外部董事如何有效制衡“一把手”？

王宏哲

为保障外部董事的制衡监督功能，董事会表决应采用票决，而不是举手表决。因为票决能充分表达董事的真实意愿，而举手表决方式则容易“掩盖”董事的反对意见。外部董事利用否决或弃权方式表达自己的不同意见，是非常重要的监督制衡方式，必须认真对待

在法人治理监督机制中，外部董事的地位日益凸显。制衡监督内部董事是外部董事的应然职责。“外部董事制度的设计来自于外部监督者更优于内部监督者的理论。”这种来自外部的监督力量不仅“向下”针对经理层，同时“横向”指向内部董事。外部董事对作为“一把手”的董事长（内部董事）的制衡式监督是公司治理监督的一部分，也应是广义“大监督”体系的重要组成部分。

外部对内部：董事会里的制衡式监督

公司治理体系的本质是权力制衡监督体系。代理是治理的核心问题，监督及其代表的约束与控制成为权力分配和运行的基础目标。为实现监督之制度目的，从决策权和执行权主体之视角，作为制度的监督被分为两种基本方式：横向的制衡式监督结构和纵向的监察式监督结构。前者解决的是决策者之间或执行者之间的平等关系中的监督问题，分工而制衡成为基本监督策略；后者解决的是决策者与执行者之间或执行者内部的等级关系中的监督问题，狭义“大监督”体系就是这种纵向监督的总括，其中，监察是纵向监督的关键方式。

公司治理结构中，监事会（双层治理结构）和外部董事/独立董事（单层治理结构）是制衡式监督的主体，其中监事会制衡的对象是董事会和董事，外部董事制衡的对象是内部董事。公司法赋予了监事会较大的制衡式监督职权，如对董事的职务行为进行监督、罢免董事的建议权、提议召开甚至召集并主持股东会等。但在这些抽象的权力背后，由于被大股东或董事会实际上控制的原因，监事缺少行使监督权力的动力或能力，导致监事会的制衡式监督效果并不佳。

尽管2022年12月的公司法修改稿采用了相机治理模式，即公司治理监督主体在监事会和外部董事之间“二选一”，但在此之前，国有企业早已开始了外部董事制衡式监督的探索。2003年国务院国资委成立后，将董事会建设视为“国有企业改革最关键、最核心的问题”，同时把外部董事及其过半作为董事会改革的“重中之重”。截至2021年10月，中央企业董事会建设“取得了实质性重大进展和明显成效”，如“中央企业在集团层面实现董事会应建尽建，其中82家建立了外部董事占多数的董事会，96.9%符合条件的子企业建立了董事会，其中78.8%的子企业实现外部董事占多数”。

与董事会和外部董事建设“全面推进”对应的是国企监事会日渐式微。党的十九届三中全会通过的《深化党和国家机构改革方案》明确，不再设立国有重点大型企业监事会。2018年，《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》提出，国有资本投资、运营公司设立董事会，不设监事会。目前，国务院国资委履行出资人职责的中央企业取消外派监事会后，也不再内设监事会，通过引入外部董事并成立董事会审计委员会等专门委员会发挥监督作用。按照国资委的构想，建立健全以外部董事制度为主要内容的董事会制度，将“一把手”负责制变革为分权制衡，实现决策组织与执行组织的分离，充分发挥董事会在重大战略决策、风险管控、经理层管理等方面的作用。国企的“内部人控制”现象不仅表现为经理人控制，同时，也表现为内部董事控制，而外部董事及其过半机制是解决董事会的“内部董事”控制和“一言堂”的必然选择。

形成合力的组织性制衡

由于“一把手”既是董事长又是党委书记，从董事长视角，其是总经理的业务上级，而从党委书记视角，其又是党委副书记（会兼任职工董事）的党务上级。由于长期（至少一定任期内）的等级关系，使得“一把手”的意志或喜好容易成为其他内部董事行事的标准。长期形成的领导与服从关系，使得其他内部董事在“一把手”面前容易缺少独立意志，这决定了依靠其他内部董事制衡“一把手”是不切实际的。监事会监督“一把手”与其他内部董事在实践中也被证明是無效的，那么，在公司治理结构内，外部董事因其“外部性”而产生的对“一把手”的潜在制衡价值凸显而出！

