我国宪法上通信自由和通信秘密保护条款的内涵重释

赵涵

摘要：我国《监狱法》第47条关于监狱检查以及扣留罪犯信件的规定，从外观上看似乎与《宪法》第40条的表述不符，且在实践中诸如“法院调取通话记录”情形中的合宪性问题亦引起了学界广泛热议，学者们结合各种理论学说针对《宪法》第40条或一般性法律条文提出了修改建议或各种解释进路，却忽视了法律条文本身的独立价值（即论证性商谈）与具体场景中所适用条文的选择（即运用性商谈）之间的差异。“交警查手机”“法院调取通话记录”，以及《监狱法》第47条对罪犯通信权的限制性规定这三大实例虽然都有着各自问题的特殊性，但亦有着逻辑上的共性，即首先需要认识到加重的法律保留即“限制的限制”在具体场景中并非完全缺乏限制，进而才能在务文的具体适用中探寻出一个合适的对加重的法律保留加以限制的解释方案。如，就《监狱法》第47条的合宪性问题而言，应将对条文制定目的，以及时该条文与基本权利条款之间的实质关系（而未必是严格的逻辑关系）的分析相结合。

关键词：通信自由和通信秘密 加重的法律保留 交警查手机 法院调取通话记录 《监狱法》第47条

中图分类号：A90 文献标志码：A

一、问题的提出

随着技术的迅猛发展，各种新兴通信方式改变了过去以书信为主的通信传统，学界关于数字时代通信自由和通信秘密的认定与保护问题的探讨也在持续进行。张翔、秦小建、杜强强、王锴等几位教授关于新时代通信（权）的内涵与外延之争曾引发学界的广泛关注，而在这一问题上尤以“交警查手机”“法院调取通话记录”、《中华人民共和国监狱法》（以下简称《监狱法》）第47条关于限制罪犯通信权的规定为重点讨论对象。具体而言，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第40条是对公民通信自由和通信秘密的保护条款，原则上中华人民共和国的公民实现自己的通信自由，以及由此产生的通信秘密不受任何组织和个人的干涉，而只有一个例外：必须是由公安机关或者检察机关而非除此以外的任何公权力机关或其他组织，必须是出于维护国家安全或追查刑事犯罪的需要，还必须是在法律规定的程序之下对通信进行检查，才能对公民的通信自由和通信秘密进行干预，即该《宪法》条文从主体、目的和程序等方面对通信自由和通信秘密的干预行为进行了严格而明确的限制。这也就意味着即便是《宪法》第51条这样概括性的限制条款亦不能成为随意侵犯通信自由和通信秘密的正当性依据，学界普遍将《宪法》第40条认定为加重的法律保留，即宪法赋予公权力机关对基本权利作出限制的权力亦是有限制或有条件的，俗称“限制之限制”。但具体到相关现实情形中，问题便复杂起来，而并不纯粹是一个“限制公权力侵犯私人领域”的问题，还会出现“限制之外尚有限制可能性”即“限制的限制的限制”的问题。

从常理来看，在“法院调取通话记录”“交警查手机”等常见情形中显然存在公民个人的隐私权、个人信息权益等私法益与社会治安秩序、公共安全等公法益之间的权衡。当然，防止执法或司法人员滥用职权的初衷是好的，但倘若基于《宪法》第40条这一“限制的限制”的规定，在交通安全事故成因和责任认定、查处微信造谣或淫秽物品传播等具体情形中彻底否定交警部门和人民法院检查公民通信内容的权力，又不符合广大社会公众对执法、司法机关行使公共管理职能的基本需求和期望，颇具对行政执法或司法审判的刁难意味。这类对通话记录、通信记录等通信信息进行调取、复制的行为是否构成对《宪法》上通信自由和通信秘密的侵犯，也并非可以一概而论。首先，由于传统意义上的“通信”与数字时代“通信”之间的差异，这些新兴“通信”形式是否有可能、有必要被解释进传统通信权的范围，由此落入《宪法》的保护范围进而论证有被公权力过当干预或侵犯的危险？在此基础上，即便符合“通信”的释义，上述情形所可能侵犯的权益与《宪法》第40条通信自由和通信秘密保护条款所保护的法益是否完全一致？譬如，《监狱法》第47条从字面上明确了罪犯与他人通信的方式是“来往信件”，对罪犯通信权的限制似乎更为契合《宪法》上通信自由和通信秘密保护条款所防御的“症结”，但据此便对这一条文本身是否就“侵犯”罪犯的通信自由与通信秘密加以论定，恐怕又显鲁莽，也不近常理。再譬如，在人民法院调取通话记录的问题上，即便通话记录能够被解释进通信自由和通信秘密的范围，但在具体场景中通话记录本身可能并不属于“调查取证权”所包含的内容。

