论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用

[摘要]帮助信息网络犯罪活动罪单独入罪以来，学界关于该罪的理论定位有不同观点。帮助犯正犯化的理论观点，基于传统共同犯罪理论展开研究，关注到独立的罪名设置和独立法定刑设置，不仅符合立法结构，也更有利于立法目的实现。基于这种理论，只有准确理解本罪的法律内涵和把握如何认定“主观明知”和“犯罪”，才能有效区分本罪与诈骗罪共犯、非法利用信息网络犯罪，实现全方位打击网络犯罪的效果。

[关键词]帮助信息网络犯罪活动罪；帮助行为正犯化；帮助犯；主观明知

一、帮助信息网络犯罪活动罪的理论基础

探讨本罪的入罪效果，必须在分析入罪的理论基础上展开。对本罪的理论定位，张明楷教授认为《刑法》分则通过立法对网络犯罪帮助犯规定了单独的法定刑，不再适用《刑法》总则共同犯罪中关于帮助犯（从犯）的刑事处罚规定，入罪理论基础并非帮助犯转化为正犯，而是帮助犯的量刑规则变化。[1]刘艳红认为本罪理论基础为帮助行为的正犯化。[2]皮勇认为本罪是一种具有“积量构罪”构造的新型网络犯罪，具有独立性。[3]江溯认为本罪属于共犯与非共犯的帮助行为共存的兜底罪名。[4]

本文支持帮助犯正犯化的理论观点。所谓帮助犯正犯化，指《刑法》分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。本观点是基于传统共同犯罪理论展开研究，其关注到独立的罪名设置和独立法定刑设置，更契合立法目的。首先，从立法结构上分析，先有帮助行为的单独入罪，后才能设定单独的法定刑。其次，其定位依旧是建立在传统共同犯罪理论基础上，共同犯罪的规定在此处依旧适用；没有正犯的犯罪行为的存在，帮助行为就不具备可罚性，因此本罪仍旧属于网络犯罪共犯中的帮助犯单独定罪。最后，参考协助卖淫罪、资助危害国家安全犯罪活动罪等罪名，其法律内涵均包括主观明知、帮助行为实施等，且此类罪名早有定论，均是属于帮助犯的正犯化的理论定位；本罪的立法结构、法律内涵等都与资助危害国家安全犯罪活动罪一样，也属于帮助犯正犯化的理论定位。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的内涵理解

讨论本罪的适用必须建立在法律内涵准确理解基础上。因此，准确识别和适用本罪名就必须先行讨论本罪的法律要素认定。实务考察中，帮信罪存在争议最多的是“主观明知”以及“犯罪”如何认定。

（一）“主观明知”的认定

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条总结实践经验基础上明确六种认定主观明知的情形及一个兜底条款。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）第8条明确规定认定“主观明知”需要考虑的主客观因素及一系列认定主观明知的情形。但是本罪中的主观明知属于概括性明知还是具体明知，在理论界尚有争议存在，在实务界中各有判例出现。概括性明知观点认为，帮助犯知道有上游网络犯罪的存在，但并不知道具体的犯罪事实；知道帮助行为会产生帮助网络犯罪的后果，但并不知道法益损害后果的严重程度及直接因果关系。具体明知的观点认为，此处的主观明知不仅要知道具体的犯罪事实，也要知道帮助行为与法益损害后果之间的直接因果关系。先行明确入罪应当采用概括性明知观点还是具体明知观点，才能解决实务中同罪不同判的问题？本文认为此处的主观明知应认定为概括性明知。

依照概括性明知观点，认定的标准是明知行为产生帮助犯罪的效果且明知行为与法益损害后果之间有直接因果关系。侦查机关只需要查清上游有犯罪事实的存在，帮助人知道有犯罪事实存在仍旧实施帮助行为，且帮助行为与法益损害后果间有直接因果关系就达到入罪的标准。若依照具体明知的观点，要求知道帮助行为与法益损害后果之间的直接因果关系及帮助行为对损害后果的影响程度等，会形成本罪与网络犯罪共犯的竞合，本罪则被架空。从实务中适用来看，证据要求的标准过高为犯罪侦查带来困扰，背离了立法目的。因此，本罪的主观明知认定标准只需要达到概括性明知的程度。

