强奸罪中犯罪形态和轮奸加重情节辨析

董永建

【摘要】《刑法》第236条第3款第4项规定的“二人以上轮奸”的情节，性质上属于强奸罪的共同正犯。由于强奸犯罪中，每个人的行为有其不可替代的性质，各个实行犯的既遂或未遂就表现出各自的独立性，每个共同实行犯只有在完成了犯罪构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下就出现了既遂与未遂并存的现象，即强奸适用“亲手犯”理论。只要二人以上基于共同轮流强奸的故意，连续、轮流地对同一妇女或者幼女实施奸淫的，即构成轮奸。而且轮奸只是法律所规定的强奸罪的加重处罚情节之一，本身不存在既未遂问题。轮奸的成立不要求奸淫行为达到既遂，只要实施了轮奸行为就构成轮奸的加重情节。

【关键词】轮奸 亲手犯 部分实行全部责任犯罪完成形态

司法实践中，强奸犯罪较为多发、常见，其中，二人以上实施的轮奸案又占不小的比例。较之于一人实施的强奸行为而言，二人以上的轮奸行为对被害妇女或者幼女身心健康的伤害更大，摧残更为严重，法益侵害程度更甚。正因为如此，《刑法》第236条第1款关于强奸罪基本犯的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，而第3款对包括“二人以上轮奸”在内的等五种情形规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

可见，轮奸的成立与否直接关涉到犯罪人的人身自由剥夺期间的长短甚至生与死的重大问题。而轮奸的成立是否必须要求强奸行为均达到既遂，涉及到轮奸的成立标准问题。倘若全部行为人均未实际完成奸淫行为，是否成立轮奸呢？或者数人中仅有一人奸淫得逞，其他未实际实施奸淫的行为者是否应被认定为轮奸呢？这在理论上存有多种不同的观点：

一种观点认为，轮奸不是定罪的依据而是选择法定刑档次和情节，因此应当以行为人实际实施了轮奸为条件。共同犯罪人共同预谋强奸、轮奸，但在实施过程中，共同犯罪人仅一人实施了强奸，而其他共同犯罪人的犯罪行为则停止在犯罪预备、未遂或者中止形态。对于已经形成共同强奸、轮奸的故意，但共同犯罪人如果仅仅参与了预谋，但未参与实施犯罪或者在实施犯罪过程中轮奸未遂、中止轮奸，不能认定为轮奸。只有实际已经造成轮奸事实的，才构成轮奸;而且轮奸事实也应参照强奸既遂的标准认定。

第二种观点认为，轮奸，是指二人以上一个接着一个地对同一妇女进行强奸。必须是二人以上已经对妇女轮流进行了强奸，才能叫做轮奸。即使有轮奸意图，但是只有一人进行了强奸，其他人尚未进行强奸，不能按轮奸对待。张明楷教授在《规范刑法学》一書中较为详细地阐述了该种观点。书中写道，轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流强奸（或奸淫）的行为。甲乙二人共同使用暴力、胁迫手段强奸妇女，甲实施了奸淫行为，乙未能实施奸淫或者放弃奸淫，不能认定为轮奸，但对甲乙应认定为强奸既遂。因为对共同正犯采取“部分实行犯，全部责任”的原则，乙虽然未能实施奸淫或者放弃奸淫，但其应对甲的奸淫既遂承担责任。甲乙丙三人共同使用暴力、胁迫手段强奸妇女，甲与乙实施了奸淫行为，丙放弃奸淫行为的，对甲与乙应认定为轮奸，对丙宜认定为普通强奸既遂。

第三种观点认为，所谓“二人以上轮奸的”的轮奸，是指两名以上男子在同一时间对同一妇女实行强奸。实施轮奸的行为人是强奸罪的共同正犯，行为人都必须具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性质仍属于轮奸，但对未得逞者应以强奸未遂论处。陈兴良教授在书中列出了该观点，但是对其着墨不多。

本文认为，在承认亲手犯的最初基础上，第三种观点中认定强奸未遂并适用轮奸的加重处罚情节，是最符合刑法规定和案件事实的。理由如下：

第一，不允许强奸的共同犯罪“部分实行，全部既遂”原则有例外存在明显弊端。一方面，强奸犯罪行为对法益有重复侵害的可能性，每个人的犯罪行为是相对独立的，若适用“亲手犯”的规定，则有利于鼓励罪犯在犯罪行为过程中放弃犯罪，从而保护法益。另一方面，不承认“亲手犯，△造成处罚上的不公平性和不合理性，影响量刑均衡。如事实上未实施强奸行为而被认定为强奸既遂进行处理必然会造成量刑畸重。

第二，根据罪责刑相适应原则，刑罚给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应。轮奸是刑法对强奸罪规定的加重处罚情节，对应着更高的法定刑，同时也意味着犯罪行为人更大的刑事责任和其行为更深的危害程度。认定是否构成轮奸，应根据行为人本身的罪行来进行。

第三，从法意解释的角度看，犯罪行为的社会危害性是刑法对行为人进行处罚的重要依据。轮奸给被害人的身心健康和性自由权造成伤害的程度，是比普通强奸要严重的。基于此，立法把轮奸作为强奸罪的加重处罚情节，提高了法定刑。在具有轮奸情节的案件中，有人既遂有人未遂，若对未实际实行强奸行为的犯罪分子按照亲手犯算作普通强奸未遂处理，且不算轮奸的话，则对多人共同实施人身威胁、羞辱主观恶性的惩罚与对被害人心理创伤的保护便无法得到体现，显然与立法原意不符。特别是在两人共同强奸犯罪只有一人强奸既遂的情况下，被害人权利受侵犯程度其实要比一人强奸的情况严重得多。

综上，共同犯罪中，犯罪形态只能是整体既遂、未遂、中止，不可能有部分既遂、未遂、中止。轮奸是强奸罪的一种加重处罚情形，是一种情节而非罪名，没有既、未遂之说，只有构成与否之分。本文认为，强奸罪当中共同犯罪犯罪形态的认定与轮奸情节构成与否的认定是两个相互独立的问题，认定是否构成强奸既遂应以行为人是否亲自完成了奸淫行为为前提，以强奸“亲手犯”的既遂作为强奸既遂的基础;进而认定是否构成轮奸，应以行为人是否实施了轮奸行为作为基础，而无需考虑既未遂问题。即二人或二人以上意图轮流强奸的，在实行阶段若有人强奸既遂有人强奸未遂，则对强奸未遂的犯罪分子适用未遂情节减轻处罚，但也应适用轮奸的法定加重情形。