中小微企业简式合规的困境与出路

赵宇昕，杨繁荣

（1.兰州大学法学院，甘肃 兰州 730000；2.兰州市人民检察院，甘肃 兰州 730010）

目前，我国企业合规的相关研究大多源自国外的理论和经验。然而，鉴于基本国情的不同，国内外在合规对象的选择上存在一定的差异。域外国家通常将大型企业作为合规对象，而几乎完全忽略了中小微企业，但中小微企业作为我国市场经济发展中独具特色的组成部分，因其较高的市场占有率，成为我国企业合规中不可忽视的重要主体。2021年6月3日，最高人民检察院、司法部、财政部等联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，将企业合规程序区分为范式合规和简式合规，将简式合规适用于规模较小、合规问题明确、监督评估专业性要求较为简单的涉案企业。自此，我国确立了合规程序的新发展路径，参考近期司法案例可以推断出中小微企业适用简式合规程序将成为企业合规本土化发展的一个重要方向，在此背景下分析中小微企业简式合规的现存问题并寻找优化方案显得尤为重要。

一、中小微企业适用简式合规的正当性和必要性

近年来，由于经济相对下行，中小微型企业在生产和经营中遇到的风险和挑战越来越大。为此，检察机关也开始更加注重中小微型企业合规制度的建设和优化。截至2022年8月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件3218件［1］，所涉企业大都为中小微企业。

（一）正当性分析

1.简式合规程序是积极预防型刑法观的典型实践。从功能向度的角度来看，企业合规是检察机关督促在生产经营中涉嫌犯罪的企业进行积极整改的程序。对整改后达到合规要求的犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人依法作出不逮捕、不起诉、免予判处实刑等宽缓处理决定，其目的在于加强涉罪企业对刑事风险的控制力度，防止涉罪企业“一错再错”。按照古典刑法观的规制思路，刑法处罚是典型的事后惩罚，即主张刑法是对法益实害结果的被动反应，任何提前发动刑罚的做法都是对刑法保障法地位的违反，照此角度，法益保护的迟滞不可避免。针对小微企业所实施的社会危害性较小的偷税漏税（数额不大）和串通投标等犯罪行为，司法机关无需等到发生实害结果，而应在危害结果形成阶段就提前介入，以免犯罪行为进一步发展危害核心法益。因此，简式合规是对涉罪企业的早发现、早介入、早阻断，本质上是积极预防型刑法观在司法领域的具体体现。

2.简式合规程序是对比例原则的贯彻。当前我国部分企业在进行合规时将国外所谓的“有效的合规计划”生搬硬套进来，使得合规计划书中充斥着诸多不符合我国实践现状的内容，诸如“设立合规首席官”“加强合规文化建设”等相关方案。如此既忽视了企业涉罪的根本问题又造成了司法资源的浪费［2］。此外，传统合规中企业除了制定合规计划外，还需建立合规机构；设置相关合规岗位进行合规培训、支付专业人员的服务费用；甚至承担第三方监督机构的费用。可见对于中小微企业尤其是一些经营状况不好的小微企业而言，适用传统合规机制是其无法承受之痛。一些企业表示，只有合规的经济成本小于没有合规的成本时才会考虑使用合规［3］。正因相较于品牌形象的影响力和声誉，中小微企业的生存实际更依赖于投资管理者的个人资源，所以管理者更关注投入和回报的比率问题。当涉案企业为“摆脱罪责”不得不适用合规时，才会投入大量的人力财力，但对于后续是否能挽回生机、获得回报却是未可知的，这在相当程度上会影响中小微企业进行合规的积极性。因此有学者提出中小微企业无建立基本公司体制系统的必要，也不具备建立合规管理体系的组织和资源条件［4］。简式合规机制适用以来，一方面遵循了“必要性原则”，也即在促成企业达到有效合规的前提下，选择了对企业负担较轻、损害较小的方式；另一方面贯彻了“比例原则”，从配备人员、考察过程、资源投入等各个方面简化了合规过程，平衡了合规投入成本与企业规模的关系，避免“过度合规”的情况发生［5］。

