CISG在粤港澳大湾区的统一适用研究

摘 要：CISG自2022年12月1日起在香港适用，但尚不能在澳门适用。本文选取律商网（lexiscn）数据库公布的中国法院涉及CISG的45份二审判决书显示，CISG在中国法院裁判实践中仍存在同案不同判的情况，这增加了商事主体在跨境贸易中的法律成本。本文梳理CISG在粤港澳大湾区适用的规则并进行理论分析后得知，对于促进CISG在粤港澳大湾区的统一适用，可采取以下对策：以CISG在香港适用的实践推动CISG尽快在澳门的适用；优化CISG适用的程序法环境；定期评估CISG的适用效果；培养法律共同体接受并正确适用CISG。

关键词：CISG；粤港澳大湾区；统一适用；跨境贸易；营商环境

本文索引：文竹.<变量 2>[J].中国商论，2023（12）：-163.

中图分类号：F127 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2023）06（b）--05

1 问题的提出与研究思路

1.1 研究背景

粤港澳大湾区是包括香港特别行政区、澳门特别行政区和广东省广州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市、肇庆市的城市群。推进粤港澳大湾区建设是重要的国家战略，也是推动“一国两制”发展的新实践。中共中央、国务院印发的《粤港澳大湾区发展规划纲要》第九章第一节专门部署打造具有全球竞争力的“稳定、公平、透明、可预期”的一流营商环境。法治是最好的营商环境，根据“交易成本理论”，法律的统一适用有利于商事主体预测商事交易行为的法律后果，有利于打造具有全球竞争力的营商环境目标的实现。本文以1980年4月11日联合国国际贸易法委员会通过的《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）为例，CISG体现了目前国际貨物买卖合同法统一化成果的最高水平，它在国际商法中的地位，犹如《联合国宪章》在国际公法中的地位、犹如《世界贸易组织协定》在国际经济法中的地位。随着中国内地、香港和澳门企业之间买卖合同交易的增多，CISG等国际货物买卖统一法在粤港澳大湾区能否实现统一化适用在一定程度上将影响营商环境的打造。

1.2 CISG在粤港澳大湾区的适用现状

2022年5月5日，中国向联合国秘书长交存声明将CISG的领土适用范围扩大到中国香港特别行政区，根据CISG第97（3）条的规定，CISG于2022年12月1日起在香港地区适用。CISG目前尚不能在澳门直接适用。本文选取律商网（lexiscn）公布的中国法院涉及CISG的45个二审案件中，有涉港案件4件，占比8.89%，CISG在适用过程中，同案不同判的情况仍然存在。最高人民法院同一组审判人员审理同一类涉港货物买卖合同纠纷案件时，判决书中关于案件的性质有时被认定为“涉港货物买卖合同纠纷”（攀山滕国际（中国香港）有限公司[BIW International（HK）Limited]与青岛泰发集团进出口有限公司、青岛泰发集团股份有限公司买卖合同纠纷案（最高人民法院[2015]民四终字第37号）），有时则认定为“国际货物买卖合同纠纷”（香港联中企业（资源）有限公司与厦门国贸集团股份有限公司买卖合同纠纷案（最高人民法院[2016]民再373号）），存在着相同案件不同法律识别和表述的情况，这容易导致裁判丧失确定性和可预期性。此外，仲裁机构也会受理香港地区企业与其他国家和地区企业的买卖合同纠纷案件，例如中国国际经济贸易仲裁委员会办理的中国香港A资源公司与新加坡B公司铁矿石买卖合同争议仲裁案等。随着“一带一路”建设的推进，香港地区作为海上丝绸之路的枢纽，香港地区企业可能会遇到更多关于适用CISG的问题[1]。

