轮奸案件中“仅一人得逞”时的强奸既未遂研究

李菲　王延祥

摘 要：轮奸中复合主体形成的性侵被害人的“优势性团队”，具有高度危害性，是刑法加重处罚的原因所在。轮奸的既遂标准系“法益损害”而非行为人的“性目的实现”。强奸罪不是“亲手犯”，轮奸中共同实行人的行为系拟制的一人行为，应当对危害结果负刑事责任。强奸罪只有一个独立的犯罪构成，符合基本犯罪构成又有轮奸情节，即成立既遂。两人以上共谋“轮奸”，一人得逞，未得逞的人应认定为共同强奸罪既遂，并符合轮奸的加重构成要件。

关键词：轮奸 共同犯罪 一人得逞 强奸既未遂

一、轮奸“仅一人得逞”的既未遂争议

强奸罪是指违背妇女意志而强行与其发生性关系的行为，属于传统的自然犯。轮奸系强奸罪的加重情节，认定与否关乎行为人的自由乃至生命的予夺。1979年刑法第139条第4款规定，两人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚，即在3年以上10年以下刑期内从重处罚；只有情节特别严重或致人重伤、死亡的，才判处10年以上有期徒刑直至死刑。而现行刑法第236条第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女具有两人以上轮奸情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见，“轮奸”经历了从重情节到加重情节的转变。

我国刑法对“轮奸”的规定，内涵指引不够清晰，仅在第236条第3款中作了规定，一方面确定轮奸不是一个独立的罪名，而是强奸罪的量刑加重情节；另一方面由于其内容简单，一定程度上为法律适用带来了争议和困扰。

［基本案情］某日21时30分许，被告人罗某（男，18周岁）、陈某（男，27周岁）经过事先预谋，由罗某通过QQ聊天的方式，以赠送礼物为由，将被害人龚某（女，13周岁，系在校学生）诱骗至本市某某路195号陈某经营的杂货店内。尔后，罗某将龚某带至该店阁楼上，采用暴力、言语恐吓等方法强行奸淫龚某。嗣后，陈某在现场通过拍裸照、言语威胁、抽打耳光等方式，欲强行奸淫龚某，因遭到龚某强烈反抗而未得逞。事后罗某和陈某串通意图逃避追责。龚某向公安机关报案，并告知罗某，劝说其投案自首。罗某遂自首。

本案一审法院判决认定罗某有自首情节，可以减轻处罚，判处有期徒刑9年；陈某强奸未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，判处有期徒刑8年。两名被告人不服，提出上诉，二审法院维持原判。

本案争议的焦点在于共谋“轮奸”，一人得逞，未得逞者是否构成强奸罪既遂，即“轮奸”是否存在未遂形态。对于这一问题，一种观点认为“一人既遂即为全部既遂”是共同犯罪的适用原则，是对共同犯罪人定罪量刑的重要标准，轮奸犯罪作为共同犯罪也不能例外，因此轮奸犯罪不存在不同的犯罪形态，未得逞的人也应当认为是具备了轮奸情节的强奸罪既遂。另一种观点认为，轮奸犯罪作为一种特殊形式的共同犯罪，每个参与者的强奸行为和生理感受都具有亲历性，只有亲自、切实地感触对方的身体，才能完整地表达生理需求，产生身体上和精神上的双重愉悦效果。［1］因此，强奸罪属于“亲手犯”，即不法侵害人应当亲自直接实行刑法构成要件的行为，方能构成的犯罪［2］，并以此来论证轮奸犯罪中未得逞者应当认定为强奸未遂。笔者认为，作为刑法量刑加重情节的轮奸，其评判语境应当是“是否具备轮奸情节”的事实表征，而非行为人性目的实现。两人以上共谋“轮奸”，仅一人得逞，未得逞的人也构成轮奸而成立强奸既遂，并契合轮奸的加重情节。对于本案，笔者对法院的判决持保留意见，第二被告陈某应为既遂。