3.简式合规程序是国家治理能力和治理体系现代化的重要体现。随着中央政府对国家治理体系和治理能力现代化建设的推进，中小微企业作为重要微观载体，通过适用简式合规程序预防自身涉罪、实现自我监管，促进了国家治理体系和治理能力的跃迁。2020年7月22日，最高检发布了《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，体现出努力让企业“活下来”“留得住”“经营得好”，落实“少捕”“少押”“慎诉”的司法理念。可见，为维系企业“生命”，我国司法实践始终在限缩企业涉罪的范围。中小微企业是推动市场经济发展的中坚力量，推动中小微企业的发展又是做好“六保六稳”任务的重要举措。涉案中小微企业通过简式合规将原有外部监管与外部整治转换为企业内部调整和治理，不仅缓解了社会治理压力，而且推动了企业实现自我预防、自我监管与自我整改。这对于落实国家政策，提升国家治理体系和治理能力现代化具有深远意义［2］。

（二）必要性分析

1.适应中小微企业高发犯罪率的需要。根据最高人民检察院的数据，2017至2021年间全国检察机关共起诉单位犯罪1.4万件4.7万人，其中，2017年至2020年呈逐年递增趋势，2021年明显下降［6］。另外，2017至2021年，检察机关办理的单位犯罪案件共涉及单位3.9 万个，其中，涉及非国有公司企事业单位3.2万个，占比81.8%。对单位犯罪案件涉及的单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员共决定不起诉1.6 万人、不起诉单位7527 个［7］。由上述数据可知，我国企业涉罪呈高发趋势，尤以中小微企业较为突出。与之相比，大型企业结构完整、资金充盈、声望较大，无惧于一般的生产经营压力，这就导致其涉罪风险偏低。而中小微企业因受限于自身实力，抵抗环境变化的能力差，一旦遭受重大风险就易于踏入刑事犯罪领域。基于刑事风险的高发态势，简式合规程序是中小微企业破除发展瓶颈的一个关键点。

2.符合中小微企业“人合性”的特点。“放过企业、严惩个人”是大中型企业在合规过程中秉承的理念。因大型企业内部管理结构完善，比较容易划分企业责任与个人责任，“严惩个人”反而可以对企业起到更好的警示作用［8］。但对中小微企业而言，因其具有典型的“人合性”，如若不放过企业家，企业自身也难以存续下去［9］。正印证了“水漾理论”，起诉一个企业，相当于对其判处了死刑；处罚一个企业，最终受到惩罚的将是企业的投资者、雇员、客户等无辜的第三人［10］。综上可知，由于中小微企业的自身特性，导致“严惩个人”的传统合规方式在中小微企业合规中难以落实，如若不加调整地对中小微企业强行适用，则会使得轻微单位犯罪也呈现出分案处理的情况，既与合规设立的初衷相悖又在一定程度上加重了刑法的负担。这种情形下，对于涉案中小微企业适用简式合规程序具有无法比拟的优势，例如“双不起诉”机制的适用，在节约司法资源的同时也实现了传统合规机制挽救企业的功能。

3.优化营商环境的迫切需要。近年来，由于我国企业时常在从事域外经济活动的过程中遭受制裁，在承担巨额罚款的同时还被要求作出合规承诺，这引起了我国对企业合规相关问题的高度关注。“给企业减压、给企业家松绑”，尽可能地化解企业可能承担的刑事风险，逐渐成为法律界共同面临的重大议题。正是企业合规改革试点的横空问世，在理论和实践层面回应了我国企业发展、司法发展乃至社会发展的现实需求［11］。以往我国长期以来对企业形成的“以刑法为主导的控制型经济管理模式”，已然成为企业特别是中小微企业在发展过程中面临的最大风险［12］。毋庸置疑，合规机制引入我国以来，确实发挥出了企业治理的效果［13］。但鉴于我国的基本国情，中小微企业的数量和市场占比远远超过大型企业，套用国外的传统合规方式实难发挥出预期的效果。为推动合规机制体系化完善，简式合规程序应运而生，利于中小微企业采取优化变通的方式适用合规机制，通过防范违规风险的方式促进企业治理、社会治理［14］。在一定程度上破除了企业合规在我国的发展困境，同时实现了不同规模涉罪企业的分流处理，更好地回应了市场优化营商环境的迫切需求。