1.3 文献综述与研究思路

分析联合国国际贸易法委员会UNILEX网站、佩斯大学网站和律商网（lexiscn）等数据库公布的适用CISG的成案资料，可以看出各国法院和各仲裁机构在CISG适用方面的做法参差不齐，即使是同一国的不同法院适用CISG都无法实现统一化。刘瑛教授等（2019）对CISG的适用问题做过理论研究[2]，韩世远（2016）选取过中国国际经济贸易仲裁委员会2008—2011年的67份仲裁裁决书进行实证分析[3]，此外有学者将一二审判决书混合做样本[4]，存在着个别一审判决书为未生效判决的问题，鉴于已有研究成果中资料的时效性和样本的效力，笔者除理论探析外，将重点选取律商网（lexiscn）数据库公布的中国法院涉及CISG的45份二审判决书及最高人民法院再审判决书作样本，重点研究涉及香港、澳门当事人的适用问题，对CISG在粤港澳大湾区之“港澳地区”最新的适用情况进行考察。时值CISG通过42周年、生效34周年之际，伴随粤港澳大湾区建设中对国际货物买卖合同法适用统一化的现实需求，从“行动中的法”出发，客观、理性地检视CISG在香港、澳门的适用问题，将实证研究的结果结合当下大湾区国际货物贸易的新特点进行反思，进而提出有针对性的对策，本文具有一定的理论和实践价值。

2 CISG在粤港澳大湾区适用的规则与理论分析

2.1 适用规则的整理

首先，我国宪法中没有关于国际条约适用问题的一般性规定。

其次，香港和澳门基本法中的相关规定。根据《香港特别行政区基本法》（1990年）第153条规定，“中华人民共和国缔结的国际协定要在征询香港特别行政区政府的意见后，才能决定是否适用于香港特别行政区。”根据《香港特别行政区基本法》（1990年）第151条规定，“香港特别行政区有对外签订协议的权利，但限于经济、贸易等非涉及国防、外交的领域。”根据《中英联合声明》附件一的规定，香港现行法律保持不变（参见《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（1984年）第（三）条 ）。同样，根据《澳门特别行政区基本法》（1993年）第138条规定：“中华人民共和国缔结的国际协定要在征询澳门特别行政区政府的意见后，才能决定是否适用于澳门特别行政区。”根据《澳门特别行政区基本法》（1993年）第136条规定：“澳门特别行政区有对外签订协议的权利，但限于经济、贸易等非涉及国防、外交的领域。”根据《中葡联合声明》附件一的规定，澳门现行法律保持不变（参见《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（1987年）第（四）条 澳门现行的社会、经济制度不变；生活方式不变；法律基本不变。澳门特别行政区依法保障澳门居民和其他人的人身、言论、出版、集会、结社、旅行和迁徙、罢工、选择职业、学术研究、宗教信仰和通信以及财产所有权等各项权利和自由）。

再次，国际法层面的规定。《维也纳关于条约的国家继承公约》（1978年）第15条规定：“当一国领土的某一部分变成另一国领土的一部分时，前一国缔结的条约对该部分领土不再适用，而后一国缔结的条约开始适用于该部分领土（除非某条约表明或另有证据表明适用于该领土不符合该条约的目的和宗旨）。”《维也纳条约法公约》（1969年）第29条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”第31条第（3）款（a）项规定：“当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定。”CISG（1980年）第93条第（1）款也做出了关于缔约国非单一领土单位的规定。

2.2 各规则与解决此问题的关系分析

我国宪法中没有对国际条约适用的规定是导致争议的规则盲区。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，中央政府要在征询了特别行政区政府的意见之后，才能决定CISG是否适用，这也是我国“一国两制”体现在国际公约适用问题上的特殊之处。但根据《维也纳关于条约的国家继承公约》和《维也纳条约法公约》这些国际法的规定，CISG理应适用于香港和澳门。所以国内法规定与国际法上的条约边界移动规则——条约自动适用变更后领土的规定相互冲突。

