环境行政公益诉讼中的代履行：问题与对策

栾志红

摘要：在环境行政公益诉讼中，人民法院认定代履行违法的主要情形是行政机关怠于履行代履行职责。对代履行不作为的判断标准，人民法院主要从是否存在法定的代履行职责与代履行是否已经履行两个方面展开。人民法院通常会支持检察机关的诉讼请求，作出确认违法判决和履行判决。人民法院对代履行的审查存在一些不足，如判断标准偏重结果、未考虑代履行有无现实可能、履行判决的内容难以确定等。要完善人民法院对代履行合法性的审查，建议从司法权与代履行中行政机关裁量权的关系入手。代履行中的行政裁量主要表现为行政机关决定是否实施、何时实施厦如何实施代履行。一方面，人民法院应保持谦抑，尊重代履行中的行政裁量权；另一方面，应建立代履行行政裁量审查标准，包括尊重和保障人权原则、承认代履行的客观不能、比例原则、程序控制和行政裁量收缩理论。

关键词：环境行政公益诉讼 代履行 怠于履行代履行职责 行政裁量

中图分类号：D925.3 文献标志码：A

一、问题的提出

根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的规定，代履行是指行政机关或第三人代替履行行政相对人的作为义务，并向义务人征收费用的强制执行。代履行的实施条件包括：（1）义务人不履行应履行的义务；（2）超过合理期限不履行；（3）经过催告程序仍不履行；（4）作为义务可以代替。但在特殊情况下，当具有立即实施的紧迫性时，行政机关也可以不经事先催告程序和不等待期限届满立即代为履行。

代履行作为一种行政间接强制执行手段，在保障人权方面具有优于直接强制执行的特点，因而在一些国家得到较为广泛的运用。在我国，环境法是较早运用该手段的领域。例如，1995年颁布的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物污染环境防治法》）第四十六条规定了危险废物代处置；1998年修正的《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第三十九条、第四十四条规定了代为补种树木。据不完全统计，我国目前已在《中华人民共和国草原法》（以下简称《草原法》）、《森林法》、《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）、《中华人民共和国放射性污染防治法》（以下简称《放射性污染防治法》）、《固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）、《中华人民共和国水土保持法》（以下简称《水土保持法》）、《中华人民共和国土壤污染防治法》（以下简称《土壤污染防治法》）、《土地复垦条例》等生态环境法律法规中规定了代履行制度。

从实践来看，代履行制度在环境法领域已经实施多年，但实施情况并不尽如人意。虽然全国有一些生态环境保护与自然资源行政机关实施代履行的案例，但总体而言，代履行这一间接行政强制执行方式很少被环境行政机关所采用。

“生态环境损害预防与救济的公益性及其对时效性的追求，决定了行政代履行在其中的适用性。”为了充分发挥代履行在保障生态环境公益中的作用，近年来，人民法院通过环境行政公益诉讼督促行政机关履行法定的代履行职责。代履行是裁量行政行为，但人民法院在督促行政机关实施代履行的过程中，到底应如何处理司法权与代履行行政裁量之间的关系呢？笔者在北大法宝数据库中以“环境”“行政公益诉讼”“代履行”作为关键词进行全文检索，截至2023年3月10日共检索到135个司法案例。剔除不相关的案例后还剩下111件案例与代履行相关。本文拟以这些案例作为分析样本，探究环境行政公益诉讼中人民法院对代履行是否合法的判断标准、人民法院对代履行违法的裁判结果，在此基础上分析代履行合法性审查面临的问题，并提出完善建议。

二、环境行政公益诉讼中代履行的合法性审查

在行政公益诉讼中，检察机关请求人民法院认定的行政机关违法情形通常有两种：即违法行使职权与不履行法定职责。在环境行政公益诉讼中，检察机关诉请法院认定代履行违法情形也包括这两个方面内容。笔者搜集的111件与代履行相关的行政诉讼案例，经分析后发现违法行使代履行职权的情形很少见，检察机关诉称“代履行违法”的理由一般是行政机关不履行法定的代履行职责（或称“怠于履行代履行职责”或“代履行不作为”）。因此，本文着重探讨的是人民法院对行政机关怠于履行代履行职责行为的审查与裁判问题。