在学理层面，“交警查手机”“法院调取通话记录”和《监狱法》第47条关于罪犯通信权的限制这三个涉及立法或执法的例子均受到了基本权利限制“三阶层”审查框架的拷问；但在实践层面，“交警查手機”这一执法案例所依据的地方性法规已被修改，而后两者所依据的法律条文依然有效，却也面临着同样的质疑或存在解释上的空白：在就湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出如何理解《宪法》第40条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第65条（现行《民事诉讼法》第70条）、《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第66条（现行《电信条例》第65条）的意见作出的回复（法工办复字[2004]3号交换意见）中，全国人大常委会法工委对移动用户通信资料中的通话详单属于《宪法》保护的通信秘密范畴这一点给予了认可，“人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第65条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利”。至于对涉及公民通信的调查取证如何进行方为“符合宪法的上述规定”，进一步的有权解释尚付阙如。而在该答复发布之后，人民法院与通信企业就通信调查权的争执便呈现出“屡犯屡罚、屡罚屡犯”的场景，有法官便以《民事诉讼法》不违宪、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，以及法工委办公室不是宪法解释的主体等为由，论证了人民法院在诉讼中对相关电信资料行使调查权的正当性。相关学者也在尝试结合具体场景将调取和查阅、复制通话记录的行为排除出《宪法》第40条所称的“通信检查”的解释思路，譬如，认为人民法院或交警向通信公司调取的通信记录只为证明当事人通信事实的存在与时间，不涉及通信内容便不构成《宪法》第40条所限制的“通信检查”；再譬如，以“查阅复制通信记录在何处进行”为判断标准，对在通信服务商处查阅复制（可能对通信自由和通信秘密构成侵犯）与在当事人所持、掌控的设备上查阅复制（不涉及通信自由和通信秘密）两种情形作出区分。而《监狱法》第47条虽不像上述“交警查手机”的地方性法规一般被修改，却也远不如《民事诉讼法》第70条这般“幸运”，目前理论界不乏修改法律的呼声，三个实例相较而言，《监狱法》与《民事诉讼法》这样的法律似乎是吃了效力优位性的“红利”，但更深层次的问题，即如何论证和应用“限制的限制的限制”的问题却仍需解决，否则，上述“法律不违宪一法院调取通话记录不违宪”这种类似“存在即合理”的论证，较之于地方性法规或其他规范性文件的轻易被纠正便有了“双标”之嫌。

二、对通信自由和通信秘密“限制的限制”理论的反思

“限制的限制的限制”之所以会发生，根源依然是公权力介入私人领域之限度这个老生常谈的问题，若是个体的某项基本权利的行使影响了“权利的相互性”的实现，那么公权力的限制就必须出场，为防止公权力的限制超出限度，一些基本权利条款便会强制对公权力的限制作出限制。但在具体实践中，当公权力因“限制的限制”而起不到应有的作用时，这种“限制的限制”便极有可能损害其他社会主体的利益，此时无论是“国家尊重和保障人权”这一人权条款还是“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”这一人格尊严受到绝对保护的条款的作用将更加显现，即便公权力所限制的人权或基本权利主体倾向于适用“限制的限制”条款来继续保护自己的基本权利和自由，公权力也必须保有一定的可能性来减弱限制自己行使公共管理职权的程度，恢复应有的社会秩序。“对公民而言，其自然倾向于适用限制较小、保护较强的通信权；对于国家机关和社会组织而言，基于秩序考虑，它们倾向于适用对其约束较小但对公民限制较大的其他权利规范，以方便其采取措施。”不难想见，在具体的案例中，国家机关会倾向于适用或期待人民法院适用宪法和法律中的授权性条款，而作为公民的某一个体则会适用或要求人民法院适用特定的基本权利条款，进而形成“公说公有理，婆说婆有理”的局面。在一些国家机关基于保障更广泛或弱势一方私主体的目的而与某一个体对峙的局面中，人民法院就更不能够仅以“本质化的自由主义”来剥夺其他公民的权利与自由，譬如，因为交警无权查阅当事人通话记录而错误认定某一起交通事故的责任，或是人民法院作出了错误的判决，使无过错一方蒙受损失，因此在个案的法律适用中也必须对“限制的限制”进行适当限制。

基于此，倘若在所有具体场景中都一刀切地适用《宪法》第40条的加重的法律保留，就会使得公民通信权成为一座“权利孤岛”，并可能导致放纵违法行为、营造法外空间等问题。既然如此，就更不应当仅凭个人好恶对公权力或公民的一方“慷慨”倾斜。要而言之，虽然笔者并不否认“要防止公权力侵犯私主体的权利，就要靠基本权利的条款来保护”，但某一基本权利条款最终是否能够被用于支持所主张它的那一方，这又是另一码事。反过来说，即便肯定“法院调取通话记录”“交警查手机”行为的合宪性，也绝不意味着基本权利条款就要被架空。正如陈鹏副教授所指出的，“并非所有立法都能够正向地促进基本权利的实现”。