二、基于立法初衷的强奸既未遂认识

轮奸作为加重情节，直接导致强奸罪量刑升格，基准刑从10年有期徒刑起步。刑法加重评价这一情节，主要是基于轮奸的本质特征。

（一）性侵“优势性团体”具有高度危害性

轮奸形式多样，参与的人数、采取的方式等都不尽相同，但其本质上无外乎两方面内容：一是客观上两名或两名以上男子，轮流或者同时对同一女子实施强制奸淫行为；二是作为共同犯罪，在主观上表现为各个犯罪主体之间事前或者事中有共同预谋相互协作，对同一女子实施强制奸淫的行为。

将轮奸作为加重情节的立法初衷在于，轮奸犯罪本身的社会危害性更大，为了体现罪责刑相适应的原则，同时也为了预防此类犯罪行为发生，在刑罚设定时进行了升格。轮奸作为共同犯罪，在实行犯罪时，犯罪人共同谋划、相互支持并且相互配合、积极实施而形成了对抗被害人的“优势性团体”。这种“团体性犯罪”带来的多次奸淫行为的严重社会危害性，以及由此引发的高度危险性，是刑法加重评价的原因所在。本案中罗某、陈某两名成年男子，对比事前挑选的年仅13周岁的未成年女被害人，形成了明显优势；事中交替使用恐吓的语言暴力、殴打的行为逞凶、拍裸照的精神压制，相互怂恿；事后又串通掩护，逃避追责，构成刑法加重惩处的对象。

（二）既遂标准系“法益损害”而非“性目的实现”

在轮奸犯罪中，“犯罪目的实现说”强调以单个犯罪主体是否完成性行为作为判断轮奸是否既遂的标准。这种观点实际上是从犯罪人的视角理解和把握犯罪既遂，以犯罪人目的是否得到满足，作为轮奸犯罪既遂与否的判断标准。这违背了刑法基于保护法益的价值目的而惩治犯罪的法律设定，偏离了刑法的基本精神。

强奸罪侵害的法益是妇女的性选择权和性自由权，其本质在于保护正常性生活秩序，尤其女性之性交自由，不能以犯罪人个人性欲是否得到满足作为轮奸犯罪是否既遂的依据。轮奸的行为主体在共谋犯罪、着手实施犯罪等犯罪阶段，已经形成一个紧密共同体，对于共同体之外的被害人来说，他们就是同一主体。对轮奸进行分析评价时，不应将互相配合的各个犯罪人的行为割裂。因此，两人以上共谋轮奸，只要某一行为人强奸既遂，就标志着女性的性自由权受到了实际损害，对于强奸罪而言即成立既遂，此时，全体犯罪人都应承担强奸犯罪既遂的刑事责任。

三、基于共同犯罪理论的强奸既未遂分析

部分学者虽然认可轮奸犯罪系共同犯罪，但他们同时认为，允许共同犯罪归责原则存在例外情况，并引入“亲手犯”的概念加以阐述，强调性犯罪的自然属性，以及犯罪主体与犯罪行为的不可替代性、不可分割性，认为强奸罪是一种“亲力亲为”的犯罪，部分犯罪主体的既遂，并不意味着其他性犯罪主体再无独立侵犯或者可重复侵犯的必要，行为主体之間的犯罪实行行为，是相互独立并且不能互相替代的。笔者并不赞同这种观点。

（一）“亲手犯”固守强奸自然属性的片面性

“亲手犯”是指必须由正犯自己直接实施的犯罪，亦即间接正犯者不可能犯的犯罪。［3］“亲手犯”理论的产生，实际上是为了解决间接正犯的适用问题，目的是把一部分作为他人工具实施的间接行为排除在犯罪范围之外，其所要解决的问题与共同实行犯的犯罪形态关系不大。简单来说，“亲手犯”就是该罪的主体只能自己亲身直接实行，而不可能假手于他人犯该罪。在轮奸中引入“親手犯”的概念，是为了在轮奸未完成形态中，在“部分实行，全部责任”的原则之外，构建“共同而有区别的责任”，为未得逞者构成未遂、减轻处罚铺垫理论基础。其理论模型为，处罚一个非价［4］犯罪行为，存在着“法益”之外的最上位的元原则“刑罚根据”，而强奸罪的不法内涵，包含“性法益”被侵害之外的“非价因素”，即社会伦理观念。该观念基于双方合意的“最完美的主体关系”遭到破坏而造成了被害人的心理创伤。因此，处罚强奸罪，需要法益损害事实之外的其他“非价因素”。只有“亲手犯”以亲历性实践的“物理性侵”，才能发生最高位元概念的“非价因素”的刑罚根据。［5］