二、简式合规的现存问题

（一）理论基础匮乏，实践经验不足

域外将企业合规对象限定为大型企业甚至上市公司，其合规建设具有牵涉面广、专业性强等特性，在实现合规的过程中又存在体系庞杂、后续监管成本高的特点。我国诸多大型企业在适用传统合规时还需要参考国外具体情况进行斟酌适用，中小微企业对该机制更是难以参照移植。两主体的具体适用情形、适用目的以及预期达成的效果均不尽相同，大型企业旨在构建一种全新的企业治理结构，而中小微企业则聚焦于规避刑事风险。这表明了中小微企业的合规标准并不明确，几乎没有成功的国际经验和先例可循［15］。

简式合规自初次试点以来刚满两年，程序的长期适用效果以及背后的隐形问题并未显现出来。此外，该程序的大部分试点对象为基层检察院，并未进行大规模的推广适用，即便目前成效初显也具有相当的局限性。以上种种，都表明中小微企业鲜有成熟的样本以供参考，由于中小微企业既无域外参考标准也无国际法律规制可供遵循，在理论和实践中均处于摸着石头过河的阶段。

（二）“虚假合规”“纸面合规”的风险高发

企业合规是对“少捕、慎捕”原则的贯彻，简式合规在此基础上更加体现了“司法的温情”。例如在考察合规效果方面，有学者提出不同规模企业有效性考察标准的设定应当不同，对中小微企业和境内经营型企业，要适当降低合规标准［16］。正因简式合规在各项流程中均具有精简化、从轻化倾向，反而易于引发涉案中小微企业产生仅以规避刑事处罚为导向的想法，导致企业为通过后续监督机构和评估机构的审核而倾尽一切办法（包括不正当手段），最终造成“虚假合规”和“纸面合规”的情况发生。一旦陷入此种情形，则会放大合规的制度漏洞，甚至会“诱导”涉案中小微企业构成再犯。长此以往，简式合规不仅会成为摆设，而且会成为企业脱罪的“利器”。

此外，相较于其他刑事案件，刑事合规更多的消耗了检察机关的精力，尤其是中小微企业合规，因该企业透明度低、个人化家庭化色彩浓厚，增加了检察机关开展调查和制定合规计划的难度，进而降低了检察机关对中小微企业刑事合规的积极性。简式合规程序试点后，检察机关更是放松了警惕，一些检察官本着节约司法资源的思想导向适用简式合规，纯粹“为简化而简化”，既没有设立合规限度，也没有遵循有效合规整改的基本要求，极有可能造成合规考察质量的降低，使得涉案企业的合规整改流于形式，这也是导致“纸面合规”情况高发的另一重要肇因［4］。

（三）刑事激励机制不健全

1.事前合规机制不完善。当前企业合规的相关理念并未在中小微企业中普及，部分企业管理者对合规概念知之甚少，甚至一无所知。在中小微企业涉罪后，相关主管人员进行事后合规尚不积极，更何况让其主动参与事前合规，究其本源是刑事激励机制不完善。当前，我国中小微企业刑事合规的主要激励方式来源于刑事诉讼的出罪系统，即企业不起诉。具体而言，是由地方检察院主导，帮助有合规可能性的涉罪中小微企业建立合规体系，在其严格遵循合规制度的前提下，通过合规不起诉保障企业的继续经营。整个模式可以概括为“无合规企业涉罪——检察机关考察——有合规建设可能——进行合规不起诉”。不可否认这套模式是有利于中小微企业进行合规的，但其弊端显而易见，仅通过倒逼的方式推动企业进行整改而缺乏事先激励，难以从源头阻却犯罪。在实践中不论企业是否建立合规体系，均有获得合规不起诉的机会。鉴于此，企业当然没有进行前期投入实现合规的动力。此外，从成本风险权衡的角度分析，如果企业意识到涉罪行为可以通过合规不起诉免受刑事处罚，就难以产生进行事前合规的想法，反而将会把希望寄于罪后的“挽救办法”，这也就解释了为什么中小微企业在进行合规时欠缺内生动力。