另外，根据香港特别行政区实行的普通法原则，CISG必须通过立法转化为本地法律的一部分才能发生法律效力，这种国际法上的二元论（dualism）在香港的判例GA诉入境事务处处长中已经获得香港特别行政区终审法院的认同。终审法院指出，除非及直至立法而使之成为国内法的一部分，否则国际条约并不向个别市民赋予任何权利或施加任何责任（参见香港特别行政区终审法院，案件编号17HKCFAR60（2014年））。因此，虽然CISG自2022年12月1日起在香港适用，但仍需要香港的立法转化才能真正发生法律效力。而在澳门特别行政区，原则上采取“纳入式”，即条约一经政府公报，即在澳门具有法律效力。

2.3 学界的争议

CISG在粤港澳大湾区的适用，其实质是营业地处于中国内地、香港、澳门的商事主体之间货物买卖合同纠纷可否适用CISG的问题。曾有观点认为，虽属于一国但是不同法域，因此具有国际性，可以适用CISG。而且，很多港澳的商事主体对CISG的熟悉度和认可度高，因此可以适用涉港和涉澳的货物买卖合同纠纷[5]。李巍（2008）主张这只是区际私法问题，只要适用区际私法冲突规范就可以解决，因此不能适用CISG[6]。如果适用区际私法冲突规范来处理涉港澳的案件，那么又将面临冲突规范不确定带来的法律不确定问题。还有观点认为《中葡联合声明》附件一第（八）条的规定意味着中国政府如果不同意中国缔结的国际协定适用于澳门地区，需要根据该条规定的程序作出声明。但也有学者认为CISG不应该适用于香港和澳门，因为这是中央政府和特區政府双向选择的问题。香港、澳门特别行政区政府对中央人民政府缔结的条约如果发表意见，有两种可能：同意适用或者不同意适用。中央人民政府在听取特别行政区的意见之后也有两种选择：同意或者不同意特别行政区政府的意见，但不论结果如何，最终都是由中央人民政府决定，所以应该在中央人民政府作出决定后方可适用。事实证明，在中央人民政府和香港特别行政区政府的双向选择中，基于统一法促进粤港澳大湾区贸易便利化的优点，中央人民政府同意香港特别行政区政府关于CISG在香港适用的意见。

3 CISG在粤港澳大湾区统一化适用的对策

“粤港澳大湾区”是一个地域维度的概念，从法域的维度看，CISG在粤港澳大湾区的适用，其实就是CISG在中国内地、香港特别行政区、澳门特别行政区三法域的适用问题[7]。

3.1 加快推进CISG在粤港澳大湾区的全面适用

3.1.1 探寻CISG在澳门适用的法律依据

从国际法角度来分析，解决此问题应遵循国际法规则和原则，即根据CISG第93条、《维也纳关于条约的国家继承公约》和《维也纳条约法公约》的规定，以及“移动条约边界”规则，进而认定CISG在澳门的适用性[8]。

从国内法角度来分析，解决此问题应在“一国两制”的前提下，按照《宪法》和《基本法》规定、遵循国际法规则。根据《澳门特别行政区基本法》第138条的规定，中央政府征询澳门特别行政区政府的意见后再决定是否适用于澳门特别行政区，如果决定可以适用于澳门特别行政区，那么还应注意中国目前对CISG第1条第（1）款（b）项的保留也应该延伸至澳门，以便适用的统一化。

在具体适用的程序方面，应按照外交部2006年《关于多边条约适用于香港特别行政区和澳门特别行政区办理程序的规定》的要求，分别走好内部程序和外部程序。内部程序主要是指办理多边条约适用于特别行政区事宜应履行的国内程序，包括征询特别行政区政府的意见以及在请示件中对适澳问题作出说明等。外部程序指向多边条约保存机构办理条约在特别行政区适用的法律手续的程序。中央政府向CISG保存机关提交关于CISG在特别行政区适用以及对第1条第（1）款（b）项的保留是否延伸到特别行政区的声明。

