论算法差异化定价的反垄断法规制

2023-06-03陈娇娇

九江学院学报(社会科学版) 2023年1期

摘要：平台经济时代，经营者开始利用算法技术进行定价活动，实现了通过对消费者支付意愿的预测进行差异化定价的精准营销。这种算法差异化定价行为本质上属于价格歧视，并具有一定的剥削效应和排他效应，有减损消费者福利、排除和限制竞争的风险，以反垄断法规制具有正当性。但在实践中，实施算法差异化定价的经营者并不必然具备市场支配地位，算法差异化定价的反竞争效果难以衡量也使得判定算法差异化定价的执法标准存在困难，正当理由的判定也存在立法上的模糊性。为此，有必要坚持经营者市场支配地位认定的分析范式，以损害消费者利益作为反垄断法的执法标准，并建立以消费者获益为基础的正当理由判定体系，以回应算法差异化定价的反垄断法规制需求，并实现有效规制。

关键词：算法差异化定价;反垄断法;消费者利益

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673—4580（2023）01—0116—（07）

DOI：10.19717/j.cnki.jjus.2023.01.021

平台经济时代，随着算法等先进技术的进步，经营者利用算法定价提高了市场资源配置效率，促进了市场经济的繁荣，但经营者利用算法分析消费者数据，通过甄别消费者支付意愿对不同消费者设置差异化价格的行为已经引起社会关注。公众将其称为“大数据杀熟”，这是对经营者利用算法为终端消费者个性化定价的一种俗称，也可以称其为算法差异化定价［1］。与此同时，“滴滴杀熟”“携程杀熟”“美团杀熟”等事件的曝光引起了如何规制算法差异化定价的热议，《电子商务法》18条、《个人信息保护法》24条均被认为是对这一热点问题的回应［2］。但算法差异化定价引起的市场竞争风险不能忽视，如何以反垄断法规制算法差异化定价，成为学界讨论的话题［3］。通过解构算法差异化定价行为，明晰其本质属性，剖析其反竞争效果，有利于进一步证成反垄断法规制算法差异化定价的正当性。在此基础上，面对反垄断法规制的实践困境，也要有針对性地进行优化。

一、算法差异化定价行为的解构

算法与大数据等先进技术提高了经营者分析、评估市场信息的能力，降低了经营者复杂定价的成本，提高了市场资源配置效率，但智能算法调配资源的力量也使其形成了一种事实上的技术权力［4］。算法差异化定价就是算法权力在商业领域产生的异化风险，为进一步明确反垄断法规制的对象，有必要对算法差异化定价行为进行解构，厘清其实现路径，并通过分析其本质属性，为选择反垄断法规制算法差异化定价提供逻辑基础。

（一）算法差异化定价的技术特征

算法差异化定价主要发生在电子商务领域，是指经营者以消费者数据为基础，通过对所收集的消费者浏览痕迹、消费习惯等数据分类整合，添加用户特征标签，进行用户“画像”，最终实现对不同消费者呈现不同价格的行为。传统线下交易市场中，差异化定价的现象也较为普遍，比如针对老年人等特殊群体的折扣、批量购买优惠、老客户优惠、新客户优惠等，但这类定价由于规则透明，且符合行业交易惯例，并未引起社会热议。与传统线下市场的交易相比，算法差异化定价最大的不同之处在于算法技术在定价过程中发挥着重要作用［5］。

经营者实施算法差异化定价主要分为消费者数据收集、用户“画像”、算法推荐、算法定价几个阶段。在数据收集阶段，经营者根据系统自身运行需求和用户需要，利用算法技术捕捉消费者的浏览痕迹、消费历史、消费频率、地理位置、消费额度等数据，这些数据成为算法定价模型搭建的初始数据。用户“画像”阶段，经营者通过对海量数据进行分类整合，识别消费者的价格敏感度和支付意愿，据此消费者拥有了具有自己个人特征的数字“画像”。算法推荐阶段，经营者根据用户“画像”结果，通过不间断地定向广告推送、提醒所选购的商品不足等方式，让消费者产生认知误解，引导消费者的支付意愿，刺激消费者非理性购物。至此，经营者可以识别单个消费者的价格敏感度和支付意愿，最终利用算法技术对不同消费者呈现不同的价格。