（一）“怠于履行代履行职责”的审查标准

在搜集到的案例中，对行政机关是否存在怠于履行代履行职责的判断标准，人民法院主要从以下两个方面展开：

1.是否存在法定的代履行职责

在环境行政公益诉讼中，法定的代履行职责中的“法”一般限于明确规定了代履行职责的生态环境单行法律、法规、法律解释和《行政强制法》第五十条、第五十二条。例如，《森林法》第八十一条有关代为补种树木的规定；《固体废物污染环境防治法》第一百一十三条有关代为处置危险废物的规定；《土地复垦条例》第十八条第一款有关代为组织复垦的规定。在广东省江门市开平市人民检察院诉开平市环境保护局案中，人民法院支持检察机关的诉讼请求，援引了全国人大常委会法工委2005年对原国家环境保护总局作出的《关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见》，用以补充说明代为处置危险废物的义务人并不限于2016年修正的《固体废物污染环境防治法》第五十五条中的产生危险废物的单位，还包括危险废物的违法收集者，从而否定了被告关于“危险废物产生单位无法认定，因此不具备代履行条件”的辩护理由。

可以看出，与普通行政诉讼中的作为义务来源、行政公益诉讼中的法定职责来源相比，这里的“法”的范围比较有限。普通行政诉讼司法判决中作为义务的来源一般包括法律规范、行政规范、行政行为、行政协议和先行行为。…行政公益诉讼中的法定职权来源比传统行政法学说认为的范围更大，不仅来自法律明确规定，而且来自法律对行政机关职责规定模糊或立法上未明确规定该职责应由行政机关承担，但检察机关认为行政机关若积极作为可以挽回国家利益和社会公共利益的损失或者促成行政任务完成的情形。这里的“法”的范围之所以比较有限与《行政强制法》对行政强制执行的设定权限采取了严格的法定原则。有关。

2.代履行是否已经履行

判断代履行是否已经履行的关键在于对“不履行”的界定。从搜集到的案例来看，人民法院审查判断行政机关不履行法定的代履行职责的情形主要包括：

第一，完全不履行法定的代履行职责。例如，行政机关未按照环境单行法律法规的有关规定和《行政强制法》第五十条、第五十二条采取任何措施；未在要求或规定的期限内书面回复检察机关；既未责令义务人恢复原状也未实施代履行。

第二，未及时全面充分履行法定的代履行职责。在最高人民法院211号指导性案例铜仁市万山区人民检察院诉铜仁市万山区林业局案中，人民法院认为被告存在违法履职的理由之一是“代为补植复绿职责未正确履行”。在本案中，正确履行是指补植复绿应当就地进行、补植的树苗达到一定成活率和环境修复的目的。被告异地代为补植树木、原地补植了部分树苗但效果较差，这些行为属部分履行职责，但尚未正确、全面履行。在重庆市渝中区人民检察院诉重庆市渝中区城市管理局案中，人民法院指出被告虽然在接到检察建议后整改了部分问题，对河道垃圾进行了清理，但未全面清除河道垃圾，属不完全履行法定职责的情形，已构成不作为。在广东省江门市开平市人民检察院诉开平市环境保护局案中，人民法院认为被告虽然对涉案固体废弃物填埋场及其周边采取了一定的应急措施，但只是履行了部分职责，涉案填埋场及其周边环境未达到有效治理、修复、消除环境污染标准，不属于依法充分履职的情形。

（二）“怠于履行代履行职责”的裁判结果

环境行政公益诉讼中，人民检察机关的诉讼请求一般包括两个方面：一是请求确认行政不作为违法，二是请求法院责令行政机关履行法定的代履行职责或者监管职责。人民法院通常会支持检察机关的诉讼请求，即作出确认违法判决和履行判决。

