应对平台内违法治理的不足，然而，若简单地将互联网平台视为完美的准监管者，这种假设是不理性的。与国家机构相比，互联网平台在动机和能力上均有显著不同，而这有可能成为准监管错误的来源。

从动机来看，互联网平台虽然被赋予了准监管职能，但其本身是企业，是追求自身利益最大化的私主体。这意味着作为监管中间人的互联网平台具有双面性，其私人利益并不是时时刻刻与监管机构所代表的公共利益相一致的。通常，互联网平台企业作为市场组织者，为商家提供网络平台服务。由于平台自身不是网络交易当事人，因此平台的地位相对中立③参见杨立新：《网络交易规则研究》，《甘肃社会科学》2016 年第4 期。，趋于维护公共利益。但在某些情况下，平台的私人利益会偏离公共利益。一种情况是，在与自身利益无关的治理中，平台有可能怠于履行监管职责。例如平台内知假买假的行为，特别是当知识产权人不是平台用户的情况下，这些行为损害了第三方知识产权人的利益，但在平台内通常无人投诉，也不影响平台的自身收益④参见王勇、冯骅：《平台经济的双重监管：私人监管与公共监管》，《经济学家》2017 年第11 期。。另一种典型情况是，平台具有双重身份，平台除了作为市场组织者之外，也可能推出自营产品，成为平台内经营者的直接竞争者，这样容易丧失中立性。此时，平台既是运动员又是裁判员，有动机偏袒自营产品以追求更多的利润。例如，苹果公司既运营苹果应用程序（以下简称APP）市场，同时也会推出自营APP。2018 年，苹果公司在美国推出一款名为“屏幕使用时间”（screen time）的APP，之后便下架了第三方开发的、具有类似功能的竞品APP，并宣称下架的理由是这些APP 违反了苹果的隐私保护政策，可能造成用户隐私侵害。苹果公司的这种做法遭到竞争者、消费者和评论者的质疑。其实，苹果公司在处理措施上有更多的、限制性更小的选择，“下架”并不是唯一、必要的保护隐私的措施。本质上，苹果公司是为追求私利，运用其平台管理者的便利，采取了与损害不成比例、过度的“下架”措施，为自营APP 排除、限制竞争者，以便赢得竞争优势①Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, United States House of Representatives, "Investigation of Competition in Digital Markets", pp. 364-367.。

从能力来看，互联网平台作为准监管者的能力在客观上也受到限制。第一，平台履行准监管责任需要成本，包括平台规则的调整与执行、相关人员的配置与培训、合规新技术与系统的开发与应用等，这些给作为私主体的平台造成了一定的成本压力。特别是在“以网治网”的治理模式下，不同领域的法律规范均对互联网平台课以准监管义务。因此，互联网平台需要同时承担多个领域的准监管责任，覆盖面涉及个人信息保护、网络安全、内容信息治理等。这样多重叠加、覆盖面甚广的主体责任会加重平台的成本负担，尤其是对小型平台或新兴平台。第二，互联网平台并不是国家执法机构，没有行政执法权，这在一定程度上阻碍其履行准监管责任。一些互联网平台反映，当它们执行准入管理并对经营者信息进行线下实地核查的时候，经营者会质疑其核查的合法性，导致平台监管效果不佳②参见刘鹏：《以网管网：第三方平台监管的兴起及其逻辑》，《治理研究》2021 年第5 期。。第三是信息限制。从信息资源来看，平台企业虽然对于平台内的数据、信息具有优势，但并不拥有国家执法机构的数据资源，比如国家监管部门的证照办理、抽查抽检等数据。虽然已建成一些数据资源共享平台，但由于执法机构担心引起非合作企业的不满，而平台企业担心其商业秘密被泄露等各种因素，信息共享的效果仍有待提升。第四，从执法者的能力来看，国家执法机构拥有一批训练有素、专业性强的执法人员，而这一点是作为私人准监管者的互联网平台难以比肩的。考虑到互联网平台企业需要承担多个方面的主体责任和监管职责，因此这更是对平台内部相关人员的专业性与效率提出了挑战。

因此，在“以网管网”的新模式中，由于法律规范的模糊性或者特定监管活动的自身性质，特别是在某些“罚”与“不罚”的灰色地带，需要互联网平台根据实际情况发挥灵活性以及运用自由裁量，这导致平台有“犯错”的可能性。与国家执法者相比，互联网平台企业的动机更为复杂，在其成本和能力受到限制的情况下，容易产生错误，引发平台的准监管“失灵”。可见，互联网平台的准监管活动有适用错误成本分析理论的可能性与必要性，需要分析其错误类型与相应后果，并针对不同的错误类型提出相应的纠正和救济措施。

