民族传统法律文化与协商性司法理念的互动

[摘要]协商性司法这一概念虽为舶来品，但其所蕴含的协商合作、恢复性理念却能在中国传统文化中能够找寻到相似的内容。少数民族传统法律文化作为中华民族传统文化不可分割的一部分，强调和合宽容的纠纷解决思想、采用调处息诉的纠纷解决方式、选择恢复性赔偿的价值立场也都与协商性司法理念存在契合之处。因此，考虑将优秀的民族文化运用到协商性司法中，实现两者的协调互动，以促进协商性司法的中国特色化发展，并助力传承、弘扬少数民族的优秀文化。

[关键词]民族；传统文化；协商性司法

我国协商性司法的兴起与现代司法实践面临的“案多人少”困境相关，也缘起于内生传统文化的支撑。在中国历史上长期存在着以调处达成和解的纠纷解决方式，独具特色的宗族调解、乡治调解与民间调解构成我国传统的“审判文化”，蕴含着丰富的“和合”与“协商”的思想。而少数民族在其生活生产中形成了独具本民族特色文化，其所蕴含的解纷文化内涵与现代协商性司法理念相呼应。因此，本文拟回归本土文化视角讨论民族传统法律文化与协商性司法理念的契合之处，将民族传统文化作为协商性司法的本土性优势，并考虑将其转化、运用在协商性司法过程中，为协商性司法在民族地区本土化发展提供有益的理论与实践支撑，为实现国家治理体系与治理能力的现代化作出贡献。

一、协商性司法理念的基本内容

（一）协商性司法理念的内涵

协商性司法作为一种有别于传统对抗性司法的全新范式，“公力合作”与“合意”成为协商性司法的关键词。协商性司法要求诉讼主体间以对话与磋商达成互惠协议，从而解决争端。[1]而协商在刑事诉讼程序中主要发生在被告人与侦查机关、检察机关之间，也有国家选择增加法院作为协商主体。因此，协商性司法属于一种典型的“公力合作模式”。[2]“合意”则要求控辩双方在经过充分的对话与协商后，达成具备可采性的合意意见，形成控辩审三方都能够接受的最终结果。以合作的态度对案件的事实与定罪量刑进行协商式“讨价还价”，打破了控辩双方天生不平等的格局，使得公权力与个人权利之间有开展平等的对话的机会。既改善了传统对抗模式中被告人的被动与屈从，也一定程度上缓解了公权力与私权利之间紧张对抗的关系。[3]

（二）协商性司法的价值立场

效率往往被认为是协商性司法的主流价值立场，但如果认为协商性司法所追求的仅是对刑事诉讼追求效率的手段，则可能陷入效率至上的风险中。而对人权保障的重视能够纠偏效率至上风险，通过对权利的保障能够避免司法程序重视实体结果而忽视程序本身所具有的价值，兼顾实体正义与程序正义的平衡。因此，权利保障与诉讼效率应当共同作为协商性司法兼而有之的价值，不能厚此薄彼，避免将任一价值立场过分推崇。通过控辩协商程序追求与被告人平等合作对话，保障加害人平等参与权、自主决定权与选择权的有效实现；同时加害人对自身权利的放弃，也推动了司法程序的进程。

二、民族传统法律文化与协商性司法理念的契合

（一）和合宽容与协商性司法理念的契合

“和合”理念作为中华传统文化的精髓，少数民族传统法律文化受到儒家思想的影响，加之其赖以生存环境的封闭性，保持社会团体内部的和谐显得至关重要。因此，在多数民族的传统文化中大多蕴含着宽恕的思想伦理，在群体内部的矛盾大都遵从息诉贵和的纠纷解决方式，以双方和解或通过第三方介入的形式平息纠纷。另外，对于加害人的惩罚轻重程度，第一层次需要结合本民族内部规则内容，结合加害人的主观故意或过失作出初步判定；第二层次，是考量加害人的悔过程度，被害人是否对加害人行为予以宽恕进行最终的判定。因而，在民族传统法律文化的纠纷解决与惩罚都蕴含着宽容贵和的思想，蕴含“和合”的民族文化从根本上维持了社会秩序稳定。