笔者认为，首先，在三阶层构成要件中，法益是与违法性要件紧密联系的价值评价因素。法益理论承认“法益概念的可变性”。［6］迄今为止法益未能有相对清晰的边界，它不是静态的，而是开放的。［7］因此，很难分辨哪些“非价因素”不属于法益，法益包括哪些具体“评判因素”。其次，在我国四要件犯罪构成体系中，犯罪客体包含了社会观念等“非价因素”，亦即法益与“非价因素”不能剥离。因而，以1人强奸罪需要生理上的实际奸入而构成犯罪既遂为由，推导出2人以上轮奸中，也需要全员完成奸淫状态，违背了共同犯罪的刑事归责原则。

另外，理论与实践都认可女性可利用无刑事责任能力的智障男性实施暴力奸淫行为，此时本无身份的女性成立强奸罪的间接正犯，因此强奸罪并不是“亲手犯”。“亲手犯”与间接正犯的划分，关键在于身份和主体能否分离。间接正犯是主体身份与实行行为的分离，实际上是自然行为主体与法律责任主体的分离。强奸罪不是“亲手犯”的结论，足以证明强奸罪中“亲手犯”理论，不应干扰共同正犯的犯罪形态，即其犯罪形态仍应当坚持共同犯罪理论的“部分实行全部责任”原则。“亲手犯”的法理依据，在于对社会伦理道德的保护，但刑法的目的，由保护伦理道德转向保护法益以后，“亲手犯”便失去了存在的根据。［8］同时，我国刑法主流观点也认为，强奸罪不属于“亲手犯”。［9］轮奸犯罪中，只要一人强奸既遂，其他参与者都应当以共同正犯构成强奸罪既遂。

（二）共同行为系拟制的一人行为

应当严格按照共同犯罪责任追究原则，秉承共同犯罪“一人得逞，全部既遂”原理，只要共同犯罪人中有一人的强奸行为完成，各犯罪人的行为均应认定为犯罪既遂，部分犯罪人的强奸行为未得逞的，不影响犯罪既遂的认定。强调强奸犯罪是“亲手犯”的观点，其关注的重点是单个人犯罪的构成要件问题，因为先天存在着对共同犯罪整体合力的思虑和考察不周，往往顾此失彼，注重各共同实行犯对犯罪完成的独立性和不可替代性，却忽略了共犯之间互补、互助的整体性和协作性作用。

从主观上看，在轮奸犯罪中，各共同行为人主观上因具有意思联络，彼此互相提供、强化或促进行为的动机，形成一个共同意思主体，对于法益的侵害或是威胁，具有直接的因果关系。外化到客观上，各共同行为人事前、事中分工明确，分担实行行为的一部分或是某一阶段的行为，互相之间互为利用、补充。对被性侵的第三人而言，共同实行人的行为就是拟制的一人行为，其共同作案所造成的危害后果，是共同犯罪人共同故意、共同行为、共同作用的结果，故需要其共同对法益受损后果承担责任。既然所有共同犯罪人的危害行为之和，是一个共同犯罪行为，结论必然是所有共同犯罪人，都必须对共同犯罪行为以及结果负刑事责任。罗某、陈某经事前分工，由年轻且相对容易取得被害人信任的罗某，将涉世未深的在校女生诱骗至陈某的杂货店内。然后，对孤立无援的少女进行恐吓、威胁、性暴。罗某、陈某均是促成该起强奸案件发生、发展、完成的不可或缺的一员，应当共同对轮奸行为承担责任。