3.1.2 以CISG在香港适用的实践促进CISG在澳门的适用

香港律政司的实践为澳门法务局提供了可借鉴参考的经验。香港律政司认为随着CISG缔约方的不断增加，如果把CISG的适用延伸到香港，带来的社会效益可能是促进贸易发展和提高本地生产总值，避免香港企业在从事跨境交易时受不熟悉的外地法律法规的限制，提高香港律师处理和应付CISG相关争议的能力、夯实香港的争议解决枢纽地位，增强香港企业订立合同的自由。因而香港律政司于2019年7月发表咨询文件，于2020年3月2日发表了题为《〈联合国国际货物销售合同公约〉适用于香港特别行政区建议》的咨询文件，并提供双语摘要，尤其是向法律界和商界人士咨询是否把CISG延伸到香港适用的问题。基于改变现状之后法律界和商界可能存在的一些顾虑，比如对CISG中一些概念的不熟悉以及CISG中包含的不适用的范围。澳门法务局也正加紧对CISG等经贸领域国际条约在澳门的适用问题进行推进，澳门特别行政区政府和法务局对此问题持积极态度，香港律政司在推进CISG在香港适用的做法可作为澳门法务局的借鉴和参考。

3.1.3 在内地、香港和澳门之间订立货物买卖法律适用的安排

随着粤港澳大湾区建设的逐步深入，在教育、司法、社会保险等领域已经订立了一些“安排”，例如《内地与澳门特别行政区关于相互承认高等教育学历及学位的备忘录》。现在是时机考虑可否在香港、澳门与内地之间订立相互安排，使三地企业订立的货物买卖合同可获得对方司法机构的认同，即视其为CISG不同缔约国企业之间订立的合同来处理。任何关于该项安排的建议须经审慎研究后，特别行政区与内地相关部门仔细探讨和磋商，此类安排与CISG在香港、澳门的适用问题是彼此分隔、不相互影響的。

3.1.4 探索买卖合同统一示范法

目前粤港澳大湾区地区生产总值的不断增长和企业相互间货物贸易的增多，但基于CISG仅能在中国内地、香港的企业之间相互适用的情况，建议可以起草一个适用于四地之间的买卖合同统一示范法，进而将四地（尤其是中国内地）近年在合同法领域立法和司法实践的先进经验融入这部示范法中，不但可以促进四地贸易便利化，而且可以借此向世界展示我国在合同统一法立法方面的先进成果，也有利于在国际层面争夺该领域规则制定的话语权。

3.2 优化CISG适用的程序法环境

3.2.1 疏通CISG适用错误的救济途径

实现具体正义的责任除了由司法者承担之外，立法者也并不能绝对逃脱干系，因为司法者作出影响具体正义所依据的正是立法者行使权力制定的法律。如果适用法律错误造成具体正义的实现不能，那么不但由司法者承担责任，而且应从立法层面给当事人提供救济途径。

3.2.2 妥善处理CISG与程序法的关系

CISG虽然是调整买卖双方权利义务的实体法，但是为了实现统一适用，还应处理好与程序法之间的衔接和协调问题。例如，前文提及的仲裁条款效力认定的问题，在国际商事仲裁中，如遇到此类问题，应根据CISG（1980年）第81条“宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定”以及《国际商事仲裁示范法》第16条第（1）款的规定来确立仲裁条款的独立性，再根据《国际商事仲裁示范法》第28条“适用于争议实体的规则”这一立法精神，确定适用法律的顺序。虽然第28条是确定管辖争议实体规则的法条，但是其透露出来的立法精神，即先遵循当事人意思自治的选择，在当事人没有选择的情况下仲裁庭可指定适用法律，通常当事人选择某国的法律仅指该国的实体法、不包括冲突规范，而且在前述方法无法找寻到应适用法律的情况下才会适用公平、善意等原则作出决定。因此，法律虽然没有明确规定如何找寻认定仲裁条款效力的法律，但是这一法律漏洞可以通过类推解释进行弥补，即根据适用于争议实体的法律确定方法来确定程序方面适用的法律。这涉及国际货物买卖合同争端解决中实体法和程序法的交叉，是CISG作为实体裁判依据统一适用的一个前奏，以上学理层面的研究有赖裁判实践通过成案予以确认，从而推进CISG适用于管辖仲裁条款效力上的统一化。