三、互联网平台履行准监管责任的两种错误类型及偏向性

互联网平台在履行法律规定的主体责任时，面临的错误可大致分为假阳性与假阴性两种。假阳性错误，即互联网平台的过度监管，可定义为平台对法律没有规定纳入处罚范畴的行为错误地采取了管理措施，或者对应当处罚的行为采取了过度的管理措施。假阴性错误，即互联网平台的监管不足，可定义为平台对法律规定应当纳入处罚范畴的行为没有采取管理措施，或者对应当处罚的行为采取了过轻的管理措施。

（一）两种错误的一般性分析

1．假阳性错误

在履行准监管责任的过程中，互联网平台有时会错误地过度监管。比如，在信息内容生态治理中，社交平台将不良信息或非法信息的判定范围拓展扩大，使不含不良因素的发言被错误地处罚，导致该账号被禁言甚至封号。本质上，假阳性错误代表着平台企业滥用准监管职能，其可能存在多种动机，包括为了规避监管不作为所带来的严重法律后果，或相关受害者（如个人信息被侵害的用户）所提出的民事侵权赔偿。另外，在平台具有双重角色的情况下，平台采取过度监管措施有可能是出于打击竞争对手、追求自身利益的动机，如前述的苹果公司为了自营APP 而以保护个人信息为名下架其他竞品APP 的情况。

假阳性错误所引发的后果，应当以不同群体进行考量。以常见的电子商务平台治理为例，受到假阳性错误影响的是作为当事人的平台内经营者，比如某一商品在无正当理由的情形下被平台下架的经营者。假阳性错误不仅使该经营者丧失了原本应有的收益，影响其合法、当下的经营权益，还会错误地损害该经营者的信誉或名誉，这可能会对该商家造成长期的不良影响，因为在电子商务平台上消费者对于评价和信誉反馈是相当重视与依赖的。同时，对平台内其他经营者而言，假阳性错误有可能产生寒蝉效应，致使其他经营者规避类似的、本不应当被处罚的经营行为，从而降低平台的整体经济效率。

从错误纠正的角度出发，互联网平台的假阳性错误主要可被两类主体所纠正：一是相关国家机构；二是当事人，即受到平台准监管错误直接影响的平台内经营者。从目前的法律规范来看，关于平台准监管活动的法律责任条款大多以平台企业未履行准监管职责为前提，由相关国家行政机关依法对平台处以行政责任。这即是说，在错误成本分析框架下，现有的平台法律责任条款是以平台的假阴性错误为触发条件的。相反，国家机构对平台准监管活动中的假阳性错误应当怎样查处以及处以怎样的行政责任，在目前的平台责任条款中甚少提及，甚至处于无法可依的状态。

针对互联网平台的过度监管，当事人有权向相关国家机构投诉或向法院提起诉讼。但现实中存在的障碍是，互联网平台内经营者对平台企业有依附关系和长期合作关系，这有可能弱化当事人寻求救济的意愿。倘若当事人有充分的意愿，可向国家机构投诉，但如前所述，国家行政机构对平台假阳性错误的处理目前基本处于无法可依的状态。相比而言，更可行的方式是向法院提起诉讼。目前我国的法律体系将平台视为私主体，多适用私法加以规制。由于平台进行准监管的依据是其自身的平台规则，因此相关纠纷在审判实践中大多数是以“网络服务协议纠纷”进行审理。平台规则在本质上是格式合同，在审判实践中，法官大都以《电子商务法》中平台规则和民法中格式合同的规定为法律依据，只要平台规则满足了形式上、程序上的特殊规定，譬如在首页显著位置持续公示平台规则等①《电子商务法》第三十三条。，同时也不违反国家法律、行政法规的强制性规定，法官则会判定该平台规则是反映了双方真实意思表示的合法合同，具有约束双方当事人的法律效力。然而，法院大多仅止步于合法性审查，较少对平台规则的内容，例如平台有权采取的管理措施、采取措施的程序、事后的申辩程序等，进行合理性审查。以具有法律约束力的抽象平台规则为依据，法院通常会尊重平台选择某种特定管理措施的自由裁量权限，甚少对平台在具体案件中采取的措施是否合理、是否过于严厉等提出质疑②在司法案例中，如佛山市中级人民法院（2016）粤06 民终3872 号民事判决书倾向于只关注平台规则的合法性而不介入其合理性。平台规则不违反法律法规即合法有效；至于平台规则合理与否，均不属于案件审查范围。参见阙梓冰、李秀红:《网络交易服务协议的效力》，《人民司法(案例)》2017 年第32 期。。可见，当事人若想通过合同之诉来纠正平台的假阳性错误，在实践中是存在困难的。