1.确认违法

在环境行政公益诉讼中，代履行不作为违法时，人民法院一般依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条作出单独的确认违法判决，或者依照《行政诉讼法》第七十二条、第七十四条一同作出确认违法和履行判决。在北京市平谷区人民检察院诉北京市平谷区园林绿化局案中，人民法院支持了检察机关的诉讼请求，确认被告未依法强制执行责令补种树木通知书的行为违法。在潍坊市潍城区人民检察院诉潍坊市潍城区环境保护局案中，人民法院确认被告在2016年5月20日至2017年8月22日的行为属于怠于履行监管职责违法。

2.责令履行

履行判决大致可分为两类：一是责令实施代履行，二是责令履行监督管理职责。

第一，责令实施代履行判决，大致相当于有学者所说的“具体性判决”，即履行判决的内容包括代履行的期限、费用、效果等实体内容（见表1）。

第二，在大多数案件中，怠于履行代履行职责，并非独立的存在，而是依附于怠于作出或实施基础行政行为。人民法院在分析行政机关怠于履行法定职责时，不仅指出行政机关不责令义务人补种树木、恢复治理违法，而且指出其违反环境单行法和《行政强制法》第五十条、第五十二条代履行规定。此类案件中，人民法院往往并不明确要求行政机关实施代履行，而是要求行政机关作出或实施基础行政行为，或者概括地要求行政机关履行包括代履行在内的监管职责。这类判决相当于有学者所言的“原则性判决”。

三、环境行政公益诉讼中代履行合法性审查面临的问题

经过多年的发展，特别是2017年修正的《行政诉讼法》实施以来，检察机关与人民法院通过环境行政公益诉讼有效地督促行政机关履行法定的代履行职责，提高了受损生态环境修复的执行效率。但随着环境行政公益诉讼的推进，尤其是在强调人民法院要积极主动履职的能动司法的背景下，人民法院对代履行合法性的审查面临着一些问题。

（一）审查标准方面

1.偏重于结果标准

在行政公益诉讼中，行政不作为的判断标准有行为标准、结果标准与混合标准说。行为标准针对的是行政行为本身；结果标准审查的是受损的生态环境是否得以恢复；混合标准是上述两种标准的结合体，既要对行政行为本身进行审查，又要判断行为结果是否达到恢复生态环境的目标。

在搜集到的案例中，人民法院对代履行不作为的审查倾向于采取结果标准。这种做法反映出检察机关与人民法院追求代履行效率的一面。“行政执行贵在迅速。行政机关之所以要动用行政强制手段，是因为义务的不履行已对或者将对公共利益造成重大影响，所以一旦进入行政执行阶段，多半重快速、讲实效，以便有效达成行政任务。”这种做法可能导致忽视对程序问题的审查。在长阳土家族自治县人民检察院诉长阳县林业局案中，被告未对相对人进行催告就主动代为履行。在铜仁市万山区人民检察院诉铜仁市万山区林业局案、宿迁市宿城区人民检察院诉沭阳县农业委员会案中，被告均未作出基础行政行为即实施了代履行。对上述程序违法情形，人民法院也只是简单提及，未影响判决结果。另外，上述做法也可能导致忽视对其他实体性问题进行审查。例如，在认定行政机关未及时全面履行代履行职责或监管职责的案件中，代履行的实施是否符合其目的、是否符合比例原则、是否侵害公民权利等不在人民法院的主要考虑范围内。

2.未考虑代履行有无现实履行可能

在普通行政诉讼中，对行政不作为构成要件的把握，人民法院已形成了三重判断基准，即作为义务源自何处、有无现实作为可能，以及是否已经作为。其中，是否构成行政不作为的一个重要判断标准是行政机关在具体案件中是否有作为的现实可能性。关于行政机关是否有作为的现实可能性，必须结合个案，对法律规定、公众期待、行政执法能力、客观条件等相关因素进行综合考量，在此基础上作出合乎个案的判断。