3.3 定期评估CISG的适用效果

联合国国际贸易法委员会如果可以牵头组织定期（例如每两年）对CISG的适用效果进行评估，形成CISG适用的情况报告，可以让商事主体和各国法官、律师等比较直观地看见广泛适用CISG后提高争端解决效率、降低交易成本、维护公平正义等方面的效果，从而进一步降低上述主体排除适用CISG的路径依赖度，可以进一步扩大CISG的影响力和适用度。

各国裁判机构可以定期或不定期地进行CISG适用效果的评估，使国际货物买卖合同统一法的适用产生可视化效果，例如表1、图1以境内外当事人胜诉比等观测点来检视和评估适用效果，在此仅以这一种观测点为例进行示范，在实践操作中还有很多待探索和开发的观测点。

通过类似上述这种量化分析和评估，不难发现，在涉及CISG的45个案件中，中国境内当事人和境外当事人胜诉比为23∶18，约为1.278∶1，虽然不免可能有当事人认为在法院地国诉讼有利于本国当事人，但这种约趋向于1∶1的胜诉比也客观反映出适用国际货物买卖合同法进行裁判的相对公正性，体现出国际货物买卖统一法在国际商事纠纷裁判中所起到的中立作用，同时也可以看出我国法院依然存在略倾向于境内当事人的思维定式。各国如果可以通过这种量化形式检视适用的状况，可以客观反映本国裁判机构在处理国际商事案件中的情况，间接地提高被国际商事交易中当事人协议选择作为争端解决机构的机会。

3.4 培养法律共同体接受并正确适用CISG

3.4.1 通过国际组织和民间机构扩大统一法的影响力

从2015年开始，联合国国际贸易法委员会强调必须在推广统一法方面多下功夫，力争在全世界推广采用国际贸易法委员会制定的法规，敦促尚未签署、批准或加入各项公约的国家考虑签署、批准或加入这些公约，这是“自上而下”推进统一法的有效路径。

联合国国际贸易法委员会通常尽量不去干涉和评价国内政治、法律的问题，但与国际组织相对应的民间机构会形成一种“自下而上”诱致式推进统一法的途径。最初由米切尔·波奈尔（Michael Joachim Bonell））教授提出，于2001年时在英国成立了CISG咨询委员会（CISG Advisory Council，CISG-AC），这是一个私人性质的民间机构，它可以就各国法院或仲裁机构提交申请的问题发表咨询意见，其对CISG的解释被当作有说服力的权威正在被越来越多的法院和仲裁庭所引用。今后，应更大地发挥该咨询委员会的作用，尤其是在解释CISG方面的作用。虽然作为一个民间机构，其成员除了公认的专业知识外，没有任何特别的立场，但鉴于不可能绝对实现法律价值无涉，因此各裁判机构要密切关注咨询委员会的专家构成，防止咨询专家来源单一而影响统一解释和适用。

在推广统一法的同时，我国还应借助各国法官和各仲裁机构仲裁员的影响，培养各法系在国际货物买卖合同法方面逐渐融合所形成的统一法文化，特别重视借助国际商事机构仲裁员的力量和影响，虽然不同国际商事仲裁机构适用不同的实体法或聘请不同的仲裁员，但处在同一法律文化背景中。在这个相对非开放、专业技术性高、少数人参与的国际仲裁领域中，一个独特而有凝聚力的法律文化正在发展。在没有关于国际商事仲裁的可靠和直接数据的情况下，这种国际商事仲裁文化就成为本文理解国际商事仲裁员作出仲裁裁决过程的关键。反之，分析国际商事仲裁文化和国际仲裁员的决定，也有助于预测国际货物买卖合同法统一化的演进趋势。

