新担保制度对金融机构业务影响及对策建议

董华民

担保是债权人获得清偿的重要途径，担保制度与金融机构核心信贷业务紧密相连，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）有关担保制度的解释等法律文件相继出台，对担保制度进行了重大修改，涉及抵押财产转让、流质条款的效力认定、抵押权与租赁关系优先权等多项内容，势必给金融机构核心业务带来深刻影响，本文试图探析新担保制度对金融业务产生的影响，并为金融机构适应担保制度新变化，有效维护合法债权规避信贷风险提出应对措施。

《民法典》自2021年1月1日正式施行，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，民法典生效后，所涉及的《担保法》《合同法》《物权法》《民法通则》等相关法律同时废止。《民法典》对民法通则、合同法、物权法等多部法律做出了修改，在担保物权、合同法等方面的相关修订对金融机构担保业务产生深远影响。新的担保制度一方面拓展了金融机构的金融发展空间，规范了金融主体行为，另一方面新担保制度也将对金融机构的信贷担保业务产生重大影响。

一、新抵押财产转让制度对金融机构的影响及应对策略

（一）抵押财产转让制度的变化

旧《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。旧《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

这一制度的改变，本质是抵押方可以自主转让抵押物，同时确认抵押权的追及效力。虽然《民法典》规定“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人，且抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，但是本条款依然对抵押权人的权利进行了约束，一是金融机构证明可能损害抵押权人的权益证据较难收集；二是抵押权人是否同意资产财产转让本质不影响抵押人转让的效力。

（二）对金融机构的影响

旧《物权法》规定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，这一规定能够有效保护银行作为抵质押权人的权利，虽然不能够占有抵押物，但是能够支配抵押物的交换价值，最大限度保证银行自身权益不受损害，但是《民法典》新规的出台，抵押期间，抵押人可以对抵押物进行处置，只需通知债权人即可，而并未征得金融机构的同意，因此增加了金融机构作为抵质押权人对抵押物的管控难度，进而增加了信贷风险。

（三）金融机构的应对策略

金融机构信贷客户经理必须做好抵押物管理工作，一是贷前审查环节，金融机构应该及时办理抵押登记，了解企业的抵押物状态，判定其是否存在租赁、查封或者扣押等情况，同时应密切关注抵质押物所有权变动情况，若发现抵押人存在未通知金融机构而转让抵押物的情形，应立即采取相关管控措施；二是在签订抵押合同环节，金融机构在合同中应明确约定，禁止抵押人自行转让抵押财产，若抵押人违反规定私自转让应该承担违约责任，其次转让价款应该优先用于偿还债务人负有的贷款；三是贷后监督环节，抵押财产转让形成后，应及时向第三方买受人主张抵押权，告知买受人金融机构作为抵押权人的权利。

二、新流押、流质制度对金融机构的影响及应对策略

（一）流押、流质制度的变化

《民法典》在流押、质押的处理上态度有所缓和，《物权法》禁止抵押权人在履行期届满前约定质押物的归属问题，这是基于对抵押人权利保护，但随着金融担保实践的不断发展，人们认识到流押、流质等条款不会必然损害抵押人的利益，因此《民法典》则不再明令禁止抵押权人与抵押人的约定流押、质押的条款，而是改为“只能依法就抵押、质押财产优先受偿”，并规定，抵押权人依法就抵押、质押财产优先受偿，并非取得抵押物的所有权。

（二）新制度对金融机构的影响

这一条款的实施在一定程度上扩大金融机构对抵押物的处置权利，但是由于《民法典》并未对以上条款直接规定其条款效力，因此在人民法院裁定时，或许会被认定为无效，且金融机构作为抵押权人，只能依法享受优先受偿权，而并非所有权，只能通过拍卖、变卖等方式变现，因此金融机构应审慎约定流押、流质条款，避免与债务人产生不必要的法律纠纷。

