对清末法律移植的思考与反思

[摘要]20世纪初，清政府为维护统治，推行法律改革，法律移植是其重要组成部分。这场有关法律移植的有益实践使中国传统法律制度发生了历史性变革。本文以清末修律之刑律修订为视角，分析修律过程中法律移植的原因、内容，探讨清末修律对当代中国法制现代化所带来的启示。

[关键词]清末修律；法律移植；启示

1940年鸦片战争，西方列强用炮火打开了中国国门，自此中国进入了半封建半殖民地社会。社会性质和经济结构的巨大变化导致原有的法律体系难以满足社会的需要，加上西方近代法学的冲击与西方人人平等、契约自由等先进思想的传播，清政府被迫变法，这也拉开了中国近代法学的序幕。这一法律变革从实质上是以西方资本主义法律为蓝本进行的全面法律移植。

一、清末法律移植的特点

法律移植，通常指的是将从一种文化土壤发展出的法律秩序及相关因素相对完整地向另一种文化土壤迁徙并尽可能发挥实效的现象[1]。古今中外很多国家地区都发生过法律移植现象，最早记录是《汉穆拉比法典》《埃什南法令》中有关牛触人的规定。较为世人所熟知的是古罗马法的移植，古罗马法伴随着古罗马帝国的铁骑移植到那些被征服的土地。日本大化维新，以唐代法律制度为蓝本进行大规模的法律移植。由此可见，世界范围内法律移植并不少见。法律移植是清末修律的重要内容，通过对国外法律的翻译，模仿借鉴，使中国法律制度发生历史性变革，是中国近代法学的开端。在清末修律移植西方法律过程中，主要移植德、法、日等尤其是日本的法律体系，呈现出如下特点：

（一）清末法律移植具有明确的目标

清末修律的直接目的就是通过修律收回外国在中国的法外治权。鸦片战争之后，取得军事胜利的西方列强为在政治经济上谋得更大利益，纷纷与腐朽的清政府签订不平等条约，其中关于领事裁判权受到侵蚀更是举国震惊，清政府在内部压力下不得不考虑收回其在中国的领事裁判权。另一方面，随着《辛丑条约》的签订，中国完全沦为半封建半殖民地社会，成为西方列强的“傀儡”，西方列强也因此改变了对华政策，转而扶持清政府，并许诺在清政府修改律法与西方律例一致时，放弃其法外治权。可以说收回领事裁判权可以说是清末修律的直接诱因和目的。

（二）清末法律移植以大陆法系模式为蓝本

清末修律以大陆法系模式为蓝本进行法律移植，这一选择并不是偶然，其中有诸多因素的考量。首先，大陆法系模式具有法典化传统，移植一部法典相比于移植英美法系的判例法，移植成本更低且可操作性更强，而且中国古代封建王朝一直将制定一部统一的法典作为中央集权的标志，这也为移植大陆法系法典提供了基础。第二，大陆法系国家奉行国家主义，主张立法一元化，这与中国古代专制的中央集权不谋而合。第三，日本明治维新的示范作用，中日两国的传统文化背景相似，日本通过明治维新走向富强，极大刺激了清政府，在出国考察大臣的极力推荐下，清政府做出了“近采日本，远法德国”的决定。

（三）清末法律移植受到较多政治方面的干涉。

法律移植需要一个相对自由的外部环境，政治因素的影响就显得极为重要，这直接影响了法律移植的效果。鸦片战争以来，随着西方资本主义文化的传播，清政府的政治体制受到了前所未有的冲击，清政府为了维护其统治，宣布“变法”，想通过法律移植摆脱政治危机。而然“变法”，本身就意味着对政府权利的限制和削弱，这是腐朽的清政府绝对不允许的，因此采取各种方法阻碍法律变革的进行。这就造成清政府一方面高举“变法”的旗帜，又用实际行动阻碍变法的，这一矛盾贯穿了整个法律移植的过程，直接影响了清末法律移植的效果。

二、清末修律中刑律修订的内容

我国古代传统法律体系一直都是“诸法合体以刑为主”，因此，清末政府进行法律改革时，首先就是着手准备新刑律的修订，工作初期主要是翻译国外刑法典。直至1907年，法律修订馆已翻译完日本、德国、俄罗斯等12国家的刑法，还有美国等10个国家的刑法尚未译完。此外，一些民间组织开展了一定的翻译工作，其中以日本法律为主。这些对国外刑法的翻译是为清末修律做准备，奠定了法律移植的基础，其特点也初步指明了外国法律在刑法领域的移植方向。

