正当解雇事由体系化构建问题研究

2023-04-29赵凡菲

秦智 2023年1期

[摘要]解雇问题是劳动法中的核心问题。我国采用列举式的正当解雇事由模式难以概括所有解雇事由，缺乏反歧视条款，僵化不易变通，而且对不同规模企业一视同仁，条文定义笼统，没有统一标准，不利于司法适用，不利于劳资关系平衡。应该明确正当解雇事由的基本原则，对不同企业设立双重规范，参考本土经验，对条文的司法适用加以明确，构建体系化的正当解雇事由模式。

[关键词]劳动法；解雇事由；体系化

一、问题的提出

社会关系中最重要组成部分之一就是劳动关系，而解雇问题一直是劳动法中的核心问题。《劳动合同法》第四章对此进行了专门规定，第39条、第40条、第41条规定了企业在某几种情境中可以运用法律解雇员工。

然而，《劳动合同法》正面罗列“正当事由”的做法，虽然在形式上符合国际经验，但实践中只用正反列举往往难以囊括社会事实[1]，而且对不当解雇并没有法律上的明文规定[2]，对于歧视性、报复性解雇等没有相关的保护条款。

同时，目前我国《劳动合同法》的倾斜保护过度强调稳定性，忽视流动性，对不同规模的各类企业一视同仁[3]，这种保护已经超过了社会现实的承受能力，造成的后果可能会使实务上的适用和立法目的背道而驰。以及法律条文上的抽象规定，给了劳动关系主体以及司法机关很大的操作空间，没有统一的标准，导致司法不一致，不利于保护劳资双方权益。

二、正当解雇事由的列举缺失

（一）列举模式导致内容模糊

我国解雇权中关于解雇事由的规定存在相当大的抽象空间，导致了企业在依法解雇或劳动者维护自己权益时存在各种误读[4]。地方性文件也没有确定具体的实施标准，只对公司规章的程序性内容作了规定，比如四川省高级人民法院所公布的文件规定对于公司的规章制度内容应当进行合理性审查，但如何审查和审查标准都并无提及。

（二）不当解雇事由立法缺位

我国现行的劳动相关法律以及法规，没有法条对不当解雇进行规定。尽管《劳动法》中有法条规定劳动者有平等就业的权利，即在求职时不因种族、族裔和个人宗教信仰的差异而受到歧视，然而在解雇方面特别是因为歧视而被解雇的法律救济没有相关规定。雇主往往以表面合理的解雇理由掩盖对工人的实质性歧视，导致劳动者因受到歧视被不公正解雇而提出的申诉往往得不到支持。

（三）列举模式适用封闭落后

《劳动合同法》中有关“正当事由”的列举模式具有封闭性，在第39、40条列举的正当事由中，并没有法律中常用的“最后条款”[5]。换句话说，雇主只能从法律规定的单一清单中挑选事由，出现任何例外情况即使符合情理，也可能触犯法律。“正当事由”的封闭定义代表了法律知识的局限性与实践的多样性之间的矛盾。

三、正当解雇事由的规制僵化

新时代背景下，市场经济中最具有活力和最大体量的群体就是小微企业，他们也是推动中国经济升值转型的巨大力量，但同时抵抗风险和市场变化的能力远远小于大型企业，在市场经济中属于弱竞争对手。《劳动合同法》寻求设定一种“稳定的雇佣关系”不符合小微企业的发展需要将解雇的“正当事由”限制得较为严格，因此小微企业行使解雇权的成本极为高昂，无法灵活应对市场变化。

（一）小微企业不宜适用过错性解雇规定

规章制度对公司的经营和发展至关重要，可以有效协调用人单位与劳动者之间的劳动关系。《劳动合同法》第39条规定，严重违反用人单位的规章制度属于过错性解雇事由之一。对劳动者少、劳动关系灵活的小微企业来说，这一规定可能会给法律的适用带来困难，因为他们没有相应的技术能力制定合理的规章，以至于不能明确什么是“严重”的情况[6]。在以上背景下，小微企业如果要避免非法解雇，只能僵化遵守法律，后果就是失去用工自主权。事实证明，严重违反用人单位的规章制度这一事由，对小微企业的经营是有害的，应该通过制定法律来改进。

（二）小微企业难以适用无过错性解雇规定

在无过错解雇的条件下，小微企业更难解雇不称职的员工。小微企业需要灵活管理，然而《劳动合同法》第40条所规定的岗位流动和员工培训却增加了其经营的压力，一方面，小微企业普遍由于经营规模小、用工少而缺乏转移岗位的能力；另一方面，小微企业有较大的资金管理负担，没有能力再雇佣一个管理人员来规范化管理企业。在这种极为严格的解雇条件下，根本无法真正意义上拥有用工自主权。

（三）小微企业无法适用经济性裁员规定

经济性裁员在适用上具有特殊性，即它只能适用于中大型企业。经济性裁员中包含一种优先留用条款，这一条款规定用人单位如果想解雇员工，应当优先留用与用人单位签订长期固定劳动合同的员工、签订无固定期限合同的员工和有沉重现实压力的员工，主要原因是这些劳动者被解雇后重新找到工作的能力较低。因此，企业必须在法律范围内承担社会责任即保障这些劳动者的生存权，这显然是不合理地将国家的义务转移给用人单位。尤其是小微企业经济能力和抵御风险的能力都较弱，如果要求他们依据经济性裁员的规定来解雇员工，无疑会使其担负起过重的社会责任。这些条文不仅给小微企业造成了很大的负担，影响其发展，甚至可能导致其陷入经济泥沼。

