聚众赌博并提供场地是否构成开设赌场罪

张振华

［案情］2021年8月24日，犯罪嫌疑人王某在唐山市丰润区某KTV俱乐部内，召集刘某、马某、邹某等人，以玩扑克形式进行赌博活动。同年8月25日至28日，王某召集刘某、马某、邹某、管某、杨某等人，在家中同样以玩扑克的形式进行赌博活动。经查，王某累计抽头赢利5000元左右。

对于案件定性，存在两种不同意见，第一种意见认为犯罪嫌疑人王某某为赌博提供固定场所、赌具扑克，参与赌博人数较多，应当以开设赌场罪定罪处罚。第二种意见认为王某某的行为更符合“以营利为目的，聚众赌博”，因此构成赌博罪。

［速递］从犯罪构成看，“聚众赌博”方式的赌博罪与开设赌场罪之间在行为方式、表现形式、危害结果等方面具有高度相似性的特点，实践中两者的区分难度较大。针对本案，笔者同意第二种意见。

第一，聚众赌博中，赌资一般由参赌人员自行保管并直接用于赌博，赌资在参赌人员之间直接流通，数额相对较小；开设赌场中，参赌人员的赌资一般由经营者、管理者统一收取，然后向参赌人员兑换代币、筹码等赌博工具用于参赌人员参与赌博，赌资一般由赌场进行集中管理和兑付，不直接在参赌人员之间流动，数额往往较大。

第二，聚众赌博的场所一般表现为临时性和协商性的特点，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的地点和场所，由特定人员进行控制和管理，具有明显的组织性、稳定性、时间或空间的持续性和开放性。

第三，开设赌场是一种经营行为，嫌疑人开设赌场的目的是为了盈利赚钱，因此具有一般经营场所的基本特征，具有较为稳定的组织、管理架构，具有出资者、管理者、员工等一系列分层级的人员，上述人员通过参与赌场利润分配或提供劳务等方式从赌场获利，不会或极少直接参与赌博活动，仅负责赌场管理、服务等工作。聚众赌博中人员之间一般不存在稳定的组织管理架构，获利方式主要是以抽头渔利或收取少量、合理的茶水费、桌位费等方式，并且召集人也往往参与赌博活动。

第四，聚众赌博组织召集者与参赌人员处于相对平等的地位，赌博方式较为单一，规则由参赌人员共同商定或利用现有、公开的通用规则进行，组织者对赌博活动控制度很低。而开设赌场的经营者在赌博活动中处于中心地位，对赌场、赌博活动、赌资具有绝对的控制力。赌博规则一般由开设赌场行为人确定且方式多样，参赌人员一般不能随意改变规则。

第五，开设赌场因具有经营性质，行为人为了吸引更多的人员参与赌博，往往会采取广告、口口相传、招募代理等方式来进行推广，因此开设赌场罪中参与赌博的参赌人员往往具有不特定性。而聚众赌博一般是在小范围内特定人群中展开，具有隐秘性，不会对赌博活动进行推广，参与人员较少且较为固定，参与者与聚集者往往具有特定的关系。

本案中，参赌人员系王某在小范围内组织参与的，未在广泛范围内进行宣传，赌博时直接用人民币作为赌资参赌，不存在兑换筹码等行为，赌资数额较小。赌博地点不具有固定性和稳定性，同时在场所的确定上也存在隨意性，持续时间较短。未聘请其他工作人员，不存在管理、服务等组织分工，不具有明显的组织性特征。赌博方式比较单一，王某某作为聚集者，对参赌人员采用什么规则不做限定，对赌博活动的控制度很低。因此，本案嫌疑人王某某“以营利为目的，聚众赌博”的行为更符合赌博罪犯罪构成。最终，王某以赌博罪被追究刑事责任。

*河北省唐山市丰润区人民检察院第二检察部主任、一级检察官［064000］