论轮奸的复行为理论与共同正犯说

姜 瀛

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

近期，国内外频繁发生的轮奸案件见诸各种媒体，舆论一片哗然。面对轮奸之严重社会危害，各国立法(虽罪状设计有所不同)均配置了重于普通强奸罪的刑罚，以期达到法益保护的目的。在我国刑法典中，轮奸本身并不是一个独立的罪名，其作为强奸犯罪的量刑加重情节之一，在理论上却展现出一种特殊的、复杂的犯罪样态。我国刑法中的“轮奸”条款内容简单，对轮奸的内涵指引也不够清晰，这必然会为法律适用带来相应的麻烦。如何在刑法理论上对轮奸条款作出合理的评价，以使得简单的条文能够被准确合理地解释进而应对实际的法律问题，就显得至关重要。刑法学界关于轮奸情节中相关问题的研究多是源于对司法实践的“就事论事”①这些理论上的疑虑和困惑直接表现出的问题包括了轮奸的未完成形态问题、轮奸加重情节的性质问题等，而围绕这些问题展开的理论纷争都是根源于轮奸犯罪中共同犯罪原理的特殊性。，而对于产生疑虑和困惑的本源问题——轮奸情节中共同犯罪原理——却始终缺乏深入的思考。本文并不试图对轮奸的概念作出简单的界定，而是希望从刑法规范中单薄的轮奸条款入手，着眼于强奸犯罪行为的若干特点以及对我国普遍认同的轮奸“共同正犯说”展开梳理和反思，在此基础上分析我国现有理论在处理轮奸的相关问题时所面临的困境。

一、轮奸情节的条文解析

规范层面的轮奸情节出自我国刑法典中关于强奸犯罪的加重情节中的一项条款。我国现行《刑法》第236条第3款第4项规定，“二人以上轮奸的”，属于“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的强奸犯罪加重情节。此款轮奸情节的内容虽然简单，却也传达出一些关于轮奸问题的基本信息。首先，轮奸中犯罪人的人数应为“二人以上”，一个犯罪人的强奸行为不可能构成轮奸，一犯罪人即使对于被害人实施了两次以上的强奸行为，也不可能构成轮奸条款的加重情节。此外，从条款的属性上来看，轮奸属于强奸犯罪中加重情节之一，轮奸作为一种强奸犯罪的特殊形态，其本身并不是我国刑法典中的独立罪名，也就是说，评判轮奸的语境应当是“是否构成轮奸加重情节”，而不是“是否轮奸既遂”［1］。

总体而言，我国刑法规范中的轮奸条款所传达的信息是有限的，条款中关于轮奸本身的界定较为模糊。1979年《刑法》第139条第4款规定:“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”当时我国的刑事立法明确将轮奸视为二人以上实施强奸的共同犯罪行为，但现行刑法中的指引却不够明确。总体来看，轮奸作为一种特殊的强奸犯罪形态，本质上仍是一种自然犯罪，在我国“79刑法”到“97刑法”施行之间，轮奸的实质样态并未随着社会的发展和变迁发生根本的变化，彼时的“轮奸”与此时的“轮奸”在实质上并无差别，因此，作为反映社会生活的法律条文，1997年刑法中轮奸情节的条文内涵与1979年刑法中“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的”并无本质的区别。我们不能理解为1979年刑法规定了“共同”轮奸就是共同犯罪，而1997年刑法没有规定“共同”就否定了轮奸属于一种共同犯罪形态。因此，站在历史解释的基本立场上，我们可以初步认定轮奸情节属于共同犯罪行为。

虽然历史解释的方法具有较强的说服力，但“为何要将轮奸作为加重情节来进行法律评价”的根本原因却不是历史解释能够解决的。刑法所要加重评价的究竟是源于“被害人先后被不同犯罪人强奸”，还是“两个以上犯罪人在共同犯意支配下所实施的强奸”?如果刑法所要加重评价的是前者的话，似乎就没有必要将轮奸解释为共同犯罪，无意思联络的不同犯罪人分别且连续的对被害人实施的单独强奸犯罪行为也应被认为是轮奸，而这种情况在实践中是较为少见的，且该类犯罪行为的危害性似乎与一个犯罪人多次强奸同一被害人的行为没有实质的区别，将其评价为轮奸进而适用强奸犯罪的加重情节似乎过于严苛。因此，我们认为，将轮奸评价为加重情节的根本原因在于，各犯罪人共同谋划、相互怂恿产生轮流奸淫的犯意并且相互帮助、积极配合而形成了对抗被害人的“优势性团体”，进而奸淫被害人的共同犯罪形态，这种“团体性”引发出的高度危险性以及由此产生多次奸淫行为的严重社会危害性才是刑法加重评价的价值所在。