四、基于轮奸性质的强奸既未遂把握

（一）犯罪行为与量刑情节的混淆纠偏

犯罪形态评价的基础是独立的犯罪行为，轮奸作为强奸罪的加重处罚情节之一，实际上是一种事实状态，而非一种独立的罪名形式，将“轮奸”单独视作一种犯罪行为，探讨是否存在既遂、未遂问题，实际上把犯罪行为和量刑情节混为一谈。刑法规定，两人以上轮奸属于法定刑加重的情节。作为一种情节，只存在具备与否、成立与否的问题。客观上发生了就具备这种情节，客观上没有发生就不具备这种情节。此外，我国现行刑法以及司法解释，也没有规定轮奸情节的成立，必须以数人强奸既遂为条件。因此，轮奸不存在得逞与不得逞的问题，只存在构成与不构成轮奸情节的事实状态。

（二）符合强奸罪基本犯罪构成的轮奸即为全员既遂

犯罪形态是针对独立的具体个罪而言的，独立的犯罪构成才有犯罪形态探讨的必要，而轮奸并不是独立的罪名，故其本身并不存在犯罪形态之争，其是否成立取决于基本罪的犯罪构成。而强奸罪只有一个独立的犯罪构成，故其情节加重犯的既未遂形态从属于基本罪。如果既符合基本犯罪构成，又有轮奸情节，则为轮奸情节加重犯的既遂。不能将两人两次以上成功的强奸行为，作为构成轮奸情节的前提条件。构成轮奸情节与否，不应当考虑单个犯罪主体的犯罪完成程度，而应当从客观方面出发，只要存在两人以上的轮流奸淫的行为，只要其怀有轮流奸淫的主观意图，而实施了强奸的客观行为（可能并没有全部成功），不论其个人是否得逞，在犯罪整体上，都应当认定为构成了轮奸的加重处罚情节。因为，即使在两人以上的轮奸犯罪过程中，有人未能得逞，强奸罪所保护的法益也受到了侵害，并且这种侵害往往是比单独一人强奸所造成的侵害要严重得多，应当升格法定刑。

本案中，罗某完成了奸淫行为，符合强奸罪的主客观构成要件，涵摄了强奸罪的基本犯罪构成。陈某按计划继续性侵，因遭致奋力反抗而未得逞，但女孩身心法益受到的伤害以及对未来求学、工作的影响等危害结果，并不因为陈某未得逞而有所减轻。共同犯罪的既遂，并非需要全体行为人成功分取“赃果”，如同盗窃罪中的望风者，即使其未获得一分钱的财物，亦因其他参与者侵害法益的既遂而成立盗窃既遂。陈某虽未获得其追求的性乐后果，但罗某的强奸既遂即触发并带动了其既遂。陈某在整个轮奸布局中的分工，系参与对性法益侵害的有机组成部分。因此，轮奸加重情节不会因为陈某未得逞而不成立。

五、基于量刑平衡的强奸既未遂阐释

各共犯对同一个罪行所承担责任的一致性，并非在形式特征上表现为惩罚规范的一致性。［10］“轮奸犯罪存在未遂形态”之所以拥有市场，在很大程度上与担忧对于未能完成奸淫行为者，以犯罪既遂论处量刑偏重，进而影响到罪责刑相适应有关。

（一）“罪责”与“刑责”的界分

“轮奸犯罪存在不同犯罪形态”的支持者，一方面忽视了共同犯罪中“一人既遂即为全体既遂，需承担整体责任”的行为人责任认定原则，另一方面又试图借助于“亲手犯”所强调的相对独立性和不可替代性，证明轮奸犯罪中，存在既有既遂又有未遂的特殊形态合理性，在这种观点的主导下，对未能完成奸淫者认定为犯罪未遂，似乎就顺理成章了。也有人认为，一人实施强奸，一人予以帮助，只能在3至10年法定刑幅度内量刑。轮奸未得逞者，与提供帮助者的作用相当，在10年以上法定刑幅度内量刑违背了罪责刑相适应原则。