除私法外，作为当事人的平台内经营者也可援引相关的竞争法规范。第一，当事人可援引《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），以平台“滥用市场支配地位”并损害当事人的合法权益为由提起民事诉讼③《反垄断法》第二十二条。。假阳性错误来源于平台对私权的滥用，而《反垄断法》则是限制私权不当滥用的法律，故选择《反垄断法》作为纠正假阳性错误的法律工具在本质上是适当的。然而，这两种私权存在一定的差异性。假阳性错误之中的私权，来源于平台与平台内经营者之间不平等的议价地位，以平台协议为基础形成了管理与被管理的关系。《反垄断法》规制的私权源于某一平台企业能够掌控相关市场的权力。这里的相关市场是指由某一地域中所有具有替代性的平台所构成的市场，市场支配地位是指在相关市场内某一平台企业能提升平台服务价格但不损失盈利的能力。对比可见，前者的私权是指平台控制平台内经营者的权力，是关于平台与平台内经营者之间的关系；后者的私权是指平台控制整个平台相关市场的权力，是关乎平台与其他平台之间的关系。虽然每一个互联网平台对其平台内的经营者都有权进行管理，因此便有可能出现假阳性错误，但并不是每一个平台都拥有市场支配地位，从而得以进入《反垄断法》的规制范围。这说明，“滥用市场支配地位”条款作为纠正假阳性错误的工具是有局限性的，只能对拥有市场支配地位的大型平台起作用，而无法规制没有市场支配地位的其他平台。此外，即使是面对具有市场支配地位的平台的假阳性错误，《反垄断法》下的私人救济在司法实践中也面临诸多困难，原告胜诉的概率较低④有学者将2016—2017 两年间我国反垄断诉讼案件进行数据分析，在155 起滥用市场支配地位纠纷中，仅有一例胜诉。参见杜爱武、陈云开：《中国反垄断诉讼案件数据分析和案例评析报告（2016—2017）》，《竞争法律与政策评论》2018 年第4 卷。。特别是，诉讼对原告的举证责任提出了很高的要求，需要原告界定相关市场以及举证被告拥有市场支配地位并滥用了市场支配地位，原告的合法权益遭受了损失，且两者之间具有因果关系等。第二，除了《反垄断法》之外，《电子商务法》第三十五条关于平台的“相对优势地位”规制条款也可以作为当事人援引的法律依据。依据该条款，假阳性错误可以理解为平台方滥用了其对平台内经营者所拥有的相对优势地位，采取了不合理的、过度的管理措施。要规制平台的假阳性错误，“相对优势地位”理论是一种合理的选择，它可以适用于任何一个平台，而不论其市场力量的大小，因此可规避《反垄断法》下“市场支配地位”理论的局限性。然而，“相对优势地位”条款在学理上和实践中引起的争议较大①参见朱理、曾友林：《电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望》，《中国社会科学院研究生院学报》2019 年 第2 期。，其适用也有待后续发展。综合来看，由当事人为主体提出诉讼，无论是依据合同相关规则还是依据竞争相关规则，在纠正互联网平台假阳性错误方面都存在局限性和不足。

2．假阴性错误

同时，互联网平台企业也存在监管不足的问题，其原因可能是平台企业不愿意承担主体责任，或者出于节省成本的考量，对履行准监管责任有所懈怠。另外，出于增强平台自身竞争力的需求，平台企业可能默许一些擦边性经营行为，如放任某些应当被采取处置措施的不良或违法信息，包括那些含有谣言、低俗信息的视频或发言。这些虽然会构成平台监管的假阴性错误，但在现实中这种信息很有可能吸引大众眼球，能为平台带来流量与利益。