综上，我们认为轮奸作为强奸犯罪的加重情节，是源自其所具备的共同犯罪属性，轮奸情节属于共同犯罪。但事到如此，我们仍难以否认“我国刑法关于轮奸情节的内涵指向是不清晰的”，对于条文的上述解释还是无法细致地展现轮奸情节中共同犯罪的“全貌”，问题的解决需要借助于对轮奸情节中共同犯罪原理的进一步展开。

二、强奸行为的复行为理论分解

分析轮奸情节需要把握的基本前提是强奸犯罪的特点，更准确地说，我们需要充分分析强奸犯罪诸多特点中那些关系到轮奸情节共同犯罪问题的要素，识别并掌握这些要素是展开“轮奸情节中共同犯罪原理”研究的逻辑起点。

(一)强奸罪的复行为性

强奸被认为是一种典型的复行为犯罪①就我国刑法关于“针对幼女的强奸犯罪”的规定而言，其构成要件并不以“手段行为”为必要，“奸淫幼女行为”作为强奸犯罪的特例，并不要求复行为的存在，本文的研究乃是针对普通的强奸犯罪中的轮奸情节。，其在一个独立的犯罪构成要件中包含两个异质的、具有手段与目的关系的实行行为的基本要素［2］，即强奸犯罪的构成要件行为同时包括了制服被害人的强制行为和与被害人发生性关系的奸淫行为，前者为犯罪的手段行为，后者则是犯罪的目的所在。

制服被害人的强制行为，是指犯罪人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段的各种行为，可能包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等常见的强制行为，也可能是欺诈、趁人不备的准强制行为，在强奸犯罪中处于准备阶段的强制行为完全具备共同参与性和可代替性的行为特征，因此，作为复行为犯的强奸犯罪中的强制行为，实为轮奸情节成立共同正犯的基础部分。此外，多数人共同参与的强制行为往往包括了意思的沟通、强化甚至是明确的行为分工，使得犯罪人更加胆大妄为，后续的奸淫行为就更加容易得逞，这些也都是共同正犯的基本特点。

作为目的存在的与被害人发生性关系的奸淫行为，则具有完全的独立性，只能由每一个犯罪人单独来完成，多个犯罪人无法共同(同时)实施奸淫行为。而且更为重要的是，在评价强奸犯罪既遂的立法选择时，奸淫行为是判定的唯一依据，即只有奸淫行为的完成(我国采插入说)，犯罪人的犯罪行为才达到既遂状态。

(二)强奸罪中的亲手犯理论

通常认为，强奸犯罪属亲手犯。所谓亲手犯，通常是指必须由正犯亲自实施实行行为，不能以间接正犯的形式实施的犯罪。亲手犯本来的意思是，在犯罪的性质上，行为主体和行为之间必须具有密切关系［3］，行为人通过自己特定的犯罪行为(并非全部犯罪行为)来实现属于“自己的犯罪”，并享有犯罪的“成果”。

将亲手犯理论具体到强奸犯罪的过程中便可以得出这样的初步结论:作为手段行为的强制行为本身并不具有不可替代性，可以由他人代而为之，或者是共同为之;真正具有独立性和不可替代性的是奸淫实行行为，犯罪人只有通过奸淫行为的得逞才能实现其犯罪的根本目的。犯罪人实施强奸犯罪行为的根本目的在于通过强行发生性交行为以获得自身生理上的满足，即犯罪的根本目的落到“亲手实施奸淫行为”之上，而不是在于仅仅达到受害人被奸淫的后果，强奸行为的首要目的在于取利，而非致害①强奸犯罪中这种"取利"与"致害"的犯罪目的的地位区分也不是绝对的，实践中也存在着这样的情况，即行为人仅仅出于使被害人遭到他人强奸而达到一种"致害"的犯罪目的，如行为人甲只是基于致使被害人乙名誉损失及心理伤害的目的，教唆并对被害人乙实施强奸，此时，“致害”便成为甲犯罪的首要目的。。