（二）“犯罪”的认定

《刑法》287条之二第1款规定：本罪的客观行為方式表现为为他人网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。该条中的“犯罪”是做扩大解释还是限缩解释，从立法之初至今仍存争议。《解释》第12条第2款及《意见二》第9条出台后，扩大解释观点将“犯罪”扩大解释到刑法分则对应的违法行为，并不必须达到犯罪程度，且并不要求有证据证明的犯罪事实的存在。限缩解释观点则认为此处的“犯罪”要求必须达到刑法分则规定的构罪程度，且有查证的犯罪事实的存在。扩大解释还是限缩解释的观点之争，指向实务中的入罪还是出罪之争，解决好观点之争才能解决实务界的同罪不同入罪标准的问题。

例如，郑某伙同四人为牟利，在明知是为网络犯罪提供帮助的情况下，将银行卡销售给下游网络犯罪团伙，为其提供支付结算帮助；但是郑某等人被抓获时，销售的银行卡并未实际使用，下游网络犯罪的事实未有证据证实。此时，依据扩大解释观点，本案中的五人行为可认定为为“犯罪”提供帮助，依据《意见二》第9条认定情节严重，构成本罪；但是，本罪的立法理论依据是帮助犯的正犯化的观点，该理论仍以共同犯罪为基础，此处的下游犯罪团伙的犯罪事实不能查证，网络犯罪的法益损害后果无法认定，郑某五人作为帮助犯，无法认定帮助行为与法益损害后果之间的因果关系，从理论分析的角度而言，郑某五人以本罪定罪处罚无理论支撑。因此，在实务中，虽然扩大解释的观点有判例支持，但是从理论上，其理论支持欠缺。

限缩解释观点则认为此处的“犯罪”要求必须达到刑法分则规定的构罪程度，且有查证的犯罪事实的存在，显然更符合“帮助行为正犯化”的理论定位。以被告人高丹、张岚帮助信息网络犯罪活动罪一案为例，此案中二人实施微信账号解封服务，查明被解封账号实施网络诈骗12起，造成大量财产损失，不仅有犯罪事实，有法益损害后果，且帮助行为与损害后果之间有直接因果关系，限缩解释的观点更符合本罪的理论定位。此外，实务中采用扩大解释观点容易造成刑事处罚手段滥用。帮信行为虽然单独入罪，但是其理论基础仍旧是共同犯罪中的主从犯理论；若实行行为是一般违法行为，其危害性及法益损害的后果达不到构成犯罪的程度，不能单独给予刑事处罚，此时的帮助行为更无需处以刑事处罚。因此，扩大解释观点理论上丧失帮助行为单独入罪的必要性，实务中违背罪责刑相适应原则。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的适用

理解本罪与他罪的区别，才能实现本罪的规范化适用。其中，本罪与诈骗罪共犯以及非法利用信息网络罪相似度最高，实务中最难以区分。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗犯共犯的区分

本罪是网络犯罪的帮助犯单独入罪，其与诈骗罪相似度极高，需要从构成要件区分上进行探讨区分：

1.犯罪行为方式不同

基于“帮助犯正犯化”的理论定位和“拟制正犯”的立法方法，将特定的三种帮助行为单独入罪构成本罪，其他帮助行为或者三种行为未达到情节严重的仍依法认定为诈骗犯共犯。本罪中的帮助行为对于促成犯罪作用是不亚于实行行为的，而诈骗罪中的帮助行为则是小于实行行为的。传统共犯理论下的网络诈骗犯罪中的帮助行为的不法性及定罪量刑都需要以实行行为为基础来判断，实行犯不到案则帮助犯难以定罪，实行犯不量刑则帮助犯难以量刑。而本罪中的帮助行为定罪量刑只需要考虑明知上游网络犯罪事实的存在且网络犯罪事实能证明存在以及达到帮助行为达到情节严重程度。