3.4.2 利用法律共同体双向互动促进统一法的发展

加强对年轻律师的培训可以提高该职业群体对统一法的熟悉度，从1978年联合国国际贸易法委员会的工作报告中可以寻找到此方面的倡议和想法。而且，在国际贸易法委员会第四十八届会议高级别小组会议中，回顾统一法CISG制定三十五周年的同时，学者也一直呼吁培养律师对CISG的熟悉度和认可度。

当下很多律师事务所均在境外开办分所，这是律师职业国际化的趋势。2019年12月，首届世界律师大会（Global Lawyers Forum）在中国举办，这也释放出一个信号：律师这个法律职业共同体的交流已突破国界，正朝着国际化方向发展。那么可以设想，随着法律国际化程度的进一步加深，今后法官也可能有类似的世界性交流的会议。如果依托这些法律共同体国际性交流的平台，在这样的会议场合，推进法官、律师等职业共同体对CISG的统一解释和适用的研讨，包括对成案的研究和分析，换言之，这是一种非常好的以民主协商的方式来推进CISG统一解释和适用的实践路径，尤其注重经济较发达地区的法官与律师的良性互动，因为从我国法院目前适用CISG的数据分析来看，上海、北京、浙江三地法院适用的数量和占比较多（以律商网案例库公布的数据为例，上海市第一中级人民法院13件、上海市高级人民法院7件、上海市第二中级人民法院6件、北京市石景山区人民法院13件、浙江省高级人民法院12件），这些地区恰是我国国际贸易较发达的地区，这些地区的法官和律师应利用各种会议交流的平台，多交流CISG的解释和适用问题，以期达成更多的共识。

此外，充分发挥律师和仲裁员之间的双向互动，尤其在国际商事仲裁中，一个人在前一个案件中是仲裁员角色，但在随后的仲裁案件中可能是律师角色。仲裁员和律师也会经常在法律和经贸杂志上发表文章，或者参加学术性会议进行讨论，虽然在个别案件中存在相互竞争，但其都是致力于为当事人提供最好的服务，并作为一个完整的合作伙伴关系，因此，律师和仲裁员之间应在彼此双向的良性互动中推进国际货物买卖合同法统一解释和适用。这种双向互动的场所就是国际商事仲裁，基于国际商事仲裁文化中尊重当事人意思自治的原则，以及仲裁的中立原则，仲裁员借助国际商事仲裁平台推进国际货物买卖合同法统一化完全具有现实可行性。“国际商事仲裁根据新生的社会规范（social norms）形成新的实质性规则，将会影响国际货物买卖合同相关的公约、规则随之改变，而且可以使当事人通过合同条款、仲裁规则等理性地测算出商业预期。”

粤港澳三地的法律差异大、规则藩篱多，在粤港澳大湾区法治合作与规则衔接的巨大意愿和动力下，以积极推动CISG在粤港澳大湾区的统一化适用为切口，必将促进粤港澳大湾区建设的高水平协同发展，这也是贯彻落实习近平法治思想坚持统筹推进国内法治和涉外法治的生动体现。

参考文献

中国国际经济贸易仲裁委员会. 涉“一带一路”国家仲裁案例选编[M].北京：法律出版社，2019：234-265.

劉瑛.论排除适用条款与CISG的适用[J]，政法论丛，2019（4）：68-84.

韩世远. CISG在中国国际商事仲裁中的适用[J].中国法学，2016 （5）：218-238.

郑小雨.中国法院适用《联合国国际货物销售合同公约》问题研究：基于人民法院108份判决的实证分析[J].渭南师范学院学报，2018，33（2）：79-84.

韩健.CISG在中国国际商事仲裁中的适用[J].武大国际法评论，2008（2）：272-279.

李巍.论中国撤回对于〈联合国国际货物销售合同公约〉第1条b项的保留[J].法学家，2012（5）：93-103+178.

文竹.CISG统一适用视角下企业防控国际贸易合同风险的对策研究[J].中国商论，2022（20）：34-36.

文竹.商事合同法的国际统一：基于CISG1980的规则与实践[M].北京：法律出版社，2022.