此外，强奸犯罪中的奸淫行为在时间维度上具有排他性，即奸淫的实行行为只允许犯罪人单人实施，两名以上犯罪人不能同时对被害人实施奸淫的行为，强奸犯罪的这一特点也是其不同于其他亲手犯的显著之处。［4］将这种排他性理论进一步扩展，也就是说，强奸犯罪中不可能存在二人以上的同时奸淫行为②当然，这种“排他性”的成立是建立在我国刑法的“插入说”的前提下。。而这也印证了轮奸犯罪的语义，即轮奸的本来含义也是以轮流的形式分别实行奸淫行为，在一人实施奸淫行为时，他人无法同时实施奸淫行为。

三、对轮奸的“共同正犯说”之反思——基于复行为理论

我国刑法学界将轮奸情节毫无怀疑地视作“共同正犯”，这种观点有对共同正犯理论的盲目推崇和狭隘理解之嫌，在根本上忽视了强奸犯罪的相关特点与轮奸“共同正犯”说之间的冲突。因此，分析并解决轮奸犯罪中的问题，首先需要充分认识强奸犯罪的特殊性，并在此基础上对围绕着轮奸所形成的共同正犯理论进行反思，最终才能理解轮奸犯罪中的独特共同犯罪机理。

(一)共同正犯的基本理论

共同正犯，是德日刑法理论中二元共犯体系下的独有概念，狭义上是指基于共同实行犯罪的意思，各自分担部分的犯罪实行行为，以共同加功于“一个构成要件意义上的犯罪整体”的人，广义上也通常指前述共同正犯所实施的犯罪行为［5］。共同正犯的犯罪行为为构成要件意义上的一行为，而非数行为。在传统德日刑法理论框架之下，我国刑法学界的观点几乎一致地认为，“轮奸是强奸罪的一种特殊形式，属共同正犯”［6］。

轮奸情节可否被认定为理论上的共同正犯呢?该问题的回答还需依托于强奸犯罪特点的分析。在强奸犯罪的复行为犯理论中，二名以上犯罪人可以同时实施作为手段的强制行为进而形成一种对抗被害人的“团体”，而无论是哪一个犯罪人的行为产生制服被害人的效果，都将被认定为强制行为的实施，这种轮奸中犯罪人所共同实施的强制行为与故意伤害、故意杀人中犯罪人共同实施的犯罪实行行为在性质上是一致的，因此，轮奸情节中的强制行为共同实施具有共同正犯的显著特征。

轮奸行为与典型的共同正犯是否存在区别呢?以典型的故意杀人中的共同正犯为例，只要各犯罪人形成共同杀人的故意，并且共同实施故意杀人犯罪的实行行为，即使不是每一个犯罪人实施杀人的行为都导致了死亡的结果，但只要达到了被害人死亡的后果，所有犯罪人均应构成故意杀人的正犯。反观轮奸情节，因强奸犯罪属亲手犯，即强奸犯罪中的奸淫行为是犯罪人亲自与被害人发生的性行为，他人无法代替本人来实施奸淫行为进而获得犯罪所预期的与被害人发生性关系的结果，且奸淫行为具有排他性，奸淫行为上不可能成立共同正犯。也就是说，将轮奸情节评价为共同正犯的着眼点只能在于各犯罪人共同实施的强制行为所构成的共同正犯，而奸淫行为则具有显著的排他性，各犯罪人之间不能相互代替，且轮奸中的奸淫行为不能同时实施，而只能轮流为之。由此说来，轮奸这一过程包含了数个构成要件意义上的犯罪行为，其实际上是数个强奸犯罪的叠加。

综上，从宏观上来看，轮奸情节中的强制行为可以成立共同正犯，而奸淫行为无法成立共同正犯，这就使得轮奸的共同正犯理论评价具有相对的局限性，表现出不同于典型共同正犯的特征。

