经营者集中审查的停表制度

[摘要]《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》新增了停表制度，对此引发了存废之争。针对互联网、大数据、平台等新经济、新业态不断涌现的新型垄断问题，停表制度是非常有必要的，是执法机关在执法实践中的经验总结，将其法律化、制度化和规范化，赋予执法机关灵活性和弹性，与国际接轨，适应时代发展，符合新时代法治建设要求。为了停表制度的正常实施，仍须对申报人申请的次数、补交资料的次数、磋商的前提条件、最长暂停期间、逾期责任、与延长审查及调查中止的区分等出台必要的限制，并设置必要的规制和救济措施，避免执法机关变相拖延审查周期。

[关键词]停表制度；审查期限；经营者集中

[中图分类号]DF41      [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.11.063

经营者集中审查的期限在《反垄断法》第二十五条和第二十六条作出了明确的规定，最长审查期限为180日（见附图1）。然而，根据近几年的案例了解得知：由于案情复杂、涉及面广、隐蔽性强、取证困难等因素，国务院反垄断执法机构在上述期限内难以完成审查任务。超期情况普遍存在，反垄断执法机构只能纷纷采取撤回申报、视为未申报或暂停审查等应对。可依然面临法律依据不足、再次申报周期长以及影响正常交易秩序等困境，为此，在广泛征求意见以及借鉴域外经验的基础上，国家市场监督管理总局在2020年1月2日公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）第三十条，新增停表制度。

自意见稿公布以来，关于停表制度的正、反呼声都存在，利、弊也都有一定的道理。任何制度的实施都离不开健全的配套措施和规制办法，将权力锁进笼子里，才是法治健康发展的方向。

一、停表制度的存废之争

停表制度（stop-the-clock system），是指国务院反垄断执法机构在审查经营者集中申报案件后，作出决定之前，出现了某些使审查在一定期限内无法继续进行的情况时，决定暂时停止案件审查，待有关情况消失后，再行恢复审查的活动[1]。实践中，执法机关在进行经营者集中申报的初步审查和（或）进一步审查期间，因案件复杂，规定期限不够用，存在严重超期的诟病。所以，意见稿新增第三十条规定了停表制度，并列举了三类情形不计入审查时限（见附图2）。然后，这一制度出现在意见稿中，便引发了诸多争论。

（附图2）

（一）反对引入停表制度

《反垄断法》规定了最长180日的审查期限，耗时费力。意见稿更是新增第三十条规定了停表（stop-the-clock）制度，拉长经营者集中程序的时间。在经历漫长流程后，嗷嗷待哺的困境企业或将错过最佳融资时机，遭遇资金链断裂的绝境，滑向万劫不复的深渊[2]。

时间就是金钱，任何行业都不例外。在市场经济体制的快速发展下，在互联网、线上经济以及平台经济的加速推动下，商事交易瞬息万变。尤其是在资本市场，一夜之间身价千万，一夜之间跌落云端也是常有之事。执法机关的经营者集中审查最长180日，实属超长期限，不利于商事交易，已严重阻碍了经营者的发展，甚至将影响经营者的存续。

意见稿新增第三十条的内容，其实大多情形与延长审查的情形大同小异。既然法律已经对经营者同意延长、经营者资料不准进一步核实以及经营者申报后重大变化的情形，给予了60日的延长审查期限，就不应该再重复规定不计入时限，导致法律规定不一致，损害了法律的严谨性和权威性。

总之，现行的经营者集中申报的审查期限180日，足以满足时限要求，相比域外国家已经是超长审查期限。再引入停表制度，给予执法机关自由裁量权，设置不计入时限的情形，无疑是助长变相拖延审查的通道，倒逼经营者放弃实施集中，对企业的发展是极其不利的，对整个社会的经济发展也是一种阻碍。

（二）支持新增停表制度

互联网、线上和平台经济的冲击，越来越多的新型企业、成长企业或初创企业，看到了快节奏的商机。一批又一批互联网后起之秀、依托线上或平台经营的企业，相比实体经营者，他们依托和依赖互联网，借助网络优势，在市场经济中站稳脚跟。这种隐蔽性强、涉及面广和取证困难的企业之间实施经营者集中行为，对执法机关来说是非常具有挑战性的。

2008年出台的《反垄断法》规定的经营者集中申报审查的期限最长180日，远远不能满足新时代借助网络运行和经营的企业审查时限。实践中，执法机关在面对复杂的反垄断竞争审查案件时，纷纷采取撤回重新再申报、视为未申报或暂停方式等措施应对审查期限超期的问题。为使执法机关有充分合理的时间进行反垄断审查，本次意见稿的出台新增第三十条停表制度，正好满足这一制度空缺，为后期执法机关的经营者集中审查工作提供了强有力的保障。