反对对加重的法律保留进行一刀切式的适用并不意味着《宪法》中的条文本身存在瑕疵或是部门法中的某些条文已然超越了《宪法》的规定。从法解释学的角度看，《宪法》的条文之间、《宪法》条文与部门法条文之间本不应发生字面意义上的冲突，因为《宪法》的权威性及语言文字天然的局限性都会促使立法者、司法者或学者不断地结合实际问题对《宪法》加以解释；从法社会学的角度看，法律规范是现代社会一个能够自治的子系统，其主要作用在于提供一种稳定的社会期待，而《宪法》在现代风险社会中也正是发挥了这种“稳预期”的功能，也因此仅仅因为一些具体实例中规范解释和援引上的冲突便动辄言修宪或认定某一法律违宪的思维是欠妥的。在把握通信自由与通信秘密保护条款中加重的法律保留这一问题上亦是如此：虽然实践中“交警查手机”“法官调取通话记录”等问题引起了学界对《宪法》第40条与相关部门法条文之间的关系的重视，以及对“限制之外再无其他限制”之困局的探索，但这些部门法本身却并非作为“限制的限制”的“例外”在发挥作用，而首先是基于其所保护的独特法益或法秩序而存在的。正如哈贝马斯关于“论证性商谈”与“运用性商谈”的划分，立法中的论证性商谈是各种平等参与的利益主体融合实用性、伦理政治性与道德性问题来对某些共同体的价值偏好或共同善加以证立的过程，而司法中的运用性商谈只是关涉如何将论证性商谈所产生的“那些已被预设为有效的规范”适用于具体情境。因此，若要探寻具体实践中“限制的限制”条款是否也隐含某种例外，不应基于《宪法》条文之间或《宪法》条文与部门法条文之间存在冲突的预设来对原有条文进行穿凿附会的扩大解释，而是应当从相关立法中找出已被预设、普遍有效的规范中的价值和原旨，进而在具体规范的适用上作出选择，以论证性商谈来指导运用性商谈。德国联邦宪法法院的“吕特案”判决便对这两种商谈之间的区分作出了很好的诠释。

著名的“吕特案”涉及了客观价值秩序理论（objektive Wertordnung）、基本权利的第三人效力理论（Drittwirkung der Grundrechte）、基本权利与私法的利益平衡理论等重大理论问题，这些学说理论大多指向了一个虽与案情紧密联系但具有独立意义的前提性问题，即一般性法律条文本身的合宪性，也即论证性商谈这一环节。其中，客观价值秩序理论和“辐射效力”（Ausstrahlungswirkung）的出发点和落脚点皆在于基本权利条款对私法的限制性规定的约束。基本权利的第三人效力理论中的“直接效力说”与“间接效力说”之争的实质在于基本权利对私法的影响“如何产生以及产生何种影响”——但在基本权利能够对私法产生影响或者说言论自由等基本权利可以通过“辐射效力”进入私法领域这一问题上是毋庸置疑的。德国宪法法院著名的“相互影响说”（Wechselwirkung zwischen Freiheitsrecht und semnen Schranken， Wechselwirkungzwischen Gmndrecht und allgemeinem Gesetz）所揭示的也是基本权利与私法的“交互作用”（Wechselw-irkung）。上述理论从立法层面揭示了基本权利条款与一般性法律的双向限制关系，在“吕特案”的语境下，《德国基本法》第5条第1款的言论自由是基本权利，但该款还受到同一条文第2款“一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定”的限制，这两层意思并不矛盾。“吕特案”主要涉及的一般性法律就是《德国民法典》第826条关于私主体施加侵害行为的规定，由此可以推出《德国基本法》第5条第1款会受到《德国民法典》第826条之限制。但这一结论本身如同上述“辐射效力”“交互作用”等理论一样，并不能说明任何实质问题，因为基本权利适用范围或作用程度的大小，以及法院最终支持主张基本权利一方还是私法益一方，都需要法官在个案中进行利益的衡量；虽然不能直接据此得出一份合宪的判决，但毋庸置疑的一点在于，基本权利条款与私法之间的关系是本案的前提性问题。

最终，德国联邦宪法法院在“吕特案”中主张言论自由是“第一位的人权”，而维特·哈兰所主张受到侵害的私权利并不高于言论自由，故应服从言论自由。应注意的是，“第一位的人权”在本案中更多地体现为一种价值判断，并不是一种“言论自由在一切情况下都会受到无条件的绝对保护”的事实判断。《德国基本法》第5条第1款表明了言论自由的受保护程度，这是一项基本权利，而“吕特案”的政治背景以及言论自由受到极强保护的传统，加之其他推动德国联邦宪法法院作出撤销汉堡法院禁止令以充分维护吕特言论自由之判决产生的因素均只是法院在这一具体个案中的利益衡量，并不意味在其他情形中法院也必然会支持主张言论自由的一方。德国联邦宪法法院的一项原则性考虑在于，“如果言论自由侵害了他人的某一项受法律保护的利益，且被侵害的法益位阶高于言论自由，则言论自由应服从被侵害的法益；反之，则言论自由在法律上不构成对他人法益的侵害”。简言之，按照《德国基本法》第5条第2款的法律保留规定，其他私法益相对于言论自由被法院优先考虑的情形是完全有可能存在的，但前提是必须在个案中其法益的位阶高于言论自由，而孰高孰低的判断权自然属于法院：德国联邦宪法法院结合全案事实考察吕特行为的动机后发现，其抵制哈兰的言论之动机显然在于维护公共利益而非私人之间的竞争，这一点本身就倾向于将言论自由的位阶置于其他私法益之上。德国联邦宪法法院经过上述利益衡量，判决吕特的言论自由以绝对的优势优先于哈兰及电影公司所主张的私法益。