(二)轮奸情节中复行为理论对“共同正犯说”的冲击

反思了轮奸共同正犯理论的局限性和特殊性，我们认为:第一，轮奸情节中只有强制行为的共同实施可构成共同正犯，奸淫行为无法成立共同正犯;第二，轮奸的犯罪过程不是一个构成要件意义上的犯罪行为，而是相继的多个独立的强奸犯罪的叠加。基于上述特点，我们认为，轮奸情节绝非典型的共同正犯，将“轮奸”称为共同正犯，只不过是将刑法思维中复杂的轮奸情节作出技术处理的简化“拟制”而已。

宏观上看，轮奸是数个犯罪人之间互相帮助或支持、互相鼓励或怂恿而形成对抗被害人的“团体性”(心理上和行为上)强制行为，其根本目的则是为了确保每一个犯罪人实现各自的奸淫行为，这种“团体性”的力量也使得每一个犯罪人的奸淫行为都更容易得逞。鉴于奸淫行为的亲手性、排他性特征，轮奸不可能是一种严格意义上的共同正犯，而只能是被分割开的在一定时间内多次的、轮流的强奸犯罪所叠加而形成的共同犯罪形态。其中每一次独立的强奸行为之中都包含着一个奸淫行为的正犯和若干参与“团体性”强制行为的共同正犯。

轮奸情节并非一个构成要件意义上的、整体上的共同犯罪行为，而是相继存在着多个构成要件意义上的强奸犯罪行为。在这一点上，轮奸更是难以与典型的共同正犯画等号，或者说轮奸是一种更为复杂的多个轮流强奸犯罪所叠加在一起的犯罪样态，系存在多个犯罪行为，将轮奸简单视为共同正犯多少有些对问题简化处理之嫌。由于抽象的刑法理论确实无法充分地应对轮奸这一实践中形成的具体犯罪形态，我们只能将轮奸笼统地视为一种“以多对一”的共同正犯，即在共同实施轮奸过程中，具有共同正犯性的的强制行为往往被抽象成为一种“团体”，每个人分别实施的奸淫行为则被视为一种(在一定时间内)对被害人的“整体性”奸淫。因此，轮奸犯罪样态实质上已经超出了共同正犯理论的基本框架，其只能在宏观上被拟制为共同正犯。

(三)共同正犯“拟制”论的具体展开

轮奸中行为的复杂性表现为一人之上的多种角色或者说是多种功用，其中包括了每一个犯罪人个人的奸淫实行行为和一种“团体性”参与的强制行为;在犯罪行为的具体实施过程中，总是有一个人实行着奸淫行为而其他人被默认为同时参与了该奸淫行为之前的“团体性”强制行为。轮奸过程中的行为只能被笼统地简化为一种在多人“团体性”的强制行为之后，轮流所实施的对被害人的“整体性”奸淫行为。将这种拟制共同正犯扩展开来，我们认为，即使犯罪人是在被害人被制服后受到“邀请”加入到轮奸过程中而实施了奸淫行为，因其承继了他人强制行为的效果，即他人的强制行为保障了其奸淫行为的实施，就应当认定该后加入的犯罪人参与到了“整体性”的奸淫行为之中，进而达到了轮奸的加重情节。

轮奸犯罪中的犯意表现为每个行为人在主观上形成“团体性”强制被害人的故意，进而实现每一个犯罪人个体的奸淫妇女行为的故意，而不是单一的达到奸淫受害人的目标即可。由此说来，轮奸的犯意必然包含了两个方面，即首先是希望通过形成“团体性”强制行为来最终实现自己的奸淫行为，其次是默认通过参与“团体性”的强制行为而实现他人的奸淫行为。支配轮奸行为的主观层面是犯罪人自身的“取利”的犯意，而不是使受害人“受损”。每一个性侵害者均系为满足自身的性欲望，无论多少人共同实施性犯罪，一个人的奸淫目的的实现并不能代表他人奸淫目的已经实现，恰恰相反，所有的意在实施奸淫行为的犯罪人均以满足自身的欲望为犯罪的根本目的。因此，即使将轮奸拟制成为共同正犯，其犯意方面只是在强制行为阶段具有共同犯意的一致性，在奸淫阶段的犯意却是各自独立的，各犯罪人只能是在整体上形成一种“共同强制、分别奸淫”的犯意。