引入停表制度，增加经营者集中审限的弹性。停表制度增加了个案处理中程序上的灵活性，避免僵化的审限要求所带来的不必要的程序性操作[3]。目前，经营者在规定的时间内无法与执法机关完成磋商的情况下，进行多次重新申报是很常见。引入停表制度可以使这一过程变得更加有效，避免在这些情况下需要撤回并重新申报。对案情复杂、涉及面广、取证困难的案件是有益处的。

二、停表制度的推行意义

实践中，对于引起严重竞争顾虑的经营者集中案件，180日肯定是不够用。执法机关在法定时限内无法作出批准决定时，申报方一般会选择主动或者被动撤回案件重新申报，为执法机关审查获得更多时间。以2018年-2019年的附条件批准案件为例，九起案件全部经过了申报方撤回重报的过程，其中两起申报方还撤回了两次，大多数案件的审查时间都超过了一年。为此，借鉴域外国家的经验，新增停表制度是非常有必要的。

（一）与国际接轨，适应时代发展

自2008年《反垄断法》颁布实施以来，已施行十余年。期间，随着我国的经济发展，互联网、大数据、平台等新经济、新业态不断涌现，传统的反垄断规制逻辑和法律适用方法在处理新型垄断问题时常常显得力不从心[4]。越来越多的新型的垄断行为层出不穷，《反垄断法》修订迫在眉睫。对经营者集中申报审查过程中，面临的复杂局面，执法机关虽采取变通方式应对超期问题，但始终存在依据欠缺，与建立法治社会的要求不相符。

欧盟早在2004年的《经营者集中审查规则》中便设计了停表制度。对意见稿第三十条所述的三类情形不计入审查时限，就等于按了暂停键，无需再撤回重报，这种安排也被成为“stop-the-clock停表”制度[5]。

时代在发展，国际一体化的趋同，反垄断法的基本原则和制度也要靠近国际化大趋势。中国的市场是开放的，在对外开放的促进下，许多的企业走向国际化，许多的外资走进中国市场。根据《反垄断法》的规定，即使是我国境外发生的垄断行为，只要给我国境内市场带来排除或限制公平竞争效果的，都要接受我国《反垄断法》的管辖[6]。意见稿在结合中国国情和经济发展的基础上，逐步实现与国际接轨，这也是时代发展的要求。

（二）暂停制度化，符合法治要求

习近平总书记在党的十九大报告中强调，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治[7]。倡导法治化建设，维护公平正义，乃法律和制度的根本。面对制度的缺失和不足，执法机关在审查过程中，已经探索出解决的方式，我们应当对其在实践中的利弊进行分析和权衡，寻求是否存在法律渊源和借鉴依据。

从2019年附条件批准经营者集中案件的概况来看，从首次提交申报材料至附条件批准之日，审查时间最短的为高意收购菲尼萨股权案的263天；最长则为浙江花园生物高科与皇家帝斯曼新设合营企业案的552天；5起案件的平均审查时间为393天[8]（见表1）。

这5起案件的审查期限均远远超过《反垄断法》规定的期限。案件复杂，涉及竞争影响评估、限制性条件的磋商，加之近年来申报案件不断增加，而执法机关办案人手紧张等现实问题，经营者集中申报案件往往难以在法定的审查期限内完成审查。通过分析和查找资料得知，这5起案件在审查期限180日届满时，均采取了撤回并重新申报的途径来应对时限不够的现象。

对于这一现象，意见稿新增第三十条引入停表制度，在现有的审查时限制度的基础上列举三种情形，暂停计算审查时限。暂停措施制度化，那么经营者将不再需要在期限届满前进行撤回重新再报的程序。将执法机关在执法实践中已经实际运用的方式制度化[9]，契合我国深化“放管服”改革、优化营商环境的发展理念[10]。这也与新时代的法治建设要求相符，是民主、公平和效率的兼顾。

（三）例外规范化，体现张弛有度

制度规范是正确实施法律的前提，除外情形也是如此。除非法律有明文规定，否则就是于法无据，执行起来困难重重，还将面临司法诉讼风险。

不计入审查时限的情形，在民事、刑事和行政诉讼法中都有类似规定，当然就《反垄断法》自身也是有据可循。《民事诉讼法》第一百五十条、《刑事诉讼法》第二百零六条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第八十七条均有中止诉讼的规定。在民事诉讼和刑事诉讼中，也存在不计入审理期限的规定，例如：公告期间、鉴定期间、当事人和解期间和管辖权异议等情形不计入审限。《反垄断法》第四十五条规定的调查中止和经营者承诺制度，根据经营者的承诺履行情况，决定终止调查或恢复调查，其实也有类似效果。

为避免经营者撤回重新再申报，无故加重经营者的时间成本和负担，审查时限作出例外规定是非常有必要的。法律应当是张弛有度，过于刚硬且无变通的规定，对执法机关和经营者来说，都是得不偿失的，也失去了法律应有的作用和意义。