四、正当解雇事由的适用困难

思想是行为的先导，行动是在思想的前提下进行的，最终结果也会被思想所影响。在司法判决方面，法官自由裁量权也被这一概念影响，在法律条文抽象模糊的情况下，法官不可避免地会考虑法律之外的其他因素，通过法律解释将其应用于具体情况[7]。然而，由于缺乏相对统一的标准或准则，不同的法官不可避免地有不同的判断方法，例如关于确定“严重违反用人单位的规章制度”的含义，一些法官认为，雇主有权确定哪些行为是规章制度中的“严重违反”行为，需要审查的部分只有规章里规定的部分；然而另一些法官却认为，如果雇主的自主权被过分保护，规则和条例的内容就不会得到合理审查，员工很容易陷入被侵犯权利的风险。由于这些裁判思想的不同，导致的最终裁判结果当然也不一样。

五、正当解雇事由的体系化构建

“体系”思想意味着在多样性中展开统一性，由此多样性被理解为某种意义的脉络关联。经过二十多年的发展，我国的《劳动法》暂时拥有了这一体系化模式的细节分支，但相关法律条文仍然相对分散，使得法条之间的配合变得困难。因此，有必要系统地构建而不是分割“正当事由”这一概念，在考虑到我国国情的前提下，《劳动法》应既具有灵活性又能有效保护劳动者权益。

（一）以基本原则为展开中心

1.明确最后手段原则

“最后手段原则”是比例原则的一项部分原则，这是德国三项最重要的就业保护原则之一，意味着雇主必须利用其他可能的、温和的方式都无效后才能解雇劳动者[8]。“最后手段原则并不是要雇主采取绝对和最低手段，是在预期的范围内，平衡双方的利益，在不过分侵犯雇主财产权的情况下维持雇佣合同。”因为“最后手段原则”可以外化为司法控制手段来进行解雇事由的审查，所以它可以对个别案件作出全面判断，以平衡劳资双方的利益关系。

2.增加歧视性、报复性解雇立法

《中华人民共和国妇女权益保障法》和其他相关法律法规明确规定，严禁公司在三个时期（怀孕、孕期和哺乳期）解雇员工，但这种非法解雇仍然频繁出现。因此，分析这一行为并将其纳入现行法律框架也具有非常大的现实意义。

3.加入合法正当解雇做兜底条款

社会发展的过程是一个动态的过程。一般来说，法律是在一段时间之后制定的，这很难有效和全面地保护所有社会上可能出现的解雇情况。要解决这一问题，最有效的办法是补充相关立法，增加相关的兜底性要求，即增加“客观、合理、合法且符合要求的其他情况”，以更好地弥补在立法过程中可能出现的遗漏。

（二）赋予正当解雇事由双重规范意义

1.减轻小微企业制定规章制度的义务

首先，小微企业普遍缺乏具有专业水平的管理人才，在大多数情况下制定的企业规章内容不全面、形式不标准；其次，当前绝大多数小微企业的企业规章只是《劳动合同法》相关法条的简单摘录，对企业没有任何实行方面的意义。因此，最佳选择就是让小微企业不必强行制定规章制度，以促进其进一步发展。

2.放宽小微企业适用不能胜任工作的规定

首先，小微企业在人员和物资方面无法进行有效地管理，如果企业中有不称职的工人，可以通过协商终止雇佣合同；其次，如果雇主和雇员无法达成协商结果，他们可以依法进行必要的培训或工作调动，前提是公司有适当的条件；最后，如果企业没有适合的培训和安置条件，可以向仲裁机构申请终止与员工的雇佣关系，并给予足够的经济补偿。

3.豁免小微企业适用优先留用规则

我国《劳动合同法》确立的优先留用制度，是《劳动法》社会性的体现。然而小微企业风险应对能力较弱，生存时间短，员工流动性高，无法确定解雇工人时应当依法留用的人员[9]，这很容易在法律适用方面造成问题。从这个层面考虑，有必要免除小微企业对优先留用制度的适用，以促进其良性发展。

（三）淬炼于本土经验的共性聚焦原则

根据一般法律理论，必须在国家体制基础上确定解雇的体系化标准，特别是一般解雇保护制度产生的共同需要，对“严重违反用人单位规章制度”进行厘定。

首先，应该考虑到劳动者的主观状态。员工的过错程度反映了信赖利益的损害程度，员工的过错程度越严重，信赖利益的损害程度就越高，雇主越不可能期望继续保持劳动关系；只有当员工主观过错严重，用人单位才能解雇。

其次，应该考虑社会公共利益。在疫情背景下，考虑这些因素尤为重要，虽然一些员工行为不会对雇主造成严重伤害，但由于公共利益的变化也会带有社会影响。此时，当雇主提出解雇时，法院应考虑社会影响因素，但这一标准原则上不是评估雇员“严重性”的标准，也只能用作辅助参考。

六、结语

通过以上几种方式，以“最后手段”基本原则为展开中心，考虑到小微企业的特殊性，赋予其正当解雇事由双重规范意义；并根据国情对法律条文进行明确化规范，建立有效的正当解雇事由体系，在维护劳资关系平衡的前提下促进社会主义市场经济良性地快速发展。

参考文献：

[1]李国庆.解雇权限制研究[D].华东政法大学，2010.

[2]胡谦.不当解雇的法律问题研究[D].云南师范大学，2021.

[3]倪雄飞.《小微企业豁免适用规章制度的思考》[J].中国劳动，2015（21）：23.