四、司法实践对“轮奸中复行为理论与共同正犯论的冲突”之应对

司法实践中轮奸犯罪的疑难问题集中于轮奸中存在“未能奸淫得逞”特殊情况时的法律评价，而这一特殊情况直接指向两个问题，即“轮奸加重情节属性”问题和“未得逞者的停止形态”问题。前者属于法律对轮奸情节的整体性评价，意在解决未完成犯在整体上是否成立“轮奸情节”的问题;而后者属于法律对轮奸犯罪人的个体性评价，意在解决未得逞者是否“犯罪既遂”的问题。这两个问题往往是交织在一起的，在实践中容易引起混乱。本文试图在前文共同正犯理论的基础上，在此厘清问题并给予回应。

(一)“轮奸加重情节属性”问题之回应——整体性评价

在共同正犯拟制说之下，轮奸情节的危害性源自两个方面，一是强制行为的“团体性”危害，二是奸淫行为的多次性。在肯定轮奸较普通强奸犯罪具有更为严重的法益侵害性的前提下，这种严重程度究竟是源于整体上多人所实施的强制行为与奸淫行为，还是仅仅出于不同的人轮流奸淫得逞后的危害结果?该问题涉及对轮奸情节的整体性评价，即在轮奸的犯意支配下奸淫行为全部未得逞或是仅一人得逞时，如何宏观地把握“轮奸情节”的适用，轮奸情节的成立是否必然与二人以上的奸淫得逞相联系呢?这是分析轮奸加重情节属性的根本问题。

两者比较而言，我们认为，刑法将轮奸评价为强奸犯罪的加重情节，首先是着眼于被害人客观上遭受了轮流的多次奸淫的法益侵害，其次也需适当考虑到各犯罪人之间存在犯意的沟通、强化以及强制行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，奸淫行为也更易得逞。判定是否成立轮奸情节的首要标准，应是相对独立的奸淫行为的得逞与否，而不是轮奸的犯意支配下犯罪行为的实施。究其原因，轮奸之加重评价的首要危害性源于奸淫行为的多次性，以及由此造成的被害人身心伤害多重性，以二人以上的奸淫是否得逞为判定轮奸情节成立与否的标准符合社会观念，更易于被人们所接受①当然，若是完全依托我国刑法理论关于刑法分则中具体犯罪设置模式的通说——“既遂模式论”，似乎在刑法分则条文中只规定犯罪既遂的构成要件，与分则罪状相对应的法定刑是犯罪既遂形态的法定刑。这一论点在形式上有一定的说服力，但仍然无法在实质上回应轮奸加重情节的属性。。因此，在奸淫行为未能得逞的情况下，“团体性”强制行为对被害人造成的侵害也是大于普通强奸犯罪的，这种危害性的增大并非十分显著，其与多次奸淫所造成的危害性增加是无法相比的。

综上，应将轮奸定性为一种强奸犯罪的结果加重情节，轮奸情节的成立必然要求存在被害人被不同的犯罪人轮流实施了两次以上奸淫得逞(强奸既遂)的结果。如果没有发生二人以上奸淫得逞(强奸既遂)的结果，例如尽管(在轮奸犯意支配下)一名犯罪人奸淫得逞，但若其他人的奸淫未能得逞，就不应当成立轮奸的加重情节［8］。此外，在没有发生二人以上奸淫得逞(强奸既遂)的情况下，各犯罪人形成的“团体性”强制行为对被害人精神上的威慑、心理上的恐惧以及身体上的伤害也确实超过了普通强奸未能得逞的危害性。因此，法律也要考虑到犯罪人实施轮奸的犯意以及“团体性”强制行为的危害性，在量刑时应适当重于普通的强奸犯罪(既遂或未遂)，以实现罪刑的相互适应。