2.事后监管模式不合理。早在企业合规改革试点之初，各地已就如何切实落实合规监督考察展开探索，先后出现过检察机关自我监管模式、委托行政机关监管模式与委托独立监管人协助等模式［17］。随后我国最高人民检察院同全国工商联等八部门共同出台了系列指导意见，试图将第三方监管机制推广适用，近两年间，第三方监管已普遍适用于我国企业合规制度。因此有观点认为：无论是民营企业还是国有企业，无论是中小微企业还是上市公司，只要涉案企业认罪认罚能够正常生产经营、承诺建立或者完善企业合规制度、具备启动第三方机制的基本条件、自愿适用的都可以适用第三方机制［18］。尽管在司法实践中对小微企业也通常采用第三方监管机制，但本文认为这种方式欠妥。中小微企业（尤其是小微企业）的管理方式具有家族化的特点，企业内部模式单一，管理者的意志代表了企业意志，此时如若将第三方监管人员引入涉罪企业中进行专门性监督，可能会造成监督者无法融入其中的现象，甚至会导致第三方人员受到“排挤”从而无法进行后续监督和验收工作。中小微企业的监管始终是一个难题，但“有一个独立而有权威的合规团队”又是刑事合规的基本要素之一［19］，这就导致了中小微企业需要选任独立监督人但又难以接纳外界监督者的矛盾产生。

三、中小微企业简式合规程序完善之路径

（一）拓宽简式合规的具体适用

我国中小微企业简式合规程序并无诸多经验和模板供以参考，可以采取开放思维，在传统合规方式上进行去粗取精，积极探索。所谓简式合规程序，顾名思义，就是将传统合规机制从各个方面进行简化。在程序上，将“简”贯穿于合规制定、执行、验收等全阶段各个流程，对于不同案件做到“因案制宜”；在内容上，拓宽“简”的适用范围，如江苏省检察院将探索适合小微企业的合规监管模式列为涉案企业合规改革试点工作重点项目后，江苏各地基层检察院进行了积极的响应，南京市建邺区检察院在小微企业涉嫌环资类犯罪的环保专项简式合规中提出“相对不起诉+检察建议+公益诉讼”模式，通过引入公益诉讼来提升检察建议的刚性，即在检察机关作出相对不起诉决定的同时发出合规检察建议，并同步启动公益诉讼立案审查，以确保合规检察建议得到落实，督促企业合规整改［20］；在具体的法律框架下，我国可以通过不断总结试点实践经验的方法持续完善相关细则，督促涉案小微企业作出合规承诺并积极履行整改措施，以推动企业守法依规经营。

（二）加强以预防为主的事前合规建设

刑事合规的激励机制有利于减少企业涉罪，但激励效果越强，越容易导致“纸面合规”“虚假合规”的情况发生。在实践中一些中小微企业往往为节约合规成本，以小博大，骗取“司法优待”；检察机关也存在适用合规积极性不高，走流程、走过场的情况。为避免上述情形，应从企业和检察机关两个主体视角展开分析。

1.激发企业合规意愿。若要激发企业的自主合规意愿，就必须将中小微企业的合规阶段向前推进，完成事前合规的建设。提高企业合规意愿，首先，健全企业内部治理结构，制定行之有效的合规管理规范；其次，应当加强对企业员工的合规培训，让员工对于合规有基本的认识和了解，从而提高员工的合规意识；再次应当在企业内部设立奖惩机制，对参与合规或是提出有效合规方案的企业人员进行奖励，对于违反合规的企业人员进行惩罚；最后，建设企业合规的组织框架，针对某一个部分开展相应的具体业务，将专项合规注入其中。即针对重点业务领域（如市场交易、财税管理、人力资源、安全环保、知识产权、网络安全与信息保护等）、重点管理环节（如制度制定环节、经营决策环节等）、重点人员（如管理人员、重要风险岗位人员、海外人员等）等方面开展专门的合规［21］。通过以上措施，使简式合规程序的完善更具方向性，也有利于企业从自身开展合规。