协商性司法中的和合宽容体现在两个方面。一方面，国家通过与加害人之间的平等协商扮演着“慈祥又严厉”的父亲角色，引导加害人的行为步入正轨，对误入歧途又真诚悔过犯错者予以宽容接受。另一方面，通过重视对被害人与加害人之间的调解协商，在听从被害人叙说与加害人真诚道歉悔过后，参考协商结果的从宽处罚加害人。因此，协商性司法是宽容精神的彰显，与少数民族传统的刑罚文化所蕴含的和合宽容理念具有一致性。

（二）纠纷调处与协商性司法理念的契合

合意在协商性司法中扮演着重要角色，控辩审三方合意、控辩双方合意与被害人与加害人双方合意都是协商性司法的重要内容。即协商性司法中的合意包含着公力合意与私力合意。在不同少数民族内部的纠纷解决机制中总是能够发现刑事和解、调解的影子，而这些富有民族本土化的纠纷解决文化，又对纠纷双方合意的达成又有着至高的推崇。民族传统纠纷调处文化中，重视双方当事人及其家属的态度，通过对双方的意见的听取，以平等对话协商形成双方满意的结果，这样的私力合意对矛盾的化解起着决定性作用。可以说，私力“合意”成为民族内部纠纷解决的核心问题，这与协商性司法的“合意”有着高度的契合。

少数民族具有的本土纠纷和解、调解规则契合着各民族社会的利益结构与秩序性要求，[4]对待民族传统法律文化与国家刑事法治的问题时，有必要将民族文化中存在的积极因素加以肯定，有助于协商性司法的发展与刑事法治的进步。

（三）赔偿恢复与协商性司法理念的契合

国家高度垄断的刑罚权在一定程度上违背了“恢复社会正义”的初衷，[5]恢复性司法在司法实践的运用一定程度上改善了相关现象。恢复性正义更加强调被害人的作用，强调对被害人受损法益的赔偿，重视恢复所遭受的损害与和谐的关系。而协商性司法中包含了恢复性司法的价值选择，恢复性司法为协商性司法的发展提供了理论与实践的支撑。因此，协商性司法致力在寻求被害人、加害人合法权益的双向保护与及时恢复原被告双方的司法正义和经济伦理价值时，尽量保持刑罚的谦抑性，从而减少刑罚的负面效应[6]，有效恢复社会关系。

少数民族由于身处封闭性地理环境，形成的地缘与亲缘关系更加强调对受害人的补偿、赔偿，以及对社会关系的恢复。首先，依照民族内部文化规则，对于受害人受损权益的恢复，双方当事人秉着友好协商的态度就损害赔偿达成一致协议时，能够在最大程度上尊重并听取受害方意见，消弭双方仇恨，及时恢复被害人受损的法益。其次，对加害人的恢复，其主要表现在双方依照当地文化达成和解过程中，加害方通过对自身行为的真诚悔过，从思想上能够认识到行为的不正义性。并通过对被害人损害赔偿填补，恢复加害人的尊严，助力其对自身行为的改造。最后，对于社会秩序的恢复，主要以调解彻底化解双方矛盾后，从根本上解决了被害人的仇恨心理，避免了二次纠纷的产生，也使社会正常秩序得以恢复。少数民族的传统文化强调恢复赔偿的作用，与协商性司法理念的目标追求有着高度一致性。

三、民族传统法律文化与协商性司法互动路径

（一）协作与推动：民族传统法律文化在协商性司法中运用

民族文化参与司法程序中，能够提升纠纷解决的效率，促进实体正义。首先，可以考虑将民族传统法律文化中的解纷模式运用到协商性司法中的协商过程中。协商的最终目的是达成合意，合意包括实体合意与程序合意，是纠纷解决的终点，也是纠纷处理的起点。[7]民族解纷文化中对实体合意的重视已经超出了国家法对实体合意，在一定程度上能够促进实体合意，达到对被害人的实质补偿，从真正意义上恢复社会秩序。