(二)“未得逞者的停止形态”问题之回应——个体性评价

在轮奸过程中，部分犯罪人奸淫得逞，而部分犯罪人奸淫未能得逞的情况下，法律对于奸淫未得逞者的评价标准选择也将会引发不同的结果，最终产生理论上对于奸淫未得逞者“既遂与否”的纷争。如果以各自独立的、具有亲手性和排他性的奸淫行为为首要的评判依据，似乎法律不应当对奸淫未得逞者作出犯罪既遂的评价;如果以具有共同正犯属性的“团体性”强制行为为首要的评判依据，因奸淫行为未得逞者所参与的“团体性”强制行为促使他人奸淫行为的得逞，法律对未得逞者也将作出既遂的评价。法律在评价轮奸犯罪中这两种不同行为时侧重于哪一种，将会对轮奸犯罪的法律适用产生决定性作用。

本文认为，在共同正犯拟制论中，成立共同正犯的根基在于“团体性”强制行为的共同正犯属性，正是由于犯罪人共同参与并实施的“团体性”强制行为确保了其他犯罪人奸淫行为的得逞，法律在对轮奸过程中的奸淫未得逞者的犯罪停止形态作出个体性评价之时，其首要的侧重点应为其作为共同实施的“团体性”强制行为的共同正犯，而非犯罪人独立实施而未能得逞的奸淫行为。由此说来，对轮奸过程中部分奸淫未得逞者适用共同正犯理论中的“部分行为、全部责任的原则”是妥当的，只要有正犯完成了奸淫行为，即便其他正犯未实际完成奸淫行为，也应以强奸罪的既遂论处;存在二人以上奸淫得逞的，即构成轮奸情节，所有正犯都应适用轮奸的加重情节科以刑罚。

当然，在法律对于轮奸中部分正犯的奸淫未得逞作出犯罪既遂的评价之时，我们必然要认识到，这种既遂评价是基于“团体性”的强制行为所作出的，而轮奸犯罪的根本目的在于奸淫行为的得逞，因此，应充分考虑奸淫未得逞之正犯对于被害人身心伤害之次要作用，在量刑时应当轻于奸淫得逞之正犯，以实现罪刑之相适应。

五、小结

我国《刑法》规定:“二人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”轮奸是作为强奸犯罪加重情节而存在的，该加重情节的立法依据在于轮奸的特殊共同犯罪形态所具有的严重社会危害性。我国刑法理论一致地将轮奸认定为“共同正犯”，这种观点忽视了强奸犯罪的特殊性。强奸犯罪首先是一种复行为犯，该复行为犯中的强制行为不具有亲手性和排他性，多人共同实施时可形成对抗被害人的“团体”，因而在强制行为之上可成立共同正犯;复行为中的奸淫行为具有亲手性、排他性和不可替代性，只能由各犯罪人亲自独立地轮流完成，因此，在奸淫行为上不能成立共同正犯。轮奸并不是单一的构成要件意义上的犯罪行为，而是数个独立构成要件意义上的强奸犯罪叠加而成的犯罪形态。轮奸不是典型意义上的共同正犯，只是在刑法理论应对复杂的司法实践过程中，将多个犯罪人在实现各自奸淫被害人的目的支配下通过参与实施“团体性”强制行为进而实现轮流对被害人的“整体性”强奸在宏观上拟制而成的共同正犯。依托共同正犯拟制的观点，在处理在司法实践中常见的轮奸案中存在“未能奸淫得逞”特殊情况时，对于“轮奸加重情节属性”问题应该以奸淫行为是否得逞作为轮奸情节成立与否的判定标准，将其视为结果加重情节;对于“未得逞者的停止形态”问题应该考虑到“团体性”强制行为的共同正犯属性，适用“部分行为，全部责任”的原则。

［1］许航.对于强奸罪中轮奸，共犯既未遂问题的思考［J］.中国检察官，2008，(9).

［2］王明辉.复行为犯研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008.72—78.

［3］刘士心.论亲手犯［A］.刑法论丛(11卷)［C］.北京:法律出版社，2007.192.

［4］陈洪兵.“二人以上轮奸”的认定［J］.海南大学学报(社会科学版)，2012，(6).

［5］陈家林.共同正犯研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2004.33—35.

［6］周光权.刑法各论(第2版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.31.

［7］于志刚.刑法总则的扩张解释［M］.北京:中国法制出版社，2009.121.

［8］张明楷.刑法学(第4版)［M］.北京:法律出版社，2011.783.