（二）算法差异化定价的本质属性

算法差异化定价的本质属性存在构成价格欺诈或价格歧视的分歧。有学者认为经营者实施算法差异化定价构成消极价格欺诈，从执法规制角度分析，应适用《价格法》中关于价格欺诈的制度规范［6］。但《价格法》中规定的价格欺诈行为要求经营者利用虚假或引人误解的标价形式，或使用价格欺诈手段隐瞒真实情况。而算法差异化定价行为是根据消费者的个人数据制定的不同价格，在形式上仍然符合明码标价的要求。经营者没有告知与其他消费者交易的价格也并不属于虚构或隐瞒事实，不能构成法律意义上的价格欺诈［7］。

其实，算法差异化定价的本质是经营者基于数据信息分析技术实现的一级价格歧视［8］。根据经济学理论，一级价格歧视是指经营者根据消费者的保留价格，对个体消费者分别制定不同价格的行为。传统线下交易市场中，由于经营者不可能获取消费者的保留价格，故而无法实现一级价格歧视，但在平台经济时代，算法技术为经营者实行一级价格歧视提供了技术支撑。算法通过数据分析用户的各类基础特征信息，对用户进行身份建构，最终形成的用户“画像”可以反映个别消费者或一类消费者群体的支付意愿，经营者据此掌握了消费者的保留价格，且消费者被有效地区隔，经营者完全有能力实施一级价格歧视。

明晰算法差异化定价的本质是价格歧视，为选择规制算法差异化定价的路径提供了思路。我国《反垄断法》与《价格法》均对价格歧视行为做了规定，但《价格法》的规制对象主要为经营者之间的价格歧视行为，不能反映经营者对消费者实施算法差异化定价的现实情境。反观我国《反垄断法》，经营者没有正当理由不得滥用市场支配地位对同一条件的交易相对人实行价格等交易条件上的差别待遇。该条对价格歧视的对象未加限定，适用于针对所有“交易相对人”的价格歧视，交易相对人可以是与经营者进行交易的最终消费者［9］。因此，算法差异化定价这一价格歧视行为可以被纳入反垄断法的框架进行分析。

二、反垄断法规制算法差异化定价的正当性

算法差异化定价的本质是价格歧视行为，但构成经济学意义上的价格歧视不是产生违法效果的充分条件。也就是说，以反垄断法规制算法差异化定价行为，在认定其符合价格歧视行为的构成要件的基础上，还要具体分析该行为对消费者、经营者及市场秩序产生的影响方可证成［10］。经营者实施算法差异化定价的行为具有剥削效应与排他效应，这不仅减损了消费者整体福利，也不利于维护公平竞争的市场秩序。以反垄断法规制算法差异化定价行为具有正当性。

（一）算法差异化定价具有剥削效应

经营者通过算法分析消费者数据，根据消费者的支付意愿和价格敏感度为不同消费者制定其所能承受的最高价格，攫取了消费者最大剩余，具有一定的剥削效应，这种剥削效应主要表现为利用算法设置过高价格。经营者通过算法识别消费者的个人特征，对消费依赖性较强或需求较高的消费者收取过高价格，使得商品价值与价格不成正比，从中获取超额利润。经营者还可以通过利用消费者的认知偏差，解读消费者的购物需求，仅对其展示过高价位的商品，从而使消费者支付更多费用。随着经营者获取消费者数据的范围扩大以及算法技术的不断训练，消费者的价格敏感度将被愈加精准地识别，并因此支付更高价格。

算法差异化定价的这种剥削效应会导致消费者整体福利的损失。在平台经济背景下，消费者福利不仅包括支付的价格水平，也包括消费者的自由选择权、隐私保护等因素［11］。经营者所实施的算法差异化定价行为不仅让消费者付出了与商品质量不符的更多费用，同时也侵犯了消费者的隐私。以数据收集阶段为例，为了提高算法差异化定价的精确性，经营者可横跨多元市场，利用互联网的网络效应和锁定效应，获得更多有价值的数据，但对消费者数据的过度收集侵犯了消费者的隐私。这种建立在侵犯消费者数据隐私基础上所设置的过高价格，是对消费者福利的进一步减损。反垄断法作为维护消费者利益的法，需要作出回应。

（二）算法差异化定价具有排他效应

经营者实施算法差异化定价可能使得其他中小经营者被排挤出市场，具有一定的排他效应。这种排他效应主要体现在两个维度。其一，一些大型互联网平台企业可以借助数据优势与算法技术优势，在算法开发和设计时便将排除、限制竞争的选项嵌入算法系统中，实现有针对性地追踪竞争对手的市场价格，并随之利用算法定价程序做出相应的价格反馈，挤压竞争对手的生存空间。其二，基于品牌偏好、转换成本、搜索成本等因素，每个经营者都会有一个强大的客户群体，但是为实现利益最大化，经营者可以通过算法设置过低价格吸引潜在新客户或是留住支付意愿较低的消费者，剥夺竞争对手服务低端市场的机会［12］。