这一判决将重点放在了吕特的动机及其言论可能给德国带来的国家和社会利益上，因而《德国基本法》第5条第1款被第2款限制的可能性便不复存在。但可以想见，倘若换一种情形，譬如，公民A故意捏造事实对公民B实施诽谤行为且造成了严重后果——如财产损失、工作的丢失或人格权被侵害，那么“第一位的人权”在此时就很可能不再保护造谣中伤者，这与《德国基本法》第5条的本意并不冲突。从另一个角度而言，即便法院过度考量了吕特维护公共利益的动机，也并非滥用了自由裁量权，因为正如《德国基本法》第5条第2款的限制仅是在立法层面上陈述一种规律或可能性，所谓的“公共利益高于个人利益”“舍小我，成大我”的思维也仅仅是一种价值判断或普遍的道德观和行为准则，这并不是说任何具体的情形下个人的利益都将被抛弃。但不可否认的是，“平等原则仅在个人之间形成平等，而不是个人与社会间形成平等”，吕特的言论自由之所以获得支持本就不可忽略社会公共利益因素的加持。正如霍姆斯所言，“法律规则一直是、而且应当以普遍接受的道德为基础”。

尽管在德国言论自由普遍地呈现出“第一位”的属性，但在具体案例之中，某些一般法的条文亦可能构成一种例外，但这也并不意味着一般性法律的某些条文天然地构成对基本权利的限制，或者认为“‘一般性法律对于基本权利的限制总是合理的”。因此，德国联邦宪法法院适用言论自由保护条款而非适用《德国民法典》第826条所作出的具体判决，并不能反推《德国民法典》第826条本身构成了言论自由保障条款的例外，更没有必要进一步对《德国基本法》第5条第1款进行一种“例外的例外”的构建，因为在立法已经预设特定价值的论证性商谈之外，具体论证性商谈过程中的条文选择与适用亦可能形成一种“例外”。但这种例外正如我国宪法上通信自由与通信秘密加重的法律保留条款在设置之初所不能预见到的一样，现实情形中具体部门法的条文亦可对强制性的“限制的限制”形成一种相对的“限制”。具体到我国，《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这便指引了一条在个案中以运用性的商谈来践行论证性商谈中所要实现的正义价值的途径，而法律适用者作为由“客观价值秩序”所直接约束的公权力主体也有义务将具体部门法规范作出合乎宪法基本精神的解释。当然，也有学者认为，我国《宪法》第二章中部分基本权利条款的加重法律保留将排除《宪法》第51条的适用。本文认为，将两者视为一般法与特别法的关系也未尝不可，在这一意义上，对基本权利“限制的限制”的限制也即是基本权利所可能受到的限制的一种具体情形。

三、“法院调取通话记录”何以不违背“限制的限制”

之所以从“吕特案”切人对我国“法院调取通话记录”等现实情形的思考，正是因为如果要理解此类情形中公权机关与私主体冲突的形成根源，以及《宪法》文本或一般性法律的条文究竟是否存在缺陷等问题，论证性商谈（条文合宪性）与运用性商谈（条文适用合宪性）之区分亦是必要的。不同之处在于，一方面在于“吕特案”中的双方主体均为私主体，或者是一方私主体与支持了另一方私法益的汉堡地方法院，但“法院调取通话记录”的冲突双方在于公权机关与私主体；另一方面，就冲突双方所主张的条文依据而言，“吕特案”双方各自依据的法条主要是基本权利条款与私法益规范，“法院调取通话记录”冲突双方各自的法律依据分别为公民的基本权利保护条款与公权机关被授予相应权力的条文，也即“权利”与“权力”之间的冲突，但上述不同点并不影响本文对作为“限制的限制”的限制理论的探讨。因为无论是“吕特案”还是我国“法院调取通话记录”的问题，两者之所以具有可比性，更为重要的一点在于，两个案例中当事一方所援引的一般性法律条文从外观的表述而言与相应的基本权利条款并不存在矛盾，且都涉及法律保留问题，都从本无矛盾之处的法律条文本身跨进了个案中的法律解释与适用的冲突问题，只不过具体而言，“吕特案”中对基本权利条款的法律保留是哈兰用以对抗基本权利的所谓依据，而后者中的（加重的）法律保留恰恰成为人们质疑公权力行使正当性的利器。

当前学界在探讨通信权的宪法释义这一问题时，往往将“法院调取通话记录”与“交警查手机”问题并举，原因正如上文所指出的，这两种情形都属于公权力机关涉嫌侵犯基本权利的问题，并且从最终结果来看似乎都是基本权利得到了支持。学者们在面对这类问题时，也倾向于将重心放在什么是“通信自由”“通信秘密”及其关系、什么是通话记录以及通话记录属不属于“通信自由”或“通信秘密”的保护范围等问题上，进而再做一些个案的具体衡量，却忽略了“法院调取通话记录”与“交警查手机”两个问题之间有着重大的区别，这同样也是“法院调取通话记录”与“监狱检查犯人通信”问题的区别所在。