在搜集到的案例中，对行政机关是否存在怠于实施代履行的判断，人民法院常常聚焦于“是否具有法定的代履行职责、履行职责是否及时全面充分”两个方面，忽略了对“代履行有无现实可能”的考量。

例如，义务人的履行能力、天气、季节等因素一般不包含在现实作为可能性中，但这些因素恰恰是许多案件中行政机关与检察机关、人民法院之间意见分歧的焦点。被告行政机关的辩护理由一般为，义务人缺乏履行能力、代履行费用难以筹措、天气状况不允许、季节不适宜是阻碍代履行实施的相关因素。但检察机关与人民法院则强调行政机关必须代履行，未将以上因素纳入司法机关审查范畴内。在宿迁市宿城区人民检察院诉沭阳县农业委员会案中，第三人仲某某述称，其生活困难，且正在服刑，即使被告沭阳农业委员会要求其补种树木或者承担补种树木费用，其也无力履行或者承担。但检察机关的诉讼请求和人民法院的裁判均未考虑这项因素。在枣庄市峄城区人民检察院诉枣庄市自然资源和规划局案中，被告枣庄市自然资源和规划局辩称，义务人郭某某因身体原因无履行能力，根据相关法律法规，检察机关认为被告应承担且没有承担代履行复垦义务，忽视了被告代复垦的前提条件是“土地复垦义务人缴纳了土地复垦费”的法律规定。土地复垦义务人不缴纳土地复垦费，代履行工作就是“巧妇难为无米之炊”。但检察机关仍然请求人民法院判令行政机关代为履行恢复治理职责，并得到了人民法院的支持。

（二）司法判决方面——难以确定履行判决的内容

司法判决上面临的主要挑战是难以确定履行判决的内容。“履行判决中最为关键的问题就是法院应当如何确定行政机关履行职责的内容。”一方面，司法判决的功能是有限的，人民法院原则上不能代替行政机关作出行政行为；另一方面，持续受损的生态环境公益期待明确的救济方式。因此，如何界定司法权介入行政权的程度是一个挑战。

代履行是裁量行政行为，依据法律法规，行政机关对如何实施代履行通常具有较大的裁量空间。在前述的“责令实施代履行判决”中，人民法院不仅责令行政机关实施代履行，而且有时还对代履行的期限、方式或费用提出确切的要求（见前述表1）。这类判决虽然对行政相对人具有明确的指引性，但可能因缺少明确的法律规范依据而缺乏科学性和有效性，从而侵犯代履行中行政机关的裁量权。在前述的“责令实施监管职责判决”中，人民法院仅笼统地责令行政机关履行监管职责，这种做法尊重了行政机关的裁量权，但由于内容不够具体、详细，有“留给行政机关过多的履行余地”的嫌疑，最终能否实现监督依法行政和保护生态环境公益的客观诉讼目的不无疑问。

四、优化路径：代履行中的行政裁量及其司法控制

作为一项具有中国特色、新兴的司法制度，环境行政公益诉讼在建立和发展过程中还有许多问题需要解决，尤其是法律规范依据供应不足，前述“偏重结果标准、未考虑代履行有无现实履行可能”等问题均与此相关。正如有学者所言，“如果法律中有漏洞，就会造成一些执法不公的情况。”从长远来看，完善立法、加强法规律范建设是推动环境行政公益诉讼发展的根本之道。

就代履行而言，即使法律规范对其做出了较为详尽的规定，行政机关仍享有较大的行政裁量空间。环境行政公益诉讼中人民法院对代履行合法性的审查，实际上是对代履行中行政机关裁量权的审查。在大陆法系国家和地区，以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准，可以将行政行为划分为羁束行政行为和裁量行政行为。代履行属于裁量行政行为。在德国，若没有专门法律规定，一般执行机关可以自行决定是否采取强制手段、选择何种强制手段。该行政裁量原则也适用于对强制手段的重复、升级与转换。在韩国，“代执行被认为是裁量处分，行政代执行法也规定行政厅‘可以进行代执行。所以，在满足代执行的要件时，行政厅可以对是否代执行进行裁量判断”。在日本，代执行的制度架构赋予行政厅较大的裁量权，代执行并不是行政厅的义务。即使满足了限制要件，“实际上也并不一定实施代执行。是否实施代执行，属于行政厅的裁量权范畴”。综上所述，笔者认为，应对环境行政公益诉讼中代履行合法性审查面临的挑战，关键在于确定代履行中的行政裁量，以及建立代履行行政裁量的审查标准。