假阴性错误的后果是多方面的。首先，对于作为当事人的平台内经营者，平台的假阴性错误会放任其应被纳入监管范围的不良经营行为。其次，对于其他的平台内经营者，假阴性错误可能激励他们从事类似的不良行为。若这种不良行为与经营者的生产资料或盈利模式相关，会使得实施不良行为的经营者在与合规经营者的竞争中反而享有特定的竞争优势。比如，APP 商店放任那些过度收集用户个人信息的APP，会导致这些APP 与那些合法收集个人信息的APP 相比更有优势，因为它们攫取了更多个人信息，能够更精确地定位用户需求，或直接将个人信息用于再生产来获利。因此，从长期来看，假阴性监管错误有可能导致平台内产生劣币驱逐良币的现象。再次，从消费者的角度来看，消费者在短期内有可能会被实施不良行为的经营者吸引，比如那些过度收集个人信息但采用低价营销策略的APP 经营者。但从长期来看，假阴性错误会致使消费者的相关权益得不到充分保护。最后，从平台企业的角度来看，宽松的监管可节省平台的成本，也可以吸引更多的经营者和消费者，从而增强平台在短期内的竞争力与利润。例如有些平台会放任假冒产品，并采取低价等策略赢得消费者的青睐，从而在与其他平台的竞争中获得优势。然而从长期的市场发展来看，平台准监管活动的松懈会导致平台对经营者的行为疏于管理，放任违法违规的经营行为在平台上盛行，损害消费者权益。

从错误纠正的角度出发，平台监管的假阴性错误是现有法律规范的规制重点。在现有的互联网平台主体责任规范中，多以平台未履行法律规定的准监管义务为触发条件，进而由相应的行政机关对不履行职责的平台处以警告、责令改正、罚款、没收违法所得、吊销许可证件等行政处罚。除了国家机构，合法权益受到侵害的个人，例如消费者，也有权就平台疏于履行法定的准监管义务向国家机构投诉或向法院起诉。从动机来看，相比于假阳性错误的受害者，假阴性错误的受害者对纠正平台错误和诉诸救济有更大的动力，无论是合法权益受到侵害的平台消费者，抑或是合法权益受到侵害的非平台用户，如平台内经营者所经营的假冒产品的知识产权所有人。当事人可依据法律法规，如《个人信息保护法》《食品安全法》《知识产权法》《电子商务法》的相关规则，向法院诉请平台内经营者与互联网平台对其受到侵害的合法权益进行相应的赔偿。当然，这其中涉及的一个重要问题是，平台内经营者是直接损害当事人合法权益的侵权人，那么平台方需要在什么情况下以及在多大范围内对当事人承担赔偿责任。按照《电子商务法》的一般规定，平台知道或应当知道平台内经营者有侵害消费者或知识产权人合法权益的行为，未采取必要措施的，应与侵权人承担连带责任①《电子商务法》第三十八条、第是十五条。。以知识产权治理为例，由于平台上信息海量，考虑到平台的成本与长期发展，难以苛求平台承担过重的知识产权治理责任，因此《电子商务法》采用了避风港原则②《电子商务法》第四十一至第四十五条。，当平台方采取了“通知”“删除”等必要措施后，可免于承担侵权责任，否则将与直接侵权人承担连带责任。

3．两种错误：平台的可能偏向性

由于错误难以完全避免，从互联网平台自身利益的角度出发，平台可能作出趋利避害的选择，偏向于一种对平台利益最大化的错误类型，特别是在平台能发挥自由裁量权或处于灰色地带的边缘情况时。由于现有的法律规范和法律工具均聚焦于平台假阴性错误的纠正，对假阴性错误课以严格的行政责任和民事责任，但缺少纠正假阳性错误的有效手段，这显著减少了假阳性错误的法律成本，成为互联网平台选择偏向假阳性错误的一个重要因素。

另外，关于平台错误的市场后果，电商平台消费争端解决机制的研究或许能够提供一些启发。与平台履行准监管责任的过程相类似，平台在处理平台内经营者与消费者之间的消费争议时，由于平台自身不是争端当事人，往往被认为具有中立性，但研究表明，大部分争端解决的结果都偏向于买家，虽然这在短期内有损经营者的利润，但可使消费者获得满足，以此提升客户体验和对平台的信任，从而激励消费者留在平台内并继续消费，保障了平台方的长期利益③参见孙颖、卜泓予：《电商平台内部消费争端解决机制(ODR)研究》，《中国市场监管研究》2020 年第3 期。。互联网平台在争端解决中选择偏向消费者，与平台在准监管活动中偏向假阳性错误相类似，这背后的考量均为互联网平台的长期利益。

（二）具体语境下的影响因素

以上仅为针对两种类型错误的平台动机、引发后果和纠正措施进行的一般性分析。然而，若置于具体的语境下，则还存在其他相关的因素对互联网平台选择两类错误的偏向产生影响，比如平台自身的发展阶段与策略、法律责任的严苛程度、消费者的重视程度等。