与内部董事的强组织性（权威的领导和团结的内部关系）相比，外部董事则是零散的。内部董事之间是熟人关系，等级与习惯决定了其在董事会中行为的一致性；外部董事之间是陌生的，由于董事会的“会议性”，外部董事的主要交往场景是会议，而会议是短暂的和正式的，这种交往方式决定了外部董事之间的合作是松散的。尽管公司法供给了平等的董事地位，但由于内部董事控制了决策信息，事实上零散的、单个的外部董事难以发挥其制衡的监督角色。

外部董事制度建设已经为制衡“一把手”提供了些许工具。首先，“过半数”机制使得外部董事不再“势单力薄”。在外部董事成为董事会中“多数派”后，对内部董事及“一把手”构成了潜在“威胁”，这使得监督更具有现实性，因为，理论上存在着外部董事集体用反对票来否决内部董事主导的提案的可能情形。其次，面对有组织的、有力量的内部董事集团，要制衡“一把手”就必须使外部董事“拧成一股绳”，产生集体合力，为此，就要将外部董事组织起来。因为正式的或非正式的团结都会产生积极的制衡价值。“外部董事召集人”第一次出现在2009年国务院国资委发布的《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》。尽管地方国企中，较少建立作为“首席董事”或“主持董事”的召集人制度，但在理论上，召集人制度依然是必要的。再次，从财务监督角度，如公司法二审稿第一百七十六条规定的：“国有独资公司不设监事会或者监事，在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会职权”。依据推定，审计委员会的成员应大多数为外部董事，并由外部董事担任主任。如果把外部董事对内部董事的制衡简化为对“一把手”的制衡，则会发现，审计委员会作为监事会的替代者，对“一把手”的监督更为具体且直接！设置财务监督专员，并由（专职）外部董事兼任的制度设计，亦可以看作是外部董事制衡“一把手”的财务策略之一。

董事会议的程序性制衡

董事会议事规则或工作规则对董事而言，既是保障，也是约束；但相比而言，董事会议事规则对“一把手”（内部董事）的约束分量大于其保障分量，相反，就外部董事进行制衡监督而言，其保障作用大于约束作用。依此差别，外部董事坚守与遵从董事会议事规则亦是制衡监督的重要方式。因此，出资人提供规范可行的董事会议事规则，是对外部董事实现制衡监督功能的重要支持。

要在董事会议前规范和制衡“一把手”（内部董事），防止其随意行为，外部董事需紧盯三个重要事项。其一是会议召集与通知。作为“一把手”的董事长拥有董事会的召集权和主持权，集中表现为董事会议通知。外部董事要紧盯会议通知的规范性，比如按议事规则规定的时间提前通知，不能随意或临时更改通知。这就要求董事长作为主持董事，遵守议事规则的强制性规定。其二是会议资料。充分而翔实的会议资料是外部董事理解并作出决策的前提，董事长有义务督促内部董事或经理提交提案时，提供议案相关的充分资料，否则，外部董事可以提出意见要求补充资料，甚至通过弃权票进行监督。其三是提案异议权。议事规则可以规定：如果一定数量（如半数）外部董事对拟提交董事会审议的提案有重大异议时，该提案应暂缓上会，或者一定数量（如半数）外部董事认为提案资料不完整或有瑕疵时，可以书面形式提出暂缓上会意见，董事长应该接受，董事会应该予以采纳。

在董事会议中充分适用议事程序，是外部董事制衡监督“一把手”（内部董事）的关键环节。一是对议题相关内容要学会追问，通过追问容易发现所决议事项潜在问题，也可以提高提案人对提案的责任心。二是要认真对待论辩。董事会的决策过程是一个论证过程，论辩是论证的核心环节，缺少论辩的董事会容易掩盖问题，所以，外部董事要从论题入手，找到决策事项的关键点，敢于提出不同意见。而不同意见对“一把手”既是考验 ，亦是监督。三是代为出席授权问题。议事规则应规定外部董事不能出席时，不得授权董事长而只能授权其他外部董事代为表决。四是董事发言顺序。应先由提案人介绍提案，再由外部董事发言，内部董事次之。在所有董事未充分发言结束前，董事长（“一把手”）不得发表有倾向性的意见。五是未列入董事会议题的议案要坚持不得表决。六是表决方式。应采用每位董事一张表决票，且逐项表决，采用书面表决方式（在外部董事反对或弃权时，可以书写意见），不能采用举手表决方式。七是应该有董事会会议记录，并且参会董事对发表的意见要签字。