（一）代履行中的行政裁量

“行政机关是否享有裁量权，原则上须从法律规定的内容及其立法意旨予以探求。”根据《行政强制法》和环境单行法的相关规定，代履行中的行政裁量主要表现在以下方面。

1.是否实施代履行

《行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出行政决定要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物，障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。以上法律条文中的“可以”一词，赋予了行政机关根据个案情况在“实施”与“不实施”代履行两者之间进行选择的权力。需要注意的是，环境单行法对是否实施代履行的表述与前述《行政强制法》的规定有所不同（见表2）。

由上可知，有些环境单行法明示行政机关“可以”代履行，但其他的环境单行法规范中没有使用“可以”一词。在后一种情况下，行政机关是否享有根据个案具体情况决定是否实施代履行的裁量权？有的学者认为，基于体系解释的方法，当法律规范中没有“可以”一词时，应解释为“必须”。理由是立法者若要给行政机关留有裁量空间，应当以明示方式来表达。有的学者将这种法律规定理解为“应当”代履行。在笔者看来，尽管一些法律法规条文中没有出现“可以”一词，但这种情况是否表示行政机关完全没有裁量空间有待商榷。代履行的实施是以确保行政法上义务得到实现为目的，且向义务人征收费用。实践中，义务人的履行能力、天气、季节等因素都可能阻碍代履行的实施，尤其是义务人的履行能力。具体情形比较复杂：有的是义务人仍然存在且有履行能力；有的是义务人的主体资格已经消失；有的是义务人明显缺乏履行能力。究竟哪一种情形适用代履行可以达到义务履行的目的，仍需行政机关视个案实情而定。

2.如何实施代履行

无论是《行政强制法》还是环境单行法律法规，对何时实施、如何实施代履行均未作出具体规定，对此行政机关拥有广泛的裁量空间。

（1）是自己代履行还是委托第三人代履行。我国《行政强制法》第五十条规定，代履行主体可以是行政机关，也可以是第三人。因此，除了个别环境单行法律法规明确规定由行政机关指定第三人履行，“对于这两者如何选择，由行政机关裁量决定”。

（2）何时实施代履行。日本学者盐野宏指出，关于代执行，“一旦满足了法律上的要件，在行政厅方面便产生了代执行的权限。该权限应该在何时、如何行使的问题，属于行政厅的（效果）裁量”。根据我国《行政强制法》第五十条规定，只有义务人逾期不履行其应履行的义务，经催告仍不履行，才可能启动代履行程序。这里“逾期”“催告”均与期限有关，合理的期限是多久？法律对此没有作出明确规定，需要行政机关裁量。

（3）实施代履行的具体内容、方法。当行政机关决定对法律法规规定或基础行政行为确定的义务实施代履行，就必须对代履行的具体内容、方法进行裁量。目前，我国生态环境法律法规中作为代履行执行基础之作为义务主要包括处置危险废物、恢复植被和林业生产条件、补种树木、限期治理、消除污染等。以《森林法》第八十一条规定的恢复植被和林业生产条件、树木补种为例：恢复植被的标准为何？补种树木的树种、时间为何？是原地补种还是异地补种？对这些内容，《森林法》及其实施条例给行政机关留有广泛的裁量空间。

（二）代履行行政裁量的司法控制

完善人民法院对代履行合法性的审查，应从司法权与代履行中行政机关裁量权的关系人手。一方面，人民法院应保持谦抑，不得取代行政裁量；另一方面，应建立明确的代履行行政裁量审查标准。