2.调动检察机关的积极性。为调动检察机关对中小微企业适用合规的热情，应从以下两个方面入手：第一，要保障检察机关在执行合规工作时同时兼顾公正、廉洁、效率。在检察机关决定对某些企业适用简式合规时，务必要针对企业经营管理漏洞发出检察建议，提出合规整改要求，并严格依据合规的整改落实情况再进一步作出是否起诉的决定。第二，促使检察机关形成“应合规尽合规”的观念。因缺乏相关法律的指引，检察机关对于中小微企业是否进行合规时难免带有主观色彩，所以必须完善检察机关对合规的认知，进一步了解简式合规对于中小微企业的重要意义。以合规思维弱化其有罪必诉的思想，推动其积极对企业适用合规机制。

（三）完善以激励为主的事后合规建设

事后激励机制的应用必须在事前合规建设完善的基础上才能发挥出最大效用，如若企业没有对自身涉罪行为具有提前预防的意识以及事后整改的决心，一味地完善事后刑事激励只会如空中楼阁，实难发挥出合规的真正目的，因此有必要采用事前与事后合规并行的策略。

1.双不起诉机制的适用。事后合规的制度构建应着眼于刑事激励制度的完善，对于中小微企业采取“合规不起诉”或是“双不起诉”模式，缓释其生存压力。由于中小微企业的犯罪情节相对轻微，因此对企业适用相对不起诉并无异议，但对于“放过企业又放过责任人”的“双不起诉”模式则引发了争议。尽管有学者提出“在企业合规改革中，一些地方将涉罪企业与涉罪的企业成员捆绑在一起，涉罪的企业成员也一并纳入合规考察的范围予以不起诉，这并不妥当。”［22］但本文认为“双不起诉”的适用具有相当的合理性。首先，传统观点认为“单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人决定，故意或者过失实施的犯罪”，这表明我国刑法理论始终未严格区别单位与相关责任人之间的刑事责任。司法实践中客观存在难以区分单位责任与个人责任的情况［23］。其次，鉴于我国诸多企业面临单位责任与个人责任难以区分的现实，中小微企业中的公司与管理层难以剥离，因此在进行合规时可以根据案件情况灵活选择适用“双不起诉”。在中小微企业的涉罪行为是税务犯罪或是侵犯知识产权相关犯罪等轻罪时，可以以激励为目的对涉案企业和相关责任人均做出不起诉的处理，由此能够最大限度地推动我国刑事司法实践中的法益保护实现由“国家本位”向“社会本位”转变。

2.限缩第三方监督评估机制的适用。自我国企业合规引入第三方监督评估机制以来，在司法实践中逐渐推广适用。第三方监督评估组织通过代行部分合规监管职能，对涉案企业的合规整改活动进行调查、评估、监督和考察，其结论与建议可以作为检察机关依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考［24］。第三方监督评估机制在很大程度上使得我国合规建设焕发新的生机，但由于第三方监督管理机构专业性较高、流程复杂且需要耗费大量资源，该机制对于中小微企业并不具有普适性。在未来，务必要明确第三方监管的启动原则，只有充分考量合规整改难度、监管难度等因素后，认为确有必要的情况下才能予以启动，尤其限制在企业仅涉案而不涉罪的案件中适用的情形，在小微企业涉嫌常见犯罪的案件中审慎适用，进一步区分“范式合规”与“简式合规”，鼓励检察机关采用自行监管方式办理简单案件［25］。

限缩第三方监管人适用的同时还应当发挥企业管理者的个人约束作用。中小微企业往往由负责人直接掌控企业，使得外部监督力量难以独立存在，因此外部监管势必要与企业内部自我监管相结合，既有益于破解外部监管人难以融入的难题，又提高了内部负责人的合规积极性，进一步完善了中小微企业事后合规机制的建设。

结 语

在当前的社会背景下，我国企业合规的优化发展已经不再是简单地引入国外经验，而是立足于我国具体国情的完善创新。简式合规程序在中小微企业的具体适用上初显成效，应紧抓机遇，通过在全过程各阶段简化程序的方式以及事前与事后合规并行的措施实现我国简式合规程序的优化，这是中小微企业进行合规改革的必经之路。尽管目前中小微企业简式合规尚存一些问题和缺陷，但我们坚信，在各界学者持续研究和司法实践不断丰富的过程中，一定会打造出符合我国国情的中国方案，为世界中小微企业合规建设提供前沿经验。