三、停表制度的完善建议

停表制度为执法机关更好地进行反垄断审查提供了强有力的支撑，但是无规制或无救济的措施，因缺乏必要的监督和制约条件，将沦为执法机关变相拖延审查，强迫经营者放弃集中的工具。因此，停表制度的适用条件和适用方式应受到较为严格的限制，否则可能会削弱审限的正面作用，导致审查时间的进一步延长和不可预测性。与执法经验更为丰富的欧盟相比，我国停表制度的实施还需从以下方面不断探索和完善：

（一）限制申报人申请的次数和期限

只要申报人申请便可停表，可能使得制度被滥用，导致过度延长审查时限。可以效仿欧盟的做法，限制申请次数。另外，《反垄断法》第二十六条第二款规定的延长审查情形中包括“经营者同意延长审查期限的”，相同的情形既规定了可以延长审查期限，又规定了暂停审查期限，是不妥当的。

立法机关应当对“经营者同意延长审查期限的”情形进行区分或整合，在保留《反垄断法》第二十六条第二款的规定下，对意见稿第三十条第一项情况应当予以限制。申请次数为1-2次为限制，且规定最长暂停期间不超过60日。

延长审查期限的情形与停表制度的情形，大多情形非常相似，如何区分和合理设计，还需进一步探索、思考和观察。

（二）限制申报人补交资料的次数、期限及逾期责任

经营者补交材料便可停表，可能使得时限要求失去控制，例如经营者故意拖延提交。在欧盟，停表制度的启动往往是基于申报方无法按时提供所要求的信息或材料、或者未能及时通知执法机关交易或申报材料发生实质性变化等特殊情形。对于急于完成交易的申报方而言，停表相当于是一种惩罚措施。

另外，《反垄断法》第二十六条第二款规定的延长审查情形中包括“经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的”，与意见稿第三十条第二项“经营者按照国务院反垄断执法机构的要求补交文件、资料的”有殊途同归之意。立法机关应当对这两种情形进行区分或设置，避免相同情形采取的方式不同，导致处理结果的不同，有失法律的公允。

为避免无故拖延，督促执法机关提高工作效率的前提下，应当对补交资料的次数限制在1-2次为宜，且规定最长暂停时间不超过60日。对申报人未提交、提交不全或逾期提交的，承担逾期的罚款责任，并且以执法机关获取的资料为准。

（三）限制性条件的磋商应规定期限

限制性条件的磋商是指执法机关针对申报人的经营者集中行为，决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件之前，双方进行反复协商和讨论的过程。本次意见稿新增的停表制度将其纳入三种情形之一，在执法机关进行限制性条件的磋商时，暂停审查期限。

但是，对限制性条件的磋商停表制度没有约定必要的规制。对进行限制性条件的磋商，需要严格遵守法律规定的前置条件，一定是对不予禁止的经营者集中行为，不得无限扩大其适用范围。执法机关获得了停表的法律裁量权，如若不受合理监管的约束，可能造成审查无限期延长，给经营者的交易增加了不确定性[11]。

为了停表制度的正常实施，提高执法机关的审查效率，防止其变相拖延审查，对限制性条件的磋商应当进行期限限制，磋商的最长暂停期间应当不超过60日。在民事诉讼法对不计入审理期限的情形，也是非常特殊的，对不由管辖法院和双方当事人的意志决定，取决于第三方的行为是没有最长限制的，例如鉴定程序；对取决于法院的行为，例如管辖权异议，必须严格按照法定的期限审理，当事人可以预估期限；对取决于双方当事人的行为，例如和解，基于对私权的处分，法律也没有规定时间限制。基于此，对停表制度列举的情形，应当根据各自的责任，对取决于执法机关和（或）申报人的，应当设置最长的时限；对取决于第三方的行为，例如鉴定等，对时长的设置就另当别论了。

（四）限制性条件的磋商与调查中止的区分

《反垄断法》第四十五条规定了调查中止和经营者承诺制度，与限制性条件的磋商方案的区分和适用，也是值得思考和完善的问题。调查中止与停表制度虽然适用的阶段不同，但难免会产生混淆。

对执法机关决定不予禁止的经营者集中，可以附加限制性条件，也就是附条件批准经营者集中。对执法机关调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在其认可的期限内采取消除措施，执法机关可以中止调查。中止调查后存在两种可能：一种是终止调查，另一种是被调查的经营者未履行承诺或发生重大变化的，恢复调查。在承诺制度恢复调查前后，都将可以重复进行停表制度。这种情况下，对执法机关来说如何规制和监督，是非常重要的，否则就陷入了审查期无限循环的过程。

因此，为了更好地实现促进竞争和改善消费者福利的政策目标[12]，无论是延长审查、停表制度还是调查中止，法律应当做适当的区分和合理的设置，在保证执法机关充裕的审查时限时，应当兼顾公平和效率。