算法差异化定价的这种排他效应不利于维护公平竞争的市场秩序。一方面，经营者利用这种排他效应会增强其市场支配地位，其利用算法识别市场价格变动、追踪竞争对手价格的能力将会进一步提高，对“中、低、高”不同市场的支付意愿也能够实现更精准的捕捉，这不仅剥夺了竞争对手参与竞争的机会，还提高了市场准入门槛。另一方面，供需影响市场价格的形成，只有越来越多的经营者参与到市场竞争中，消费者才可以享受到完全競争市场下的价格福利。有序的价格竞争秩序下，才会有合理的价格形成和运行。算法差异化定价的排他效应显然损害了公平的价格竞争秩序。对此，反垄断法具有规制的正当性。

三、反垄断法规制算法差异化定价的实践困境

以反垄断法规制算法差异化定价这一价格歧视行为具有正当性，但我国《反垄断法》规定，仅有具有市场支配地位的经营者没有正当理由地滥用市场支配地位，实施价格歧视行为方可受到规制。但实践中算法差异化定价的实施主体并不限于具有市场支配地位的经营者，面临主体不适格的困境；在衡量经营者实施差异化定价的反竞争效果时也存在困难，对于具有复杂经济效果，且竞争损害不明显的算法差异化定价行为应该如何判定其执法标准？此外，经营者实施算法差异化定价行为的正当理由判定标准也比较模糊。这些都为反垄断法规制算法差异化定价行为带来了难题。

（一）行为主体不适格

算法差异化定价以消费者数据的收集和分析为基础，拥有数据优势的经营者都可能成为算法差异化定价的实施主体。究其原因，数据的非对抗性与用户多归属性会弱化数据的集中程度［13］。简言之，通过消费者主动上传个人数据或利用算法技术主动捕捉的方式，为消费者提供商品或服务的经营者都可能获得具有消费者个人特征的数据，而消费者数据也可以被多个经营者收集使用以实施算法差异化定价，这在一定程度上扩大了算法差异化定价的主体范围，但这些经营者却并不必然具有市场支配地位，不符合反垄断法规制算法差异化定价的主体要件。

另外，平台经济背景下如何处理数据与市场份额在推定经营者市场支配地位上的关系还需要讨论。数据对于互联网平台型产业具有重要作用，我国《关于平台经济领域的反垄断指南》明确指出认定经营者的市场支配地位可以考虑经营者掌握和处理相关数据的能力，这虽然承认了数据与经营者的市场支配地位具有相关性，但消费者数据的价值具有不确定性，其与经营者市场支配地位的相关度仍然不够明确，与传统以市场份额推定经营者市场支配地位的关系存在着争议。有学者对平台经济背景下以市场份额推定市场支配地位的方式进行了变通适用，认为判断经营者的市场份额可以基于交易金额、用户数量、使用量及其他因素［14］。也有学者认为要改进市场份额标准，增加新考量要素［15］。可见，具有数据优势的经营者实施算法差异化定价行为，反垄断法对其主体要件的认定存在困难。

（二）执法标准判定困难

经营者实施算法差异化定价具有一定的剥削效应，但该行为并不必然减损社会整体福利，这使得反垄断法规制算法差异化定价的执法标准判定困难。从经济学来看，通过算法差异化定价，可以为那些本来不会购买商品的消费者设定较低价格以提高交易数量，也可以为那些偏好竞争对手商品的消费者设定更低价格以吸引消费［16］。可以说算法差异化定价通过满足消费者多样需求，提升了消费者福利进而促进社会总福利的增加，但社会总福利的增加并不总是由消费者福利引起的。具体而言，经营者通过实施算法差异化定价剥削消费者剩余福利，消费者剩余随即转向经营者，社会整体福利因生产者福利增加而增加。算法差异化定价这种复杂的经济效果，使得以何种执法标准证成反垄断法规制的正当性亟待明确。