从互联网平台的发展阶段来看，新兴平台、小型平台等处于初创期的平台企业可能更偏向假阴性错误，原因在于：一是这些平台能投入的监管成本有限；二是处于初创期的平台需要以较为宽松的、对经营者友好的平台规则来吸引更多的经营者入驻，并以低价或其他竞争优势来吸引消费者。然而，对于已经发展成熟的大型平台企业，由于已经形成了一定的经营者和消费者规模，可能更注重平台良好信誉和声誉的打造，通过完善平台规则和平台管理，追求长期可持续的发展策略，因此可能更偏向于假阳性错误。

在目前的法律法规中，互联网平台需要承担多方面的主体责任，如食品安全、个人信息保护、知识产权保护、信息内容治理等，在不同的治理领域下，平台要面临严格程度不同的准监管法律责任。由于民事责任的赔偿数额依个案基础而不同，这里仅对法律规范中的行政责任进行探讨。例如在食品安全领域，若互联网平台未履行法定的准监管义务，包括市场进入审查、对严重违法的经营者停止提供网络交易服务等，相关行政部门可责令改正，没收违法所得，并处5 万元以上20 万元以下罚款；情节严重的，甚至可责令停业、吊销许可证等①《食品安全法》第一百三十一条。。在知识产权治理领域，互联网平台面临的行政责任是责令改正、5 万以上50 万元以下的罚款；情节严重的，罚款金额会上升至50 万以上至200 万元以下②《电子商务法》第八十四条。。在个人信息保护领域，若平台企业未履行“守门人”义务，则可能被行政部门处以责令改正、没收违法所得、100 万元以下罚款等；若情节严重的，行政部门可处以5 000 万元以下或上一年度营业额5% 以下罚款，责令停业整顿，甚至吊销相关许可或执照等③《个人信息保护法》第六十六条。。通过对比可见，平台的主体责任因治理内容的不同而有较大差异。通常来说，法律责任越严苛，假阴性错误的成本就越大，那么平台履行其准监管义务的动力就越强。平台监管动力持续增强时，就更有可能出现假阳性错误，但相关法律法规对假阳性错误的责任规制却处于缺位的状态。因此，对于互联网平台而言，与假阴性错误相比，偏向假阳性错误是成本更低的选择。

另外，在不同的治理语境下，消费者对相关治理内容的重视程度与市场回应也是不同的。比如，食品安全关系着公众健康，消费者对食品安全的回应是敏感且迅速的。当电商或外卖平台疏于履行其在食品安全方面的监管义务而被执法机关调查或被媒体曝光时，更容易引发社会的广泛争议，会降低消费者对涉事平台的评价，从而使该平台信誉塌方，进而失去消费者的青睐。然而，与之相比，个人信息保护或知识产权保护等领域的治理则较少获得消费者的重视。个人信息保护领域存在“隐私悖论”①Patricia A. Norberg, Daniel R. Horne， David A. Horne,"The Privacy Paradox: Personal Information Disclo‐sure Intentions versus Behaviors", Journal of Consumer Affairs, 2007,vol. 41, Issue 1,pp: 100-126.，即虽然人们声称越来越重视个人信息保护，但在真实的互联网消费中，个人信息保护却难以在消费选择因素中占据真正重要的位置。因此，即使某平台标榜自己执行了严格的用户隐私保护政策，这也并不一定能获得消费者的积极回应或刺激用户数量大幅上升。因为在消费者眼中，严格的隐私保护不一定能转化为真正的消费吸引因素。相反，消费者反而会更容易被低价、快速、功能更好的互联网产品所吸引，而忽视隐私保护方面的考虑。与之类似，在知识产权保护领域，有些消费者事实上并不关注该产品是否为正品或有无知识产权人的授权，反而更关注产品是否实用、价格是否低廉等因素。因此，即使平台在个人信息保护或知识产权治理中有所懈怠，消费者可能也不会给予消极回应或消极回应的速度较慢、不敏感，从而降低假阴性错误的成本。