1.尊重代履行中的行政裁量权

从日本、韩国的经验来看，对代履行中的行政裁量权，法院一般给予尊重，不允许针对代履行不作为提起课予义务诉讼。在日本，“是否能够提起请求行政厅行使代执行权限的诉讼，即提起作为无名抗告诉讼的赋课义务诉讼的问题，判例认为是不能允许的。这主要表现出对行政厅或者行政机关裁量权的尊重”。在韩国，当行政厅“决定不进行代执行时，即使由此引发的对权利、利益的侵害，原则上相对人不能以该不作为违法为由，提出义务履行争讼或损害赔偿”。

笔者认为，考虑到我国行政机关在保障国家利益和社会公共利益方面的部分缺位、生态环境公益受损严重、许多情况下受损的生态环境公益与被侵害的个人权益结合在一起的现实，人民法院在审查代履行不作为时发挥一定的能动作用具有正当性和必要性。不过，行政公益诉讼是行政诉讼体系中的一部分，该制度的建立和完善不能脱离法律明确规定的诉讼规则，尤其应当符合宪法的要求，不能忽视对人权的保障。

首先，行政裁量问题并非只是法律概念的具体化与解释方法的运用，而是涉及权力分立的宪法课题。2018年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）修正案将“生态文明建设”的职权主要赋予国务院，这项规定表明，“在生态保护国家目标的规定基础上，明确主要由国务院承担推进生态文明建设的职责”。人民法院在监督行政机关依法实施代履行方面，应遵循《宪法》要求。若行政机关接到检察建议后，积极履行职责，仅因为义务人的履行能力、天气、季节等因素导致代履行的结果不能实现，此时若人民法院支持检察机关的诉讼请求要求行政机关必须代履行，这种做法是否符合《宪法》上权力划分的理念值得思考。

其次，环境问题具有高度的科技背景，这一特征使得基础行政行为的内容可能含有较强的科技因素。例如，关于公害防止设施的设置需要专门技术等情形。如果作为义务要求高度的、专门的技术，根据具体个案，该行为可能不适宜作为代履行的对象；或虽然可以作为代履行的对象，但从技术上来说，其实现方式不是客观单一的，可能有两种以上的履行方法可供选择。“在这种场合下，行政机关强制事业者做这种具体单一的选择是否可能，它是否会构成对企业经营权的不正当干涉，这些危险不是不存在。”在这种情况下，面对代履行不作为，若人民法院支持检察机关责令行政机关必须实施代履行的诉讼请求，不仅可能无法实现代履行制度的实效，而且可能面临违反人权保障的风险。

需要提及的是，与普通行政诉讼相比，环境行政公益诉讼中的代履行的显著特征是检察机关的介入。检察机关要对代履行合法性进行审查，就审查结果提出诉前检察建议或启动环境行政公益诉讼，然后由人民法院对该行政机关是否依法履行代履行职责进一步审查。对我国行政公益诉讼中检察机关与行政机关裁量权的关系，学界有两种不同的观点。有的学者指出，在行政公益诉讼中，检察机关介入行政裁量是必然的、具有正当性，行政公益诉讼制度为检察权介入行政裁量权并加强对其监督提供了契机。另有学者认为，检察机关与人民法院一样，不得替代行使行政裁量。笔者倾向于后一种观点，在代履行中，检察机关应当尊重行政机关首次性判断权，原则上不能代替行政机关作出代履行决定。

2.建立代履行行政裁量审查标准

（1）尊重和保障人权原则

“尊重和保障人权原则，既是宪法的基本原则，也是行政法的基本原则。”我国《宪法》第三十三条第三款规定国家尊重和保障人权。德国学者认为，基本权利保护原则是法治国家原则的最重要的方面，基本权利同时也是其他宪法原则的基础。在行政法领域，尊重和保障人权原则要求行政机关在行使职权时，应充分尊重行政相对人的人格，切实保障公民的各项基本自由，注重保护公民的财产权，不得侵犯公民的政治权利。