同样，经营者实施算法差异化定价虽然具有一定的排他效应，但这种效应只有在特定条件下才可以达到损害竞争的效果，执法机构难以进行判定。通过算法追踪竞争对手价格的行为具有较高的隐蔽性，被追踪的竞争者受制于技术发展的局限性，不容易察觉该行为，且算法定价技术属于经营者的商业秘密，往往由权利人采取保密措施，隐蔽性进一步增强，判定反竞争效果存在困难。此外，通过给予消费者持续低价，排斥竞争对手，等同于掠夺性定价，在实践中几乎无发生可能［17］。因此，要进一步明确反垄断法执法标准，使得算法差异化定价所引发的反竞争效果具有证成的可能性。

（三）正当理由判定标准模糊

经营者实施算法差异化定价行为，若具有正当理由可不承担垄断的法律责任，但立法上的模糊性导致实践中认定经营者实施差异化定价的正當理由具有适用困难。我国《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（后称《暂行规定》）罗列了认定价格歧视行为的正当理由所需要考量的因素，比如考虑经营者经营需要、有关行为对社会公共利益或经济效率的影响、消费者获益等因素，但这些规定比较抽象，并未作出进一步细化。可以说，反垄断法用浓缩的语言框定变动不居的垄断行为具象，文本抽象是主流［18］。但这种抽象的规定也对法律适用提出了挑战。即使针对价格歧视行为，该《暂行规定》专门列举了具体的正当理由，即经营者实施价格歧视行为，若符合交易习惯和行业惯例、新用户首次交易以及证明行为有正当性的其他理由即可不承担垄断的法律责任。但对于兜底条款的规定，若仅从行为的正当属性进行解读，也仍然缺少具体的判定标准。

由于缺乏具体的判定标准，实践中经营者经常以各种理由进行抗辩，这种对正当理由的滥用也表明了我国正当理由判定标准的模糊性。美团针对会员的配送费用高于非会员一事，以定位缓存偏差的理由回应其实施差异化定价的争议。刘某诉北京三快科技公司一案中，经营者以订单时间不一致予以抗辩，且获得法院的支持。这都表明针对算法差异化定价这一价格歧视行为，尚且没有合适的正当理由的判定标准，使得经营者可以利用程序故障或交易相对人处于不同等的交易条件进行抗辩，最终难以发挥对垄断行为设置正当理由的制度价值。

四、反垄断法规制算法差异化定价的路径建构

为回应平台经济时代算法差异化定价行为的反垄断法规制困境，要有针对性地优化反垄断法规制措施。在行为主体上，要坚持经营者市场支配地位认定的分析范式，加强对经营者掌握和处理数据能力的考察。在行为后果要件的衡量上，执法机构要以损害消费者利益作为算法差异化定价的执法标准，建立以消费者获益为基础的正当理由判定体系，并将消费者获益这一标准内嵌于算法差异化定价有关正当理由认定的全过程中，以维护消费者利益，促进市场的良性竞争。

（一）坚持经营者市场支配地位认定的分析范式

面对算法差异化定价行为主体不适格的困境，要坚持经营者市场支配地位认定的分析范式。简言之，第一，要明确反垄断法仅规制具有市场支配地位的经营者实施算法差异化定价的行为。反垄断法评估算法差异化定价的实施效果侧重于对整个消费者群体乃至市场的影响，具有市场支配地位的经营者实施差异化定价行为的剥削效应与排他效应作用于整个市场层面时，反垄断法才有必要介入［19］。第二，要将以市场份额推定为主的分析范式作为认定经营者的市场支配地位的前置标准，并综合考虑其他因素。平台经济时代，经营者的市场力量具有高度的动态性，市场份额的指示作用被不断削弱，呈现与市场支配地位脱节、错位的状态［20］。但不能否认，市场份额仍然是经营者市场力量最直接的反映，要根据相关市场的产品或服务的特点，对传统的市场份额推定方式进行变通适用，可以考虑将用户份额、用户活跃程度等作为认定市场份额的因素，并在此基础上，同时考察其他要素对经营者形成市场支配地位的影响。

算法差异化定价实现与否一定程度上取决于消费者数据获取的广度和深度，以反垄断法规制算法差异化定价，在认定经营者市场支配地位时，要在认定经营者市场份额的审查基础上，将经营者掌握和处理数据的能力作为其关键审查要素。在考察经营者掌握数据的能力时，可以关注经营者的注册用户数量以及活跃用户数量。同时，借助市场力量的传导性，经营者是否可以横跨多元市场，利用互联网的网络效应和锁定效应来收集更多数据以及经营者限制竞争对手获取数据的能力也应该被纳入考量范围内。在考察经营者处理数据的能力上，应该主要分析经营者的算法技术发展程度以及经营者是否可以利用算法从消费者数据上获取更多具有个人特征的信息。