四、对完善平台主体责任的启示与建议

目前互联网平台被赋予多方面的准监管义务与责任。在准监管活动中，互联网平台有可能出现过度监管的假阳性错误或监管不足的假阴性错误，并以自身的利益为核心进行利弊衡量，从而偏向某一种错误类型。无论互联网平台是选择偏向假阳性错误还是假阴性错误，均以牺牲某些主体的合法权益作为代价，本质上都与公共利益相悖，可见从政府监管的角度而言，两种错误都应得到纠正。从互联网平台企业的自身利益出发，一般来说，偏向假阳性错误是成本更小的选择。然而，互联网平台的假阳性错误尤其应为我们所警惕。与假阴性错误相比，目前的法律规范与市场力量更加难以纠正互联网平台的假阳性错误。而假阳性错误会加剧平台与平台用户之间议价地位的不平等，强化平台对平台内经营活动、平台内资源的控制力，助长互联网平台企业的私权力无序扩张。因此，从互联网平台履行准监管责任的错误成本分析出发，我国在制定平台主体责任相关规范的过程中，应当对互联网平台的两种错误有所预设，特别是对假阳性错误，应当设计有针对性的措施以减少和纠正相关错误。

（一）细化平台的准监管责任执行标准

现有的互联网平台主体责任相关法律规范，由于缺乏明晰、具体的规定，客观上为互联网平台“犯错”提供了空间。因此，细化平台的准监管责任执行标准就成为减少互联网平台准监管错误的应对之策。当然，这并不意味着要对所有的平台责任进行细化，而是需要针对不同的平台责任类型加以区分。以政府规制理论为参考，平台责任可区分为四种：对技术进行规制的行为责任、对结果进行规制的结果责任、对管理或过程进行规制的制度责任以及对原则进行规制的原则性责任①解志勇、修青华：《互联网治理视域中的平台责任研究》，《国家行政学院学报》2017 年第5 期。。

在现有的互联网平台责任条款中，很多采用了灵活性与强制性相结合的规定。以《个人信息保护法》第五十八条互联网平台的“守门人”义务条款为例。一方面，该条款规定了互联网平台应当建立健全个人信息保护的合规制度，并在平台规则中明确经营者在个人信息保护领域的责任。这一条款是对过程、管理的规制，属于制度责任。该条款允许互联网平台根据自身情况灵活地将法律责任内化为平台内部制度，至于互联网平台在各自规则中如何要求经营者保护个人信息，则由每个平台自行决定。另一方面，《个人信息保护法》第五十八条还规定，互联网平台有义务向严重违反法律法规的经营者停止提供平台服务，旨在封锁严重违法经营者的平台渠道，使其无法在平台上运营、无法接触消费者。与之前的“制度责任”不同，这类义务往往是法律划定的底线义务，属于“行为责任”，要求互联网平台在出现某种条件的情况下必须作出法律规定的特定行为，具有强制性。因此在运用行为责任时，法律规范应当尽量细化平台的监管操作标准，减少平台自由裁量空间。与《个人信息保护法》第五十八条类似，《食品安全法》第六十二条要求网络第三方平台一旦发现经营者有严重违法行为的，应立即停止提供网络交易平台服务。然而，无论是《个人信息保护法》第五十八条，还是《食品安全法》第六十二条，都采取了模糊的规定，没有详细说明何种情况构成“严重”违反法律法规。随后发布的《网络食品安全违法行为查处办法》第十五条对《食品安全法》第六十二条中的“严重”违法行为进行了补充，列举了四种严重违法的情况，包括经营者因涉嫌食品安全犯罪被立案或提起公诉、被法院判处刑罚、被公安机关拘留、被吊销许可证。相应地，何种情况构成《个人信息保护法》第五十八条所指的严重违反法律法规的情形，也需在后续个人信息保护法实施细则中详细规定，以减少平台的自由裁量空间，从而避免平台监管错误。

（二）调整政府与平台、与平台用户之间的三元关系

在平台准监管的时代，互联网平台充当了监管中间人，形成了政府机构（监管者）、互联网平台（监管中间人）和平台用户（监管对象）三者之间的关系。然而这三者之间不应是单向的线性流动关系，即政府管平台，平台管用户。为解决平台的准监管不当问题，国家机构应科学调整自身与平台和平台用户之间的关系，以强化对平台履行准监管职能的监督。

一方面，从政府与平台内用户之间的关系来看，两者不应当被监管中间人（即平台企业）所阻隔，应当保持联动，特别是应保障从平台内用户到政府监管者之间的通道畅通。平台内用户，特别是平台内经营者，是平台管理活动的直接对象，应当成为平台监督体系的重要组成部分。相关政府机构应当建立投诉机制，方便平台内用户向政府机构就平台的准监管活动进行投诉，并以此为依据展开相应的调查。这尤其有助于发现平台监管中的假阳性错误，因为假阳性错误直接损害的是平台内用户的合法权益。