代履行作为一种行政强制手段带有强制的性质，人民法院在判断行政机关是否履行了法定的代履行职责时，不能忽视对义务人基本人权的保障。例如，代履行的实施应经过催告、决定和执行的阶段性程序。其中，催告程序不仅体现了行政强制执行“尽量发挥心理强制”的指导思想，还能够使义务人提前有所准备，以保护自己的权益，因此，在整个行政强制执行程序中居于核心的地位。在个案中，有的行政机关未对义务人进行催告即实施代履行，这种程序违法行为是对义务人权利的侵害。基于尊重与保障人权原则，建议人民法院认定该行为违反法定程序，适用撤销判决或重新作出行政行为。

（2）承认代履行的客观不能

如前所述，我国环境行政公益诉讼中代履行合法性审查面临的一个问题是法院忽略了对代履行有无现实作为可能的考量，尤其是代履行费用收取的可能性。实践中，代履行的对象不仅包括可监测、可量化的清运垃圾、植树造林，还包括难以通过监测技术量化的恢复植被、恢复生产条件、修复土壤等。后者往往需要漫长的时间，耗资较大，常超出了义务人的支付能力。另外，在一些案件中，义务人之所以盗伐树木，本就因为生活困难，更遑论承担代履行费用。以上情况对行政机关而言，构成代履行费用收取的客观不能。

针对代履行费用收取难的问题，目前实践中的解决办法是由公共财政负担代履行费用。这种做法实际上将代履行费用转嫁给了社会，既违反了公共负担平等原则，违反了环境法上“损害者担责”原则，也不符合代履行的本质。与直接强制相比，代履行的一个明显特征是由义务人承担费用。代履行达到目的也是以执行相对人支付代执行费用为标准。关于义务人承担费用的法理，德国传统上认为，若属于代履行制度才会有费用的征收。但后来发展起来的理论认为，这种看法过于强调形式，而不重视实质。从实质上看，代履行的目的在于义务的履行，但就实现义务的状态而言，无论是由义务人履行还是后来由行政机关或行政机关指定的第三人代为履行这项义务都会产生履行费用。我国学者亦指出，行政权运行的物质基础是税收。但如果违法行为“完全归咎于义务人的过错，就不能用全体纳税人的钱埋单，要用代履行，向义务人征收费用”。

人民法院对代履行合法性的审查，有必要回归代履行的本质，承认代履行的客观不能。德国的做法或许会带来启示。在德国，义务人无力支付代执行费用属于法定的代执行难以实行的情形。此时会产生强制执行方式的转换，即对可代替的作为义务，转换为通过强制金的方式予以强制执行。例如，对无家可归者在河边修建的可能倒塌的木屋发出拆除命令，若直接实施代执行则义务人难以承受高昂的费用，因而以少量的强制金要求义务人自行拆除更为适宜。我国法律尚未构建起行政强制执行方式转换制度，但实践中已经发展起来以劳代偿等其他执行方式。当义务人确实无力支付代履行费用，人民法院应认定代履行无现实履行可能，转而要求行政机关采取其他措施以实现生态环境公益保护目标。例如，在修复生态环境的同时责令义务人以劳代偿。

（3）比例原则

行政强制执行属于干预行政，对公民权益影响很大。为保障公民合法权益和制约行政强制执行行为，通常来说法律都会要求适用比例原则。《行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。因此，行政强制执行是否合乎比例是判断其是否合法的重要标准。

代履行也适用比例原则。有学者指出，代履行的比例问题主要表现在其后果已经或将造成环境污染、破坏自然资源，以及需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物。此外，还应强调以下两个方面要求：