（三）金融机构的应对策略

金融機构作为抵押权人，所行使的权利为依法就抵押、质押财产优先受偿，应改变原有流质条款必然无效的观念，在签订担保合同外，一是应该与抵押人就这一问题进行约定，明确若债务人无力偿还金融机构贷款，双方在处置抵押物时的权利和义务，例如分类考虑抵押物的价值升降问题、强制清算后多退少补等问题，并且要求质押人签字确认，以此减少申请法院拍卖等成本，减少后续不必要的争议和麻烦；二是应该审慎约定流押和流质条款，必要时可向法院询问查询，防止抵押权人和抵押人在抵质押业务中因约定条款不符合法律条文规定而被法院认定为无法律约束的约定。

三、新不动产抵押权与租赁关系优先权制度对金融机构的影响及应对策略

（一）不动产抵押权与租赁关系优先权制度的变化

对于金融机构而言，抵押物是缓释信贷风险的重要手段，在传统《物权法》的规定中，判断租赁权与抵押权的先后顺序通常是对比抵押合同的签订时间和租赁合同的签订日寸间，若租赁合同的签订时间早于抵押合同的签订时间，则租赁权可以对抗抵押权，这就造成金融机构不能通过抵押担保这一方式维护自身权益。在实践中，若抵押人在与银行签订抵押合同时故意隐瞒抵押物已经与他人签订租赁合同，或者在无力偿还贷款时恶意与第三方签订一份早于抵押合同时间的租赁合同，即倒签租赁合同的行为，那么金融机构在行使抵押权人权利的时候，将会受到阻碍，并且很难寻找证据证明租赁的真实性。而《民法典》则为这一矛盾提供了必要的法律支持，为金融机构在签订抵押合同前如何保留证据维护自身权益提供了方向。

（二）新制度对金融机构的影响

这一制度的改变在一定程度上维护了金融机构作为债权人的合法利益，因为其对抗了抵押人恶意出租抵押物的行为，一是确定了“抵押权设立前”的判断时间点；二是增加了“转移占有”这一关键要素。传统“抵押不破租赁”必须同时满足以上两个条件，因此金融机构在与债务人签订合同时，可以审慎考虑这两个关键因素，进一步遏制倒签合同的行为。

（三）金融机构的应对策略

一是客户经理对担保调查根据需采用现场调查和非现场调查方式，认真核查抵押物的现场核查，确定抵押物的实际情况是否与权属证书的内容一致，其次在不动产登记机关查询抵押物是否存在其他的法律关系，若抵押物的实际使用人非抵押人，需要询问实际使用人是否为抵押物的承租人；二是管户经理在签订抵押合同时，需要要求抵押人承诺抵押物不存在租赁合同，必要时留存照片、签订承诺书等方式保护自身权益。

四、新应收账款质押制度对金融机构的影响及应对策略

（一）应收账款质押制度的变化

《民法典》增加了“将有的应收账款”作为质权种类，第七百六十一条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。第四百四十条规定，债务人或者第三人有权处分的可以出质，其中就包括现有的以及将有的应收账款。《民法典》保理合同规定，应收账款的债权人将拥有的应收账款转让给保理人，保理人以此为抵押物为债权人提供融资渠道。

（二）新制度对金融机构的影响

一是存在应收账款的债权人与债务人有虚构事实的可能，《民法典担保制度司法解释》第六十一条规定，质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。因此金融机构在签订应收账款抵押前，应该首先确认应收账款的真实性；二是以将有的应收账款出质的，当事人若已为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求优先受偿权时，法院应该支持，因此在办理未来应收账款的质押贷款时，应该设立特定账户。