另一方面，从政府与平台之间的关系来看，政府应当加强对平台履行准监管责任的监督，并针对不同平台的错误偏向制定具有针对性、侧重不同的监管方案。造成假阴性错误的监管不力仍是目前所有平台均存在的普遍问题，因此，国家执法机构应着重关注新兴平台、小型平台等有可能偏向于假阴性错误的平台主体。执法中应特别注重个人信息保护、知识产权保护等消费者较少重视而易产生假阴性错误的领域。严格追究法律责任可以敦促互联网平台积极履行自身的监管义务。虽然假阴性错误的法律责任已经在法律规范层面上得到了确定，但在实践中仍需考量政府监管者的执法效率、选择性执法、执法严格程度等方面，这些都是影响平台准监管效果的重要因素。与假阴性错误相比，互联网平台准监管的假阳性错误更有可能出现在拥有一定市场控制力、发展成熟的大型平台，国家执法机构在监督大型平台履行监管责任时应着重防范与纠正假阳性错误。由于假阳性错误难以随着时间推移或市场力量变化而轻易消除，因此应格外注重法律解决方案的供给。鉴于假阳性错误的法律责任目前仍处于相对缺位的状态，在各领域平台责任条款的设计中，立法者应给予假阳性错误充分的重视和考量，在法律规范的制定中明确其法律责任。此外，作为旨在限制私权滥用的反垄断法体系也应当充分发挥作用，特别是应考虑在反垄断法体系中引入“相对优势地位”之规则，与“滥用市场支配地位”之规则形成双层管制体系①参见杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，《中国法学》2020 年第3 期。，以加强对假阳性错误的规制。

（三）加强塑造平台规则的公共性

平台协议可作为解决平台假阳性错误问题的着手点。在平台内部，平台方与平台内用户之间的权利义务分配以及平台的准监管职权是通过平台协议加以规定的。然而目前面临的一个问题是，平台协议在法律评价中的地位与平台实际上所具有的公共性并不相称。一方面，平台在互联网经济中已被视为具有公共资源的性质，平台企业作为市场的组织者和管理者也被法律赋予了准监管职能，其公共性已被市场和法律所承认。但另一方面，平台的准监管活动以各个平台的具体协议为依据，平台协议大多被放在私法框架下进行规制，仅被视为平等民事主体之间的合同，不能如实反映平台协议在平台准监管活动中的真实法律地位。事实上，平台协议是平台企业与所有平台用户之间的协议，是一对多的契约，在功能上充当了平台企业对用户进行管理的准则，具有公共性。鉴于此，很多学者主张应在平台规则中引入某些公法中通用的基本原则，如正当程序、信息公开、公众参与等②③参见解志勇、修青华：《互联网治理视域中的平台责任研究》，《国家行政学院学报》2017 年第5 期。。

具体到平台准监管的错误分析中，突出的问题是怎样避免与纠正平台的假阳性错误，而这个问题的本质是如何对平台的私权行使加以制约。一种可行的思路是，通过重塑平台规则，引入和强化公共性原则，使平台准监管职权的运用无法规避基本的权力制约原则。从程序上看，关于互联网平台主体责任的法律规范应当明确，平台规则须注重平台用户在准监管活动中应享有的程序性权利。在日常网络生活中，有些网友在网络社交媒体平台上的发言被平台“无原因”地封禁甚至网络账号被封。然而，平台通常仅以违反法律法规或社区规则为笼统理由，却未提供具体的封号理由、平台方所掌握的证据或平台方的认定违法的依据等明确信息。在这种情况下，当事人的知情权没有保障，这会妨碍当事人后续采取申诉或起诉等救济措施，也可能影响该当事人在社交平台上的声誉。此种处理方式难以保证平台用户的合法程序权利，其公开性、公正性、可救济性均可能受到质疑。在平台企业就某经营者或平台用户的行为作出管理措施的程序中，平台方在事前应以显著的方式公布其管理规则，保证用户有充分的途径了解该平台规则。在事中，平台方应允许当事的经营者或用户参与程序、陈述意见。之后若平台方最终决定采取特定的管理措施，应做到有理有据，对采取管理措施的原因、证据、可能的救济方式提供明确信息。在事后，平台方应在平台内公布决定，允许当事人就该平台所采取的管理措施进一步向平台申诉、向相关政府机关投诉，或向法院提起诉讼。从实体上看，关于互联网平台主体责任的法律法规应当规定平台规则须引入比例原则，作为平台的一项原则性责任。在目前的各平台规则中，针对经营者或用户的某一种违规行为，平台通常有权采取一系列惩处力度不同的管理措施，为自己保留了很大的自由裁量权。在实施准监管活动时，平台应当以比例原则为基础，从可采取的措施中选择合适的、必要的以及最小干预限度的管理措施，增强其监管的合理性。比例原则的引入能起到约束平台准监管权力滥用的作用，从而减少假阳性错误。同时也可为司法机关加强对平台私权行使的司法审查提供平台规则上的依据。