一是，代履行的选择应合乎比例。比例原则的核心内容是最小损害，即行政机关为实现行政目的，在有多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人最小损害的手段、方法和途径。在日本，《行政代执行法》第二条规定代执行的实施有三个条件：存在义务的不履行；通过其他手段确保履行有困难；若放任该不履行，被认为严重违反公共利益。其中，“通过其他手段确保履行有困难”中的“其他手段”通常认为包括行政指导等法外的手段，这里就有比例原则的适用。例如，若通过行政指导可以轻易使相对人履行义务的话，则不得实施代执行。我国《行政强制法》第五条规定“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”，这是最小损害原则的最好体现。换言之，比例原则的意义在于，行政机关可以先于代履行优先考虑对行政相对人损害更小的非权力性手段。

二是，限期治理的“期限”应合乎比例。“期限”一词在代履行中有着特殊意义。代履行实施的前提是，经过催告程序和超过合理期限，行政相对人仍不履行义务。合理的期限是多久？若期限过长则可能导致生态环境公益受损；若期限过短则可能对行政相对人权益保障不利。因此，催告所定的限期，应考虑义务人的状况，以及义务人有足够的时间来履行义务，应合乎比例原则。

（4）程序控制

法律程序是控制行政裁量的重要手段。由于环境问题涉及复杂的科技背景与广泛的利益冲突，人民法院对实体性问题的审查可能面临着诸多难题，特别是人民法院难以确定履行判决的内容。在这种情形下，通过对代履行的程序控制，法院判断起来相对更加容易。

程序包括法定程序和正当程序。前者是指法律、法规、规章明确规定的程序，若行政规定不与法律、法规和行政规章相抵触，它规定的行政程序通常也被作为法定程序对待；后者是指在没有法定程序的情况下，行政机关行使行政权必须遵守的一种最低限度的程序正义要求。代履行的法定程序如《行政强制法》第五十一条规定的催告程序。代履行的正当程序以公众参与最为典型，“公众”应包括利害关系人、其他行政机关、专业人士等。例如，限期治理的期限应当以义务得以实现为原则，确定期限过程中应当视需要与利害关系人如排污企业、受污染影响的地方居民进行协商。生态环境行政监管属于综合统一监管模式，统一监管部门与分管部门的监管职责存在交叉或者重叠的情形。代履行方案的制定往往牵涉多个部门，有关的行政机关应当有途径对方案进行质疑并提出意见。代履行过程中涉及生态修复、土地复垦等专业技术性问题，行政机关在判断过程中应当有政府部门以外的专业人士参与。所以，听取意见程序的设置对代履行具有重要价值。但目前法律法规未对听取意见程序作出规定，对此人民法院应当以正当程序的要求作为依据，审查与认定代履行是否符合法律规定。

（5）行政裁量收缩

行政机关尽管原则上享有是否实施、如何实施代履行的裁量权，但在一定条件下，其裁量的范围会缩小，行政机关必须作出行政裁量决定，只有作出实施代履行决定的唯一选择，即谓“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”。但问题的关键是，在何种条件下能够适用行政裁量收缩论。韩国学者认为，“在放任不履行义务会对生命、身体造成重大侵害的这种例外情形，根据具体事由，对是否进行代执行的裁量权，会收缩成为必须进行代执行的义务。”这是针对普通行政诉讼而言的。在环境行政公益诉讼中，为实现监督行政权和保护生态环境公益的目标，当行政机关不履行法定的代履行职责，会对公众的生命、健康或重大生态环境公益造成损害时，代履行行政裁量必须收缩，否则构成违法。

五、结语

行政公益诉讼是根植于中国本土实践、回应中国现实需求的独特制度。一方面，应努力构建符合客观诉讼目的新的诉讼规则，达成保护公共利益的目标；另一方面，作为行政诉讼体系的一部分，必须以行政法基本理论为指导。环境行政公益诉讼中的代履行是值得探讨的新领域。代履行是一种行政强制执行方式，它本身不创设新的义务，只是确保行政法上义务实现的手段。从权力监督的角度来看，重点应当置于对包括代履行在内的行政强制执行内容与基础行政行为进而与该行政行为的作出所依据的法规范之间的一致性上。代履行也是裁量行政行为，人民法院对代履行进行合法性审查，关键点在于处理好司法权与代履行中行政裁量的关系。

（责任编辑：李文军）