《民事诉讼法》关于人民法院调查取证权的条文表述十分简要，并不涉及哪些主体可以调取哪些证据、受何种限制等问题，仅从外观上看这一条文与《宪法》第40条不存在直接的冲突，只是在实践中法官基于调查案件事实的需要会依据《民事诉讼法》第70条调取通话记录等涉及通信自由和通信秘密等基本权利的证据，因而涉及人民法院行为是否侵犯公民基本权利的判断问题。由此而言，人民法院必须调取的证据还可能涉及公民的住宅信息、人格尊严、隐私权、个人信息，等等。同理，《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条、第42条、第68条规定了公安机关和人民警察对散布谣言、谎报险情、扬言实施扰乱公共秩序、写恐吓信、多次发送淫秽信息干扰他人正常生活、利用通讯工具传播淫秽信息等行为实施处罚的权力。实施这种治安管理处罚的前提是查清存在上述通过言论扰乱社会治安秩序行为的事实，可一旦涉及对通信工具或信件的拦截和调查，往往就会涉及通信自由和通信秘密保护的问题。但很难说这些条文本身有什么问题，因为从立法层面的授权到实际情况中公权机关依法履行职责是一个具体化的过程，即法官行使调查取证权、公安机关行使治安管理的调查和处罚权之法律规定本身并不违宪，但法官依法调取某一项具体的证据、公安机关依法对某一具体的违反治安管理规定的行为进行调查就有可能违反基本权利条款的规定。上述这些情形在这一点上皆与“吕特案”有着相通之处，所不同的只是“吕特案”中《德国民法典》第826条在不违反《德国基本法》文本的前提下恰好又符合了《德国基本法》第5条中的法律保留；而在我国，人民法院或者其他公权机关依法调查的情形中所依据的法律并不符合《宪法》第40条加重的法律保留。通俗而言，这一类问题之所以复杂，就在于《宪法》和一般性法律似乎都正确，或者说对上述一般性法律同《宪法》第40条发生关系是没有明确预期的——充其量只是一种笼统而抽象的公权机关履行职责的认识，而非具体可能侵犯到公民哪种基本权利，以及以何种方式、何种程度施加限制这类问题。但在个案中，不同主体适用不同的法律依据就会发生权利，力的冲突。故而几乎没有学者否认法官的调查取证权、公安机关在治安管理事件中的调查和处罚权及其背后的法律依据，而或者是针对《宪法》第40条提出完善建议，或者是想方设法地对《宪法》第40条或一般性法律进行个案意义上的解释以化解两者在适用上的冲突。

对诸如人民法院依据《民事诉讼法》之规定调取当事人通话记录这样的行为，既然法律依据本身从合宪性上无可指摘，那么，问题便是由条文在适用过程中或被具体化之后与基本权利发生碰撞所导致的，因而无论是对通信自由、通信秘密内涵或保护范围的研究，还是对通话记录等信息实质的讨论，都是在个案意义上进行价值和利益的权衡，因而全国人大常委会法工委也仅仅是针对具体的案情支持某一方（如通信公司）的条文适用和请求，而并非直接宣布另一方（如人民法院）所依据的条文违宪。对“法院调取通话记录”情形中的全国人大常委会法工委来说，重要的问题始终在于如何给出一份合宪的判决或意见，作为基本权利最重要的防御权功能，其对一个可能对公民基本权利施加限制的公权力行为进行评判——譬如形成与“法院调取通话记录”行为的审查遵循“基本权利的保护范围－基本权利的限制－基本权利限制的合宪性论证”的“三阶层”框架。张翔教授曾通过“三阶层”的审查框架对“法院调取通话记录”情形进行了较为详细的分层构造。

四、作为对“限制的限制”的必要限制的《监狱法》第47条

上文从“吕特案”到“法院调取通话记录”的探讨意在切分出论证性商谈这一层次的问题，可以理解为《宪法》第40条与一般性法律存在区别。但有些法律条文从字面表述上看似乎就与基本权利条款是冲突的，譬如，我国《监狱法》第47条规定了服刑罪犯将信件交由监狱检查的义务，亦是法律授予监狱对服刑罪犯的信件进行检查的权力，对比《宪法》第40条和《监狱法》第47条的条文本义，后者从外观上显然与前者规定不一致。那么，一旦涉及到《监狱法》第47条等从外观上看似乎就与基本权利条款发生冲突的问题，究竟是法条在论证性商谈环节就出现了问题，还是只是一个具体场景中的条文选择问题，便需要进一步加以论证，否则，很容易陷入《监狱法》第47条既侵犯又不侵犯罪犯通信权的误区。