（五）严格控制审查时限

域外国家在反垄断领域，有先进的制度和经验值得我们借鉴。反垄断较为完善的先进国家，经营者集中审查的期限比我国缩短近二个月的时间。对经营者来说，任何商事行为都得跟时间赛跑。如果在面临经营者集中审查时，占用半年甚至1-2年的时间，届时任何集中行为或交易条款，将面临重新洗牌的过程。

现行《反垄断法》第二十五条和二十六条关于经营者集中审查的期限最长为180日。对比域外一些国家：如美国对于不同性质的案件分别设置了15日与30日的初审期限，而我国初审的期限一律为30日；如欧盟规定整个审查程序最长期限是140日，比我国短了整整40日；如韩国虽然法律规定的最长审查期限与我国相似均较长，但在实践中大量地启动简易审查程序，且进行分行业地审查，因此大多数并未到审查的最终期限便结案了[13]。漫长的审查期限给经营者带来诸多不定因素和各种风险，大大增加了经营者的成本和负担，阻碍了经营者的发展。在欧盟《经营者集中审查规则》第11条的规定中，仅在可归咎于当事人的情形中，例如不配合材料提交，迫使执法机关必须作出强制性决定，或必须到现场调取材料时，才可停表，其他情形只能在法定的期限内予以延长，而不能暂停审查活动[5]。

不计入审查时限的停表制度，究竟是1个月、6个月、1年还是更长，没有规定。对暂停多久、资料补交期限或次数以及磋商期限等也没有限定。什么情况可以恢复或达到继续审查的条件是什么，也是无法得知的。就经营者集中审查而言，从保护市场主体稳定的投资预期，对经营做出合理计划的角度出发，需要严格限定审查时限，使得经营者能够尽早、灵活地做出其他安排，不会错失市场机会。

（六）设置必要的规制和救济措施

反对者多数认为180日已经足够超长，如果再规定某些可以暂停或不计入审查时限的情形，对经营者来说，经营者集中审查的期限是不确定的，是完全无法预估的。反观交易相对方来说，实施一项并购或合并行为，在面临执法机关的审查时，完全无法计算截止日或结束日，那并购或合并的工作如何开展？如何实现当初合作的初衷和目的，实现双方共赢？

实践中，执法机关不重视审查期限的规定，拖延审查情形时有发生，一旦到期，寻求各种理由和措施屏蔽法律风险。停表制度既没有对执法机关设定规制措施，也没有赋予经营者救济的途径。一旦执法机关认为审查期限届满，将无故或不正当理由进行暂停审查，且无惩戒和责任。任何制度都需要监督和制约，亦是判断善法、良法的重要条件。好的制度缺乏必要的规制措施，也将是事倍功半，也不会取得最佳效果。

对授权省、自治区、直辖市人民政府相应机构或国务院反垄断执法机构设立的派出机构（以下统称“下级执法机关”）审查的经营者集中申报案件，在进行停表制度时，需要上一级执法机关的复核，以确保法律的正确实施；对国务院反垄断执法机关自行审查的经营者集中申报案件，在采取停表制度时，应当由其机关班子成员集体讨论作出决定，以监督法律的正确实施。

对有条件的执法机关，在作出停表制度前，应当交由律师进行合法性审查，并提供审核意见，供执法机关参考。执法机关应该建立公众或社会监督机制，提供电话、邮箱、网站、公众号或APP软件，设置投诉和举报途径，设专岗负责处理和收集各级执法机关的不当执法行为。对问题进行分门别类，及时传达给各相关部门或机关班子成员，进行集体决策定夺，并在第一时间回复和进行补救。

对不服执法机关采取停表措施的申报人，可以向执法机关提出书面异议，执法机关在7日内作出回复。异议期间不得进行停表措施。对回复不服的，可以向上一级执法机关进行复议或者诉讼解决。

四、结语

在快节奏的经济时代，经营者集中申报审查期限180日确实过于刚硬，对案件复杂、涉及面广、取证困难以及隐蔽性强的经营者集中行为，设置灵活和弹性的审查时间，应对复杂多变的商事交易是非常有必要的。停表制度是执法机关在借鉴域外经验的基础上，结合我国实际情况，在实践中探索出的一条解决途径，对其制度化、法律化和规范化，对执法机关的审查提供强有力的保障。当然，停表制度还需要配备合适的配套措施，对申报人申请的次数、补交的次数、暂停的最长时间、适用的前提以及与延长审查和调查中止之间的界限等，需要进行详细的规定。同时，还应当考虑合理的救济途径，防止执法机关变相拖延审查周期。

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作者简介：齐雅蕾（1985.9-），女，汉族，湖南永州人，二级律师，硕士研究生，研究方向：反垄断法。