（一）清末修律立法初期的法律移植

在清末修律的立法初期采用单行法的方式对旧律进行修改，例如在1905年上奏的《删除律例内重法摺》中指出，旧律相比于外国刑法，虽然罪名体例不相同，但是刑罚过于残酷，应当改重为轻，应当删除戮尸、凌迟、斩枭三种酷刑，并将旧刑律中有关凌迟斩枭的条款改为斩决。刑律中缘坐入罪标准限制为知情者，不知情不为罪，并将刺字这一刑罚删除。同时指出，日本通过明治维新，以修改法律为基础，新律未公布就将枭首、墨刑等过于残酷的刑罚删除，最后民俗大变，国力日益强悍，现如今成为东亚强国。中日两国风俗习惯国家制度相似，可借鉴而观。这些建议得到清政府准许[2]。

1906年沈家本再次上奏《虚拟死罪改为流徒摺》，从中指出日美等国家死刑条款较少，少则数项，多不过二三十项，建议将刑律中有死罪之名但不实际执行死刑的条目改为徒流之刑，总刑期应当参照外国欧美日本之刑法，由重就轻确定刑罚。同年再次上奏《变通行刑旧制议》，提出秘密执行死刑建议，认为不仅可以节省开支，防止意外出现，也可以彰显仁爱之心，彰显人道。这些建议也得到批准颁行。

对国外刑事立法进行翻译，并采用单行立法的方式进行法律移植，展现出以沈家本为代表的清末法律改革者对国外刑法学习借鉴和移植，也表明一些国外的刑法制度被中国刑律所接受，但是不难发现，其改革大多都是一些刑罚程度的减轻或者是一些细枝末节的修改，并没有对封建制度或者是法律体系进行大刀阔斧的改革，也未触动皇权乃至是封建贵族的利益，所以遇到阻力较小，真正对外国刑事立法进行系统性的移植是在《大清新刑律》中，无论是具体内容还是法律体例，都对进行了大范围的法律移植，拉开了近代法学的序幕。

（二）《大清新刑律》中的法律移植

1907《大清新刑律》第一份草案起草完毕，共53章，387条。在各省征求意见时，因较旧律具有较大改动，遭受到“礼教派”的激烈抨击，被要求重新修订，此后又经历数稿，最终于1911年颁布了《大清新刑律》。虽然《大清新刑律》的颁布历经曲折，内容也是多次修改，但是清末修律目的就是为了制定一部西方列强相似的新律例，所以必将大范围移植西方刑法。笔者从体例、内容两个方面对其法律移植进行分析。

1.体例

中国古代传统法律体系一直都是“诸法合体、以刑为主”，从奴隶制社会的第一部法典《法经》到封建社会最后一部法典的《大清律例》，内容虽不断变化，但体例却未曾变过。这也成为了中华法系的特征。而《大清新刑律》采用西方近代刑法体例，不光将民法商法等部门法从刑律中分离出去，单独立法，而且将刑律分为总则和分则两编，“总则为全编之纲领，分则为各项之事例”[3]。总则纲领性地规定了刑法典的原则制度，分则规定了各种犯罪的犯罪构成要件。并规定成立犯罪，必须同时具备总则规定的普通要件和分则规定的具体要件。罪名也从原先的若干大类罪名改为具体的罪名。《大清新刑律》采用全新的体例使其具有了近代刑法的形式，这是对西方刑法进行法律移植的结果，具体而言，由于日本与中国地理、国情上更为接近，其形式与日本刑法典更为接近。

2.内容

《大清新刑律》移植了罪刑法定与法律面前人人平等等西方近代刑法通用的立法原则。《大清新刑律》规定，“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”，由此确立了罪刑法定原则。此外，《大清新刑律》贯彻了法律面前人人平等，废除了“减”、“请”等封建等级特权制度，使“刑不上大夫”成为了历史。在刑罚方面，《大清新刑律》进行了大刀阔斧的改革，移植了西方近代刑罚体系，并大量减少了死刑条款，由《大清律例》的400余条删减到《大清新刑律》的40条，并删除斩刑，统一改为监狱内执行绞刑。此外《大清新刑律》还移植了缓刑、假释、诉讼时效与对数罪并罚限制加重等西方近代刑法制度和术语。