较之于我国《民事诉讼法》对法院“调查取证权”规定的抽象性与简洁性，《监狱法》第47条同《宪法》第40条一样将法条的内容精确到了主体、目的、行为和程序。具体而言，《宪法》第40条是对公权力干预基本权利作出了严格限制，只有公安机关或者检察机关才能基于国家安全或追查犯罪的需要在遵守法定程序的前提下对公民的通信进行检查；但《监狱法》第47条却是明文规定了监狱应当检查服刑罪犯与他人的通信，并基于罪犯改造的目的扣留其信件，令人感觉条文态度强硬、程序模糊，因而十多年前就有学者主张《监狱法》限制通信的规定因为“主体资格不能成立”“扣留信件理由不充分”“检查手段缺乏依据”，并提出基于罪犯应当享有与普通人一样的通信自由和通信秘密受保护的权利的考虑应认定该条文不合宪。倘若从条文表述的诸多要件来看，《监狱法》该条在形式上确实与《宪法》第40条存在差异，但判断某一一般性法律本身是否违背基本权利条款，不仅要看条文的外观，即形式要件，更要看条文的规范目的和背后所体现的宪法精神，即实质要件。因为，无论是宪法还是一般性法律都无法完全避免表述的抽象性和模糊性，但不能因此就否定规范的正当性，“宪法基本权利条款如果想要适用于千差万剐的宪法实践，适应不断变化的社会环境，就必须具有抽象性，这是基本权利条款的一个必要的品质”。这一认识同样适用于一般性法律，不同的法律有不同的重点保护或规范的对象，《监狱法》第一条便开宗明义地指出了其根据宪法进行立法目的在于“正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”，这也是新时代加强狱警队伍建设和防止狱警违规为服刑人员传递款物的必然要求。而法条的价值侧重或基本目标的设定并不意味着偏袒和越轨，即便《监狱法》第47条表面上看起来与通信自由、通信秘密的保护条款有所冲突，也并非是对《宪法》第40条加重的法律保留之否定，在具体适用中甚至能够对后者起到必要的限制作用。

（一）可能的解释方案：法条竞合与目的解释

若对《监狱法》第47条等从外观或字面意义上来看违反了加重的法律保留的情形加以类比，或许可以借用“法条竞合”的概念，事实上也确有这样的学说理论，只不过更多地用于基本权利条款之间的含义冲突。就《宪法》中的基本权利条款而言，有学者依据德国的各种学说对基本权利竞合的类型和解决方法进行了厘定，最终还是发现既无必要也不可能脱离个案得出一套一以贯之的方法和逻辑。柳建龙副教授就曾对抽象意义上的“特别法优于一般法”原则提出质疑，他以我国《宪法》第35条的集会自由与第33条的“尊重和保障人权”条款之间的关系为例，分析指出，如果只承认第35条对“中华人民共和国公民”的主体要件则不利于外国人的人权保障，而倘若追求公民和外国人在集会权上的绝对平等，又不符合该项基本权利的政治特性，因而只能将人权保障条款解释为集会自由条款的例外情形，这是一般性基本权利和特别基本权利地位的翻转。在同一篇文章中，柳建龙副教授还提出了“受到较强限制的基本权利优先说”“受到较弱限制的基本权利优先说”“最大相关性理论”“基本权利的强化说”“累加适用说”，意在进一步为个案意义上对于基本权利现实中发生冲突的可能情形提供解决方案。这些能够适用于个案的方法本身都具有各自的长处，也面临一定的批评，或许在个案意义上能够取长补短或博采众长，但说到底，并没有一个确切的价值判断标准和较为固定的思路，大多数情况下依然是靠法官在个案中进行具体的衡量和理论或经验的排列组合，何况理论如果划分过细、过于复杂是否有利于法官保持裁判效率，这也是一个现实的问题。但柳建龙副教授关于一般法与特别法关系的观点能够为本部分所要研究的条文外观“不合宪”情形中的合宪性解释提供一条宝贵的思路，那就是思考一般性法律条文是否不足以构成某一基本权利条款的例外情形？从表面上看似乎不行，因为在我国宪法具有最高效力，一般性法律不得超出宪法的规定而只能对其加以具体化，但倘若能找到一般性法律的宪法依据，且该《宪法》条文与某基本权利条款形成一般法与特别法的关系，那么条文外观“不合宪”的问题就转化为了法条竞合问题。

1.《宪法》犯罪分子改造条款与公民通信自由和通信秘密保护条款之间的关系

我国《宪法》第28条明文规定了国家有“惩办和改造犯罪分子”的任务，而作为我国刑罚执行机构的监狱，是“依照法定程序在与社会隔离的专门设施中，以监禁的方式对在押罪犯执行刑罚，并予以矫正（改造）的国家特殊强制机关”，而现代理念中狱警的任务就在于“改造、矫正和引领罪犯，让他们刑满后有能力、有人格、有尊严地生活，成为守法公民”。因而监狱改造犯罪分子的工作与犯罪分子服从改造的义务是统一的，这也是《监狱法》第47条监狱得以检查并扣留信件之“有碍罪犯改造”事由的宪法基础。但这似乎与《宪法》第40条的通信自由、通信秘密保护条款相矛盾。倘若只承认人权保障条款和通信自由、通信秘密条款而不承认监狱的罪犯改造职能，全然不顾罪犯与外界的通信行为所致危险，显然有违罪犯身份的特殊性与预防犯罪的社会安全需要；但如果一味强调监狱的改造功能而忽略罪犯的人权保障，也是有违宪法的基本精神和联合国相关规则的。因此，就《宪法》第28条的“惩办和改造犯罪分子”，与《宪法》第33条第3款和40条这两个条款之间的关系这一问题而言，有且仅有一种可能的解释，那就是“惩办和改造犯罪分子”是通信自由、通信秘密保护条款的特殊规定，即应理解为“我国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……但罪犯通信自由和通信秘密的保护应当坚持利于罪犯改造的原则”。《监狱法》第47条正是在《宪法》第28条的基础上对其予以具体化而非突破，因此，条文本身的规定并不侵犯公民的通信自由和通信秘密。