2.法益损害的实质性后果不同

诈骗犯罪犯罪客体为他人财产所有权，属于传统的侵财犯罪。而本罪损害的法益为抽象概括的社会公共社会秩序，特别是“一对多”的帮助行为不仅侵害网络空间的公共管理秩序，还会蔓延至洗钱等不特定领域的公共管理秩序。因此，在区分两罪时应当考虑实质上造成的损害后果来考虑定性。另外，帮信罪在三年以下量刑并处罚金，而诈骗罪则在无期徒刑以下量刑并处罚金，二者量刑幅度上的差异也是对法益侵害程度的客观评价。

3.两罪主观故意的程度不同

帮助人对实行人实施犯罪的主观明知程度是区分二罪的关键。如果帮助人对网络犯罪事实知道或者应当知道，属于明知但不属于犯罪通谋，一般以帮信罪定罪，此处明知的认定要结合《意见二》第11条、《解释》第8条规定的具体情形来推定。而如果当帮助人对实行人实施网络犯罪的不仅知道事实，且二者之间存在事前事中通谋一般定性为诈骗犯罪共犯，事后通谋则通常定性为掩饰、隐瞒犯罪所得或者包庇罪。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪区分

关于两罪的区分，有观点认为，本罪中的帮助行为常见于特定三种，即：技术支持、广告推广和支付结算，本质上仍旧属于一种非法利用信息网络的行为，且立法中两罪的法定刑幅度和犯罪主体均一致，因此网络犯罪中出现的三种特定行为应当定为非信罪。该种观点之下，出现特定三种行为均定为非信罪，帮信罪在立法上并无单独入罪的必要性。因此，从逻辑思路上来讲，该观点背离了立法框架和立法目的；从实际适用效果上来讲，该观点会直接造成难以准确地选择罪名适用的后果。因此，厘清两罪的适用规则，需要从理论上和实际适用上加以区分。

1.犯罪行为所处犯罪阶段不同

基于“预备犯正犯化”理论定位，非帮信行为单独入罪；基于“帮助犯正犯化”理论定位，帮信行为单独入罪。二者单独入罪的依据在于由于网络犯罪的法益侵害性、社会危害性等呈现倍级放大，其帮助行为与预备行为的危害性也呈现了倍级扩大，因此立法对两种行为分别单独入罪。但究其根本，二罪的理论基础仍旧是传统刑法犯罪形态理论中的预备犯与帮助犯理论。因此，虽然二罪的犯罪行为外在表现形式出现了重叠，但这并不意味着两罪之间没有区别，首先要看特定性为行为处于犯罪哪个阶段。

2.帮助对象不同

分析二罪的具体立法规定，帮信罪是“明知犯罪”“提供特定三种帮助行为”且情节严重才构成犯罪，犯罪行为的实行人是他人，即帮助人是为自己以外的其他人实施网络犯罪行为提供帮助；而非法信息罪的行为人并未明确规定是为他人还是为本人自己实施犯罪制造条件。可见，从实际适用中区分二者的一个关键点为具体网络犯罪中的实行犯是本人还是他人，若为他人实施网络犯罪行为而提供帮助时，宜以帮信罪定罪处罚；若为本人实现网络犯罪的目的，在犯罪之前实施的特定行为，则宜按照非信罪定罪处罚。

四、结语

理解帮信罪，就必须先明确本罪帮助犯正犯化的理论定位，并在此基础上结合司法解释理解本罪的法律内涵，才能精准识别本罪与他罪，实现对网络犯罪的全链条打击。

参考文献：

[1]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016 （2）：2-16.

[2]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究，2016（3）：18-22.

[3]皮勇.论新型网络犯罪立法及其适用[J].中国社会科学，2018（10）：126-150+207.

[4]江溯.帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向[J].中国刑事法杂志，2020（5）：76-93.

基金项目： 河南警察学院院级青年项目，项目名称：帮助信息网络犯罪活动罪的规范化适用（项目编号：HNJY-2021-QN-12）

作者简介：胡月（1987.10-），女，汉族，河南信阳人，硕士，助教，研究方向：民商法学、刑法学。