笔者认为，虽然轮奸中未得逞者，客观上具有帮助行为的相似性，但帮助者主观上只有一个帮助故意，而轮奸未得逞者主观上有奸淫、帮助两个故意。未得逞是其“意志”以外的原因，对其奸淫故意及潜在的奸淫可能性，刑责上应予非难性和谴责性评价。刑法上对犯罪人追责和定罪量刑，实际上可以分为“罪责”和“刑责”两部分。“罪责”解决的是是否成立犯罪、成立何种犯罪的问题，“刑责”解决的是量刑的问题。根据“罪责刑相适应”原则，刑罚的轻重应当和法益的损害成正比。如何对轮奸行为中未得逞者予以定罪和量刑，既能够有效地打击犯罪又不会对罪犯过分地责难，最直接、最有效的结果，恰恰反映在对各犯罪人的刑责追究中。

（二）“未得逞者”刑责的周延理路

在轮奸犯罪中，将未得逞者的刑罚同得逞者的刑罚拉开一个合理的差距，需要根据各个参与者的犯罪情节进行量刑，以达到均衡的要求。然而，一人得逞，一人未得逞的轮奸犯罪中，是否未得逞者的主观恶性、社会危害性就一定比得逞者小，需要结合个案进行具体分析。

本案的两名被告人，强奸得逞者罗某刚满18周岁，而未得逞者陈某已满27周岁，讯问、询问笔录及其他在案证据证实，从年龄差距带来的生活阅历、对问题的理解、价值判断来看，在两人轮奸犯罪中，陈某处于引领地位，对案件的发生、发展起到推动作用。本案案发地点在陈某经营的杂货店内，陈某在自己提供的犯罪地上行事，具有先天的心理优势，对被害人、另一被告人罗某都有一定程度上的牵制作用。虽然陈某最终因被害人的激烈反抗没有完成强奸，但整个案件的发生、发展均离不开陈某的作用，甚至可以说没有陈某，该案件可能就不会发生。在这种情况下，如果不考虑其他量刑情节，仅因陈某没有强奸得逞，就对其减轻处罚，在有期徒刑10年以下进行量刑，而对罗某在有期徒刑10年以上量刑，反而可能会造成量刑不对称、不平衡，有悖于罪责刑相适应原则。

在轮奸犯罪中，未得逞可以作为酌定从轻情节。如果未得逞的犯罪人所起作用的确不大，而且尚有其他量刑情节表明其主观恶性不大，认罪悔罪态度较好，完全可以考虑换一种思路。如，在此类犯罪案件中考虑“从犯”这一犯罪形态，同样可以起到对奸淫未得逞者从轻或减轻处理，而不是一刀切地认定奸淫未得逞者属于强奸犯罪未遂而予以从轻或减轻处罚。

*上海市人民检察院第二分院第三检察部四级高级检察官［200070］

**上海市人民檢察院第二分院研究室副主任、三级高级检察官［200070］

［1］ 参见张龙： 《轮奸未完成形态的认定逻辑——以轮奸行为构造的法教义学重塑为视角》，《政治与法律》2023年第2期。

［2］ 参见［日］林山田：《刑法通论》（上册），北京大学出版社2014年版，第160页。

［3］ 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1998 年版，第103页。

［4］ 非价即无价值，是指违背道义、公序良俗或者不具有适法性而对该行为的否定评价和对行为人谴责的统一。

［5］ 同前注［1］ 。

［6］ 参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。

［7］ 参见彭文华：《法益与犯罪客体的体系性比较》，《浙江社会科学》2020年第4期。

［8］ 同前注［6］ ，第89页。

［9］ 参见张明楷： 《刑法学》（上）（第六版），法律出版社，第532页；钱叶六： 《“轮奸”情节认定中的争议问题研讨》，《江淮论坛》2010年第5期。

［10］ 参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1996年版，第420页。