2.《监狱法》第47条的立法目的与罪犯人权保障价值的平衡

虽然将“惩办和改造犯罪分子”视为通信自由、通信秘密保护条款的特殊规定是唯一符合逻辑和现实的解释方式，但也必须认识到宪法条文背后的立法目的，找到其中的实质性依据，即承认我国对罪犯的改造任务并不意味着对罪犯的歧视和不平等对待，更不意味着对其基本人权的否认，而至少是基于《宪法》第51条维护国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的目的，至于是否引入其他国家“拆而不阅”等做法，则属于“检查”这一必要环节的后续措施，并不能否认“检查”的正当性基础。

德国联邦法院曾在“犯人通信案”的判决中指出，对犯人通信秘密的限制必须满足“为刑罚的有序执行所绝对必要”的条件，但并未就这种“绝对必要”的标准作出进一步的解释。但不可否认的一点是，“避免‘越狱、策划犯罪等潜在危险已经构成了对犯人信件进行监控的正当理由。”但如何得知信件内容是不是涉及越狱、策划犯罪这样的妨碍刑罚的有序执行或罪犯改造的事项，这就必须由监狱进行及时和必要的检查。秦小建教授就通信内容是否属于“秘密”这一问题有一种观点，即“两害相权取其轻”，对公民的通信权采取“宽泛保护的立法态度”。还有学者认为我国关于监狱检查犯人信件、公务员对涉及本人之人事处理决定的不可诉等“特殊管制”规定与德国现已废除的“特别权力关系理论”不谋而合，因而是在固守传统，似与现代法治相悖。但就《监狱法》第47条的合宪性问题而言，这种观点显然忽略了我国的现实国情和《宪法》文本的明确规定，亦属于是混淆了规范层面和现实层面的问题。倘若按照这样的逻辑，那么学校不允许学生带手机进校、禁止上课随便说话或传递纸条等校规，企业员工上班时间不得使用社交娱乐软件的管理规定，不都因涉嫌“特别权力关系”而违宪了吗？何况较之于1994年《监狱法》颁布实施之前的《中华人民共和国劳动改造条例》，今时今日的监狱已定性为国家的刑罚执行机关，监狱的任何做法和制度都不得违背宪法和法律的规定，因此并非监狱的管理措施就是对罪犯人权的侵犯。“特别权力关系理论”对理解罪犯基本权利保障问题非但没有明显的助益，反而容易使人陷入“罪犯人权得不到保障”的误区和过去人们对监狱的刻板印象。当然，即便上述一般法与特别法的法条竞合关系成立，也并不意味着可以用这一理论支持侵犯罪犯的基本权利的规定或行为。正如我国刑法严格遵循“罪刑法定”原则，对罪犯权利的限制也应当遵循“法无明文规定不限制”及“权利推定”原则：一方面，但凡《宪法》无明文规定的限制事由，法律不得无中生有，监狱不得随意克减服刑罪犯的权利；另一方面，法律没有明确规定的权利也不代表罪犯不享有，应当按照有利于罪犯的原则加以把握。

如上所述，认定某一立法或规定是否违反基本权利保护条款，并非简单的经验或道德判断，更不能一味追随他国的发展路径，而是一个立足于中国现行宪法、法律和现实国情的问题。这一方面是寻找宪法依据的过程，另一方面也是理解和把握某一立法背后目的的过程。就后者而言，上文的有关内容也属于一种对事实的反思，即设想如果没有某一条文规定可不可行？试想既然《监狱法》第47条看起来并不符合通信自由和通信秘密的保护条款，那么，能否取消这一条？规定监狱无权过问犯人的信件可以吗？社会公众是否能够接受这一立法上的空白？倘若从社会的一般标准出发认为这一规定不可或缺或者不能随意更改，那么，就不能轻易预设该条文有违加重的法律保留的规定。

（二）具体情形中是否选择适用《监狱法》第47条：基于“三阶层”审查框架

至于监狱如何检查犯人信件、检查到什么程度、哪些情形属于“有碍罪犯改造”等具体情形中的问题，则需要在基本权利限制的“三阶层”审查框架下进行个案层面的权衡。根据学者的实证研究，本文将在此列举若干情形，在“三阶层”审查框架下对监狱的行为加以分析：（1）某监狱禁止在押人员与外界互相通信；（2）某监狱禁止在押人员使用电话而只允许其以通信的方式与亲友保持联系；（3）某监狱要求在押人员与亲属的通话由管教代为进行，在押人员可将消息写在纸条上；（4）某监狱规定通信内容一律不得涉及案情，如果发现信件有违规内容，管教不会告知在押人员，而是直接不予投递或者划去信中违规内容；（5）某监狱暂时禁止在押人员与亲友通信。