董事会议结束后，外部董事要履行董事职责，主动检查议案的执行情况；同时，要按规定向出资人汇报董事会会议工作，特别是对议案投弃权或反对票后，要形成专门报告，向出资人说明情况，并提出改进意见和建议，借助出资人监督“一把手”（内部董事）。

董事会议的实体性制衡

议案是董事及董事会工作的中心，自然也是外部董事制衡监督的关键。通过对议案之议题与内容，以及表决（意愿表达）之认真对待可达致对“一把手”（内部董事）之制衡监督目的。

对董事会议案，首先，要积极参与董事会议案设计。外部董事尽管性质上是“消极董事”，但不能一味被动地接受经理或内部董事的议案。要尽可能地提出自己认为可行的议题，并对该议题进行论证，提供必要的论证资料，必要时让公司提供帮助，以便设计成一个可行的议案。外部董事主动设计并依照公司章程和董事会议事规则向董事会提出的议案，董事长原则上应将外部董事的提案提交董事会审议。议案之提出是议案活动的启动，外部董事在此开端的积极作为，也是外部董事的一种制衡监督方式。其次，外部董事在讨论议案时，如果对议案内容有重大疑惑，或觉得议案内容严重违法违规或违反公司章程与监管政策，就必须及时向出资人汇报，保证董事会的议题议案在出资人、公司章程和监管政策许可的范围内。再次，外部董事在提前阅读议案时，一方面可以要求董事会补充提供所需的资料或者其他信息，另一方面可根据履职需要，向公司聘请的中介机构咨询专业意见，并可以要求该等中介机构出具意见，以保证议案内容的合法合规合理性。再次，外部董事要围绕议案进行现场调研，保证议案内容与资料描述相互对应；在了解实际情况的同时，也可以对议案的落实情况及时掌握。通过现场调研获得真实有效信息，使得外部董事不再局限于议案的书面描述和会议室里的口头报告，议案信息质量的提升也是对“一把手”（内部）董事监督的基本要求。

相比提案，表决则是董事会会议的结束，也是董事会会议结果的表达方式。首先，为保障外部董事的制衡监督功能，董事会表决应采用票决，而不是举手表决。因为票决能充分表达董事的真实意愿，而举手表决方式则容易“掩盖”董事的反对意见。外部董事利用否决或弃权方式表达自己的不同意见，是非常重要的监督制衡方式，必须认真对待！另外，由于人情面子等因素，举手表决也容易“绑架”外部董事的意见。其次，表决意见的设置应适合外部董事监督。较为典型的表决意见可以分为：同意、同意但保留意见及其理由、反对及其理由、无法发表意见及其障碍等。这样的设置能保证外部董事对存在的每一种情况都能真实地表达意见。最后，可以将董事会表决也分为特别决与普通决，并根據出资人意见，建立董事会特别表决事项清单（如一定金额的对外担保或投资）。特别表决提升了表决难度，在提高董事会权威的同时，也对“一把手”（内部董事）形成了在董事会内部的制衡监督。

总之，对“一把手”的制衡就是对内部董事的制衡监督，基于现实理由，从制衡视角区分“一把手”和其他内部董事是没有意义的。除本文阐述的策略或技巧外，公司法、公司章程、国企监管规范性文件和议事规则等规范性文件为外部董事制衡监督“一把手”（内部董事）提供了很多工具。只要外部董事能严格按照规范行事，勤勉尽责地履职，就是对“一把手”和内部董事的制衡和监督。在这个意义上，本文并未提供创新知识，只是关照了外部董事职责中被忽视的一面，即以往的知识和经验，将外部董事的监督对象多限定在经理层，而忽视了其对内部董事（特别是作为内部董事控制者和代表者的“一把手”）横向制衡的监督职责！

作者系中国政法大学法学院副教授，

中国政法大学法学院股权法律研究中心主任