（二）以损害消费者利益作为执法标准

经营者的竞争活动最终应该是使消费者成为受益者，而不是将损失转移给消费者［21］。虽然算法差异化定价具有复杂的经济效果，但社会福利的提升应该以消费者福利的提升为基础。这意味着，以反垄断法规制算法差异化定价行为，要将损害消费者利益作为执法标准。此外，算法差异化定价最先可能造成的损害是消费者利益损害，对竞争者的损害是消费者利益损害的联动效果，消费者利益受到损害一定程度上可以反映当前的市场竞争秩序，将其作为反垄断法规制算法差异化定价的执法标准具有可操作性［22］。

根据算法差异化定价的实现路径，执法机构审查算法差异化定价引起的消费者利益损害，可以从数据收集阶段与算法定价阶段入手。其一，在数据收集阶段，要关注消费者是否被“强迫”签订不公平数据条款以及信息自决权是否被动减弱［23］。具体而言，可以根据经营者的隐私条款设置合理性、经营者数据获取来源合法性、经营者的告知义务履责程度、消费者个人数据权益受侵害程度、消费者数据转移成本等因素来界定经营者的数据收集行为是否损害了消费者利益。其二，在算法定价阶段，可以根据经营者算法定价程序的初始设定因素、算法定价程序的审议评估结果、商品或服务的价格公示程度、经营者算法解释的合理性来衡量经营者的算法定价行为是否损害了消费者利益。另外，也可从是否违背了消费者对获得公平价格和合理交易条件的实质性期待出发，分析经营者的算法差异化定价行为是否存在损害消费者利益的情况［24］。

（三）建立以消费者获益为基础的正当理由判定体系

判定经营者实施算法差异化定价的正当理由是否成立，要重点关注该行为是否使得消费者获益，要建立以消费者获益为基础的正当理由判定体系。一方面，对于消费者获益，要明确不是使得个别消费者获益，消费者获益应该是针对整个市场层面的。只有经营者实施算法差异化定价的行为惠及广泛的消费者，才可考虑其构成正当理由。其次，消费者获益并不单单指的是消费者享受到价格福利，考虑到算法差异化定价的实现路径，消费者的自主选择权、公平交易权、隐私权等权利受到实质尊重同样可以反映消费者的获益情况，要综合多种因素进行分析。最后，消费者获益标准并不是唯一标准，实施算法差异化定价的正当理由认定还要考虑效率标准、公平标准、经营必要标准等因素。

建立以消费者获益为基础的正当理由判定体系，还意味着要在结合其他标准进行正当理由的考量时将消费者获益贯穿于整个认定过程中。算法差异化定价对消费者的利益损害最为显著，消费者也是直接受到损害的歧视对象，经营者以其他理由进行抗辩，若消费者可以从中获益，则这种行为的正当性将进一步证成。以效率抗辩为例，经营者实施算法差异化定价若产生了竞争损害，鉴于竞争行为自身的排斥性，也应该允许其进行经济效率的抗辩，但在此基础上还应该结合消费者是否从中获益。认定消费者获益这种方式也在一定程度上避免了经济活动的低效率，同时维护了经营者的正当利益［25］。总之，消费者获益是法院及执法机构认定经营者实施差异化定价具有正当理由必须予以考虑的基础因素，不能忽视。

五、结语

公平正义是中国特色社会主义的内在要求，是法治的追求目标。任何通过损害消费者长远利益而获得经济效率的行为都是不正当的，不符合法律的公平正义价值。平台经济时代，经营者实施算法差异化定价，是面向消费者的价格歧视行为，是对消费者福利的减损，具有排除、限制竞争的风险，反垄断法需要对此做出回应。但必须明确，以反垄断法规制算法差异化定价，要坚持经营者市场支配地位认定的分析范式，在经过对经营者市场份额的审查后，要重点关注其掌握和处理数据的能力；在衡量其反競争效果时，要以损害消费者利益作为执法标准，可以在数据收集和算法定价阶段入手进行判定；在认定经营者实施算法差异化定价是否具有正当理由时，要坚持以消费者获益为基础，并将其贯穿于经营者其他正当理由的考量过程中。当然，平台经济时代要如何以反垄断法规制算法差异化定价行为，如何保障消费者权益，适应技术创新，建构自由竞争、消费公平的环境，都还需要具体的实施细则以及相应的程序保障，这都是未来仍需思考的问题。

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