首先，就上述情形中罪犯的权利是否能够纳入《宪法》通信自由和通信秘密的保护范围这一问题，答案应当是肯定的。但就“通信自由”与“通信秘密”之间的关系而言，本文并不赞同秦小建教授所主张的对通信秘密的保护依赖于对通信空间的保护这一单向的关系界定，以及私人通信空间作为公民通信权的保护范围的观点。原因在于，通信自由和通信秘密是能够相互影响的，通信主体若因他人对自身通信秘密的侵犯而不愿或不敢继续通信实属人之常情，则其通信自由也必然受到限制，因此，只需按照学界通说将公民通信权作为该基本权利条款所保护的基本权利，并认可通信权的保护包括通信自由的保护与通信秘密的保护即可。因此，倘若监狱直接禁止服刑人员与外界通信，则无疑是对罪犯的通信权构成了干预，如果干预行为还缺乏正当理由——即“有碍罪犯改造”，那么这种干预行为就是不正当的。

此外，这里还涉及一些更为具体的问题，譬如，服刑罪犯通信权的实现是否有通信工具、通信地点、通信时长或次数的进一步限制。一般认为通信自由和通信秘密保护条款已经不再限于传统的纸质书信，而是扩大至今天日常生活中使用的各种媒介，像电话、电报、短信、传真、微信、E-mail等这些新的借助于第三方中介来促成个人之间交流的方式都应当纳入通信的范畴。但提供何种通“信”方式应属监狱的自由裁量范围，因为无论是写信、打电话还是发短信、电子邮件，目的都在于帮助罪犯与外界交流，只要监狱提供的方式在罪犯能力范围之内，譬如，为不会写字的罪犯提供电话沟通的机会，为聋哑罪犯提供写信的机会，等等。因此对通信媒介或方式的选择并不构成干预，对通信地点、通信时长或次数的要求同理。所不同的是，监狱在通信的主体、对象和内容这些方面的限制应当严格受制于“罪犯改造”的目的，倘若无正当理由禁止服刑人员本人与其想要通信的对象通信而代之以狱警传达消息，或者无正当理由限制服刑人员通信对象的范围，或者以“有碍改造”之外的理由扣留信件、不予投递信件或径直划去相应内容，或者无正当理由暂停服刑人员与他人的通信，都构成对罪犯通信权的干预，且这种干预行为的目的不正当，手段也不必要。其中，对“有碍罪犯改造”的把握尤其应当慎重，如果罪犯在信件中密谋实施犯罪或越狱等，一般而言，显然就属于“有碍罪犯改造”，但倘若信件内容单纯“涉及案情”并不等同于“有碍罪犯改造”，譬如，罪犯在信件中表明悔过意图，或因某狱警、狱友的施暴行为而向外界求救，对此监狱均不应当予以扣留，那么在上述公权行为不当干预罪犯通信权的情形中，《监狱法》第47条关于监狱检查和扣留信件的条文便不应被用以支持监狱，或者说不应被用以对抗罪犯要求行使应有基本权利的主张。

五、结论

本文从《宪法》第40条中加重的法律保留即“限制的限制”存在的理论困境切入，分析了具体场景中对“限制的限制”进行限制的必要性与必然性，并对以“法院调取通话记录”为典型的条文外观上并不违反基本权利保护条款但在具体适用中似乎存在冲突，与以“监狱检查犯人信件”为典型的条文外观似乎就违反了基本权利保护条款的情形进行了分析，并运用哈贝马斯关于论证性商谈和运用性商谈的理论，对《宪法》第40条中通信自由与通信秘密的保护与限制的具体内涵进行了再解释。

就《监狱法》第47条的合宪性问题而言，本文主张将对条文制定目的，以及对该条文与基本权利条款之间的实质关系（而未必是严格的逻辑关系）的分析相结合，虽然在有些学者看来，较之于能够“在文义范围之外进行”的合宪性续造，合宪性解释的限度——即“不能违背文义和立法者的明确意图”——都使得它不足以应对这类问题，并且传统的目的解释方法在宪法判断领域也面临着“不敷所用”的质疑，但不可否认条文的目的解释依然是条文合宪性论证的必经过程，即便是被众星捧月的比例原则的适用亦离不开对条文目的解释的步骤此外，若是使用目的解释，实际上就没有必要再去考虑《宪法》第40条是否属于“宪法漏洞”这个问题了，因为说到底这只是对条文外观合宪或外观不合宪情形的一种主观描述，最终的结果都是诉诸解释论而非立法论的探讨；亦没有必要过分纠结于合宪性续造与合宪性解释的边界，毕竟无论是解释还是续造，无论在文义范围之内还是之外，都不能置规范目的于不顾。但《监狱法》第47条确有其特殊的《宪法》依据，倘若换一个外观似不合宪的条文，譬如，《证券法》第170条和《中华人民共和国证券投资基金法》第113条，或许法条竞合的思路就未必有效，甚至可能形成“双标”的局面。要而言之，条文合宪性解释的问题还是需要一个更为有效与合理的分析模型，但无论是比例原则还是成本一收益分析，抑或“受到较强／弱限制的基本权利优先说”“最大相关性理论”这样的基本权利竞合理论，本质上都是为“权衡”二字所服务。或许在不远的将来，不仅这些理论能够打破适用领域和问题的专属性藩篱，更能从中发展出一套极具可操作性、可复制性且能够将论证性商谈和运用性商谈系统地集合在一起的合宪性分析理论架构，在把握类似于《监狱法》第47条这样“极具迷惑性”的条文的问题上必定能减去不少疑虑。

（责任编辑：孟庆涛）