三、清末修律中法律移植所带来的启示

毫无疑问，清末在修律过程中移植西方先进的法律制度在当时是正确的也取得了辉煌的成就，不仅为之后的法律移植积累了经验，也开辟了中国现代化法律的道路。但是，清末进行的法律移植未能挽救清政府灭亡的命运，笔者认为清末法律移植的实践有以下三点值得我们深思。

（一）法律移植要符合经济发展规律。法律作为上层建筑，其是由经济基础决定的，进行法律移植首先要考虑到要符合被移植国家的经济发展规律。清末修律时，中国近代民族资本主义经济刚刚兴起，在封建主义，官僚资本主义的夹缝中发展缓慢。法律移植适当超前于当前的社会发展阶段是合理且必要的，但是如果移植的法律脱离了现实的经济条件，与民众观念相差过大的话，法律这一上层建筑就失去了其根植的土壤，变成一种脱离社会之外的法律文本，难以发挥法律移植的作用。

（二）法律移植并不是一朝一夕的事业，需要长远的规划和长期的准备，需要与社会的整体发展状况同步。清末修律时，大部分中国人对西方文化制度带有较为深厚的感情色彩，过于美化推崇西方法律制度，认为移植西方法律制度就可以一劳永逸地解决当下的社会问题，具体表现为，迅速地以大陆法系为蓝本照搬照抄，忽视了中国社会对异质法律文化的承受能力。其次，一个社会的法律制度应与社会的整体发展状况同步，它的价值也只有在与其他社会因素相互呼应和相互协调中才能充分显现[4]。考察清末法制改革运动不难发现，清末法律移植主要立法移植，那个时代的人们总试图通过移植西方法典推动法律制度的改革，忽略了法律制度的变革是一项系统性工程，需要司法、执法、守法等配套因素的同步发展。这样进行单一的立法移植导致了所移植的法律难以获得普遍认同，丧失了法律社会运行的基础，被社会抛弃遗忘。

（三）法律移植应当立足于本国实际，深入考察本国国情，重视法的本土化问题。清政府在修律时，未能深刻地考虑到中国国情，忽略了中西方法律文化的剧大差异，大刀阔斧地推动法律变革，时间仓促且充满了功利色彩。清末法律移植的实践告诉我们，全盘西化在中国是行不通的，法律移植也不是照抄照搬，法律移植应当要重视移植法的本土化，突出本土法制文化的民族特色，可以说移植法只有经过本土化后才具有生命力，这也是法律移植成功的关键。任何一种法律制度的实践，都是建立在本地经济文化的基础上，也必然受到它们的影响，所以在移植法律制度的同时，必须注重本地法对所移植法律的同化吸收，使所移植的法律真正成为本国法律体系的有机组成部分[5]。

四、结语

清末修律随着清政府的灭亡戛然而止。然而，中国法制近代化的进程并未结束。清末修律的成果被之后的北洋政府所吸收，乃至现在我们仍能从当时的法律移植中获益，这也是我们难以用法律移植的成败去评价清末修律，现代中国仍处于法制现代化的过程中，我们依然要借鉴他国文明成果，加以改造本土化后为我们所用。百年前的修律，可谓是这个过程的开始，无论得失都堪称后世之殷鉴[6]。

参考文献：

[1]黄金兰.论法律移植[J].山东大学学报：哲学社会科学版， 2001（6）：6.

[2]佚名.寄簃文存[M].北京：商务印书馆，2015.

[3]唐自斌.沈家本与清末的法律修订[J].求索，1992（5）：3.

[4]杨晓莉.对清末法律移植的思考与借鉴[J].理论导刊，2010（1）：3.

[5]何勤华.法律移植论[M].北京：北京大学出版社，2008.

[6]张生.中国法律近代化论集[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

基金项目：青海民族大学创新项目，项目名称：对清末法律移植的思考与反思---以刑律修订为视角（项目编号：04M2022089）

作者简介：何新超（1997.3-），男，汉族，河南登封人，在读硕士研究生，研究方向：法制史。