（四）激活市场机制纠正准监管错误

除了法律之外，市场机制也是纠正互联网平台监管错误的重要力量。恢复和激活市场机制，凭借市场的竞争与优胜劣汰，也可以在一定程度上使互联网平台的准监管错误得到纠正，特别是平台监管不足的假阴性错误。然而，在现实中经常会出现市场失灵的情况。经营者和平台在经营过程中，有可能为了短期利益而牺牲消费者权益。但消费者有可能处于信息不对称的位置，难以获得充足的相关信息来作出理性的消费决策。后果是，这些侵害消费者权益的经营者或监管不足的平台，特别是小平台或新型平台，可能由于低价等其他优势，反而能吸引信息不足的消费者，从而使得这些平台在市场竞争中获利，甚至形成逐底竞争，最终导致更多消费者的权益受损。

为解决消费者的信息不对称问题，可以从互联网平台内和平台外入手。就平台内而言，声誉和信誉机制是平台内部所依赖的一种重要的市场机制和治理手段。《电子商务法》第三十九条明确规定，平台应建立健全信用评价制度，以便于消费者通过评价制度获取关于经营者及其产品的更多信息。经营者在平台内的处罚记录，特别是与消费者权益密切有关的个人信息保护、食品安全、产品安全等方面的处罚记录，也应作为消费者进行消费选择的重要参考信息。但事实上，这些信息大都不作为声誉和信誉机制的一部分被展示，消费者浏览商品或服务时难以便捷地查询，很难对其消费选择形成有意义的参考，因此，互联网平台应考虑将经营者的处罚历史作为信用评价制度的一部分，为消费者提供获取信息的便捷渠道。在平台外，特别是在平台与平台之间的市场竞争中，那些偏向于假阴性错误的平台，特别是新兴平台或小平台，可能利用消费者的信息不对称，以松懈监管作为短期竞争策略。相关的国家机构应当公布因不履行准监管职责而被处罚的平台，同时大众媒体应当发挥舆论宣传与监督作用，对疏于履行准监管职责的平台进行曝光，为消费者的消费选择提供更充分的参考信息。

五、结语

为顺应数字经济产业所带来的变革，我国形成了“以网管网”的新形态监管体系，互联网平台作为平台内的私人准监管者，承担着部分监管义务与责任。然而，互联网平台并非完美的准监管者，有可能出现过度监管的假阳性错误与监管不足的假阴性错误。若以互联网平台为中心视角，重新对“以网管网”的监管关系加以审视，我们可以预见的是，在准监管错误难以避免的前提下，互联网平台企业作为趋利避害的市场主体，有可能对成本更低的某一特定错误类型有所偏向，特别是假阳性错误。由于这两类错误本质上均与公共利益相悖，平台的这两类错误以及平台的错误偏向，有可能会重塑政府机构、平台企业和平台内用户之间的复杂关系，更会对平台内经营者、平台消费者、其他主体的权益分配产生深远影响。如何避免与纠正平台的假阳性和假阴性错误，从而确保平台企业能够合法、合理地履行其准监管责任，将会在未来“以网管网”的后监管时代成为一大挑战。国家机构作为平台企业的监管者，在灵活运用互联网平台的资源与能力推进网络共治之外，应当对互联网平台履行准监管责任的局限与界限有所明确。国家应以维护公共利益为核心，对平台作为监管中间人所能产生的各种错误类型和可能的错误偏向有所认识和预期，细化规定互联网平台的准监管责任，科学调整国家、互联网平台与平台内经营者之间的关系，引导增强平台规则的公共性，充分激活市场机制，以此减少、纠正与救济平台的错误。同时，在互联网平台之外，国家宜继续秉承多元共治的理念，鼓励媒体、消费者等其他主体发挥作用，在各主体之间形成相互合作、对话与制约的动态平衡，深入探索多元共同治理网络的新格局。