（三）金融机构的策略

由于应收账款质押为一种金融创新工具，作为抵押物的管理区别于传统的不动产抵押物，因此金融机构在以应收账款作为质押物时，应注意以下几点：一是必须设立应收账款特定账户，以保证金融机构的优先受偿权，当应收账款为未来收费权时，应该签订相应约定，确保预期收益能够及时有效的稳定在金融机构账户，以此保证金融机构作为保理人的优先受偿权；二是贷前审查环节，应该进一步核实应收账款真实性，保证应收账款具有真实、合法、有效的货物销售或服务背景，其次判定其经营状况是否稳定合法，保证金融机构作为保理人的合法权益。

五、新十地经营权抵押制度对金融机构的影响及应对策略

（一）土地经营权抵押制度的变化

《民法典》第三百三十九条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。第三百四十一条规定，流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第三百四十二条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、人股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

中央出台“三权分置”政策，允许土地经营权流转就是为了促进农业的规模化经营以及土地金融的发展。《农村土地承包法》关于土地经营权的抵押规定不清晰，所以在《民法典》中则对土地经营权抵押制度进行了进一步明确。

（二）新制度对金融机构的影响

虽然土地经营权流转制度能够进一步拓展金融机构的支农范围，为乡村振兴提供融资渠道，但是由于土地经营权其性质的特殊性，抵押物处置风险相对较高，金融机构同样面临诸多难题。一是农村土地被承包后，原始承包户、抵押人、金融机构形成较为复杂的关系，金融机构作为抵押权人，虽然取得了土地经营权的抵押权，但是若抵押人经营出现问题，金融机构想通过土地经营权实现现金清收难度非常大，且由于当前我国土地经营权抵押流转市场发展尚不完善，存在诸多法律漏洞，金融机构面临的纠纷较多；二是土地经营权与不动产抵押物存在性质的差异，土地经营权存在诸多不稳定性，如土地农作物的生产周期与还款周期存在差异，金融机构在处理抵押物时，会存在土地无作物的情况，造成抵押物价值偏低，同时土地经营权的变现成本较高，资金回笼较慢，这也在一定程度上会对金融机构造成损失。

（三）金融机构的策略

一是金融机构要及时办理抵押登记，通过合理公开方式取得承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，金融机构才可承认其可抵押，确保发生债务纠纷时，金融机构能够对土地的收益权优先尝受，保证自身利益；二是金融机构应积极对接政府，建立完善土地经营权抵押贷款风险补偿机制，当贷款出现风险时，按照相关规定对金融机构进行有效补偿；三是建立科学合理的评估体制，对土地价值科学有效的评估是开展土地承包经营权抵押贷款的基础，需要建设相关土地承包经营权评估专业人员队伍，不断完善评估体制机制，确保土地经营权抵押贷款业务有效开展。

六、新保证担保制度對金融机构的影响及应对策略

（一）保证担保制度的变化

《民法典》第五百四十七条规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。第六百九十六条规定，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。第六百八十六条规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

（二）新制度对金融机构的影响

新增的“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”的规定，有利于保护债权受让人的利益，防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任。从金融机构角度看，在开展资产处置和债权转让业务时，有时需要一并转移担保物权，新规定有利于金融机构有效避免以办理转移登记手续出现空挡风险。《民法典》改变了保证方式未作约定或约定不明时的认定规则，由推定连带责任保证承担保证责任变为一般保证承担保证责任，对于金融机构债权实现差别，应引起高度关注。

（三）金融机构的应对策略

为有效规避法律风险，建议金融机构在订立相关保证合同中明确保证方式为连带责任保证，避免出现约定不明导致被认定为一般保证的情况，以便以后能更好地实现债权。同时，在保证合同中也要明确约定其作为债权人有权将主债权转让给第三人，保证人自收到债权人主债权转让的通知后承诺继续履行保证责任，并且约定金融机构以明确通知方式视为债权人已履行通知义务。

以上对《民法典》有关担保制度的解释的关键变化对金融机构业务影响进行了简要分析，并为金融机构维护合法债权提出策略建议，对于新担保制度对金融机构业务全面影响还要在实践中进一步深入分析总结，从防范金融风险角度采取相应措施，维护金融机构合法债权。