其次，可以适当将民族传统法律文化作为证据运用到协商性司法的程序中。协商性司法的适用往往伴随着认罪认罚从宽制度的进行，而认罪中对被追诉人的自愿性与真实性的判断往往缺乏依据。依照民族习惯所达成的赔偿协议、谅解协议恰好可以弥补对认罪自愿性、真实性判断的不足。在认罪认罚从宽案件中，将依照民族习惯达成的谅解书、协议书等书证作为被追诉人认罪、认罚的主要依据，在签署具结书时应用习惯审查其自愿性。总之，吸收民族传统法律文化中优秀因素，促进被害人与公权机关的有效对话，协助被害人的声音参与到协商过程中，结合民族特色推动协商性司法的本土化运用。

（二）传承与融合：协商性司法对民族传统法律文化的弘扬

协商性司法对民族传统法律文化的吸收，创新民族传统文化的传承路径。以现代国家法治程序、政策融合民族优秀传统文化，是现代法治社会化的必然选择，也是对传统传承民族优秀文化模式的创新。将民族传统法律文化中的解纷模式与解纷结果在协商性司法中加以融合与运用，从国家法的层面保障民族文化在纠纷解决中的正当性与合理性，也促进民族文化在本土法治土壤中的扎根、生长，推进弘扬优秀文化。

另外，肯定民族传统法律文化的价值，对民族认同的增强也有着积极意义。少数民族文化传承中的民族性直接关系着民族成员的民族认同问题。但在法治的发展中，传统民族文化传承中容易失去的本土性与民族性，影响着本民族成员对所属民族的认同。当协商性司法合理吸收运用民族传统法律文化时，能够加强民族成员对国家法治建设的认同与民族身份、文化的认同，从而坚定了法治道路自信与文化自信。同时，民族传统法律文化的本土化参与，一定程度上能在协商性司法中达到辅助国家权力机关与被追诉人之间真诚协商、合作的功能，弥补被害人在协商性司法中参与不足的缺憾；协商司法的运行中采纳民族传统法律文化中的优秀成分，达到文化效果与法治效果统一，既加强民众对法治文化的认同，又促进我国协商性司法本土化的自信。

四、总结

协商性司法所蕴含法治理念合乎我国国情与法治发展进展，在中国特色社会主义法治道路的进程中已将其发展为根植于本土土壤的认罪认罚从宽制度。回归到民族文化的特殊视角，发现独具特色的民族传统法律文化在民族地区仍具有其旺盛的生命力与值得借鉴的优势。追溯不同民族传统法律文化中的协商性司法理念，发现其能为协商性司法的现代化、本土化与特色化提供理论支撑；将其合理的纠纷解决程序与解纷结果运用在协商性司法的协商程序中，推动协商性司法在刑事司法实践发展；协商性司法对民族优秀传统文化的吸收，也能够为传承、弘扬民族优秀文化作出贡献，促进民族成员对民族身份、民族文化与中国特色社会主义法治建设的认同，坚定中华民族共同体的文化自信。

参考文献：

[1]马明亮.正义的妥协——协商性司法在中国的兴起[J].中外法学，2004（01）：1-18 .

[2]陈瑞华.司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论[J].法学研究，2007，29（3）：113-132.

[3]吴思远.论协商性司法的价值立场[J].当代法学，2018，32（2）：134-142。

[4]韩宏伟.智慧性生存范式：民族地区刑事和解的本土化建构——基于恢复社会正义的视角[J].思想战线，2013（2）：93-98.

[5]冉翚.论协商性司法在民族地区的适用[J].贵州民族研究，2012（4）：46-51.

[6]马连龙，马晓萍.西部民族习惯与认罪认罚从宽制度的互动研究——以藏区“董嘉哇”习惯为例[J].民间法，2021（2）：228-244.

[7]任宇宁.少数民族法律文化的传承发展与民族认同[J].贵州民族研究，2018，39（11）：21-24.

项目基金：青海民族大学创新项目基金，项目名称：民族传统法律文化与协商性司法理念的互动研究（项目编号：04M2022204）。

作者简介：郑雨（1998.01-），女，汉族，四川乐山人，硕士研究生在读，研究方向：民族法学。