论完全赔偿原则的演进与走向
2023-04-29王磊赵春艳
王磊 赵春艳
摘 要：完全赔偿原则以“损害概念的差额说=因果关系=排除法官价值判断”为基本构造图式，在早期被大陆法系主要国家所采用。随着社会结构的变迁，完全赔偿原则的基本构想已无法合理地规制现代社会，损害赔偿法的现代演进逐渐抛弃绝对的因果关系技术，转而注重有责性的规范作用，此点在我国亦有迹可循。现代侵权法中责任成立法应更加关注受害人的救济取向于权益保障，责任效果法应当在必要的限度内关注加害人有责性而保障行为自由。就损害赔偿的功能而言，单纯地强调补偿功能已非妥当，制裁﹑预防功能应当提升到与补偿功能同一层面，以此实现侵权法的现代转向。此外，法的确定性作为一种目标而非特质不应是“非此”或“即彼”的形态，随着“欠确定性”的提出，完全赔偿原则以法的确定性作为自我辩护的依据业已失效。因此，就损害赔偿法的规范路径而言，完全赔偿原则即将式微，限制赔偿主义逐渐兴起。
关键词：完全赔偿原则；损害赔偿；因果关系；相当因果关系；有责性
中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号：1674-8557（2023）01-0102-08
一、引言
侵权损害赔偿的规范路径一般存在两种模式，一种是以有责性为法技术构成的限制赔偿主义，一种是以因果进程作为法技术构成的完全赔偿主义。我国《侵权责任编》并未明确回答采取何种规范路径，理论上多数观点将完全赔偿主义作为“先验性”回答，“要求责任人对债不履行或侵权行为所造成的一切能以财产予以赔偿的损害，应当予以全部赔偿”。[1]此种倾向在《民法典》制定过程中可谓呼声颇高，相当部分学者建言我国应采纳完全赔偿原则作为指导原理。[2]当然，批判之声亦有之，其认为法官面对形态各异的案件仅能在全赔或不赔的方案中择一地选取，显然无法与多元的现实生活相匹配，结果导致行为人承担全部赔偿责任而略显严苛。[3]或者“最高指导原则仅止于揭示之指标，实际上乃高不可及之理念，因为理论多于实际”。[4]面对越演越烈的批评之声，完全赔偿主义的拥护者也针对性地加以辩护并实施了反批判，有学者进一步指出完全赔偿原则的既有批评大多是出于对完全赔偿原则的误解，反对者根本没有掌握其本质。[5]可见，完全赔偿原则的取舍问题一来在理论上形成了鲜明的对立，二来《侵权责任编》缺乏规范上的回应，尚存在进一步证成之必要。鉴于我国对于完全赔偿原则及其法技术的讨论带有浓厚的继受色彩，职是之故，本文以完全赔偿主义的历史脉络为主线从制度史角度探明其实质，明晰论辩之焦点，辨明完全赔偿主义中的相关论题，以明确侵权损害赔偿之未来走向。
二、完全賠偿原则的确立及其内涵
（一）立法论中的完全赔偿原则
在十九世纪早期的德国，损害赔偿的观念还没有从中世纪的知识系谱中完全摆脱出来，因果关系并没有成为一般意义上的技术工具，法官仅在个案中通过因果关系确定损害赔偿。理论学说上，损害赔偿的基准更多依赖于利益的评判机制，基于利益概念的类型区分仍是损害赔偿的评价路径，即以利益类别为基础再结合预见可能性或有责性等标准予以确定。比如Friedrich认为轻过失形态仅限于通常利益的赔偿，只有当行为人存在恶意或者重过失的主观形态时，间接利益与特别利益的赔偿才具备可能性，因果关系并不发挥多大的评价功能。[6]该模式的典型立法例是1794年的《普鲁士一般邦法》。《萨克森民法典理由书》指出，过重的责任负担会阻碍商事贸易的发展，以因果关系来划定损害赔偿的范围并不妥当，转而应该根据过失程度设置截然不同的赔偿范围。[7]以此，该历史时期损害赔偿法并未归于统一，损害赔偿的判断标准较为混乱，法官依据多元化的基准享有广泛的自由裁量权。
鉴于德国普通法时期损害赔偿观的混乱，Mommsen指出根据债务人意思或预见可能性确定利益给付义务的内容是不正当的，因为这混淆了赔偿义务的发生问题与赔偿义务的范围问题，以预见可能性确定赔偿义务的内容意味着债务人的惩罚，但利益赔偿并非债务人的惩罚而是防止债权人的不利益，所以利益赔偿只应考虑债权人的财产损失即可。其次，如果确定赔偿范围时纳入有责性的考量，会赋予法官自由裁量权致使赔偿范围的判定失去严肃性，因而需要极力排斥有责性或预见可能性对赔偿范围的影响。基于此，即使债务人仅存在轻过失，赔偿范围也不应该仅限于直接利益，间接利益也应由债务人全面赔偿。在此基础上，Mommsen进一步指出，利益所涉及的范围由现实所发生的损害与所失利益两部分构成，无论是积极损害还是消极损害，均通过因果关系来判断足矣。[8]值得注意的是，区别于“物的价值”（某个物交易上的价值或市场价值），该利益概念除了客观价值之外还包括受害人所的主观价值，损害赔偿的对象是受害人的整体“利益”，利益概念的规范内涵因为囊括了主观价值而得以扩大，并朝着统一化的方向发展。于此，Mommsen将因果关系与差额说作为两大支柱构建起以权益保障为立场的损害赔偿法，完全赔偿主义凭借该等法技术得以建立。然而，由于以因果关系为法技术，损害项目被原封不动地纳入赔偿范围，再原封不动地实施损害的评价，损害赔偿范围的确定与损害的评价几乎同时实施，演变为相互交融的过程而无法明显区分。[9]从实质来看，所谓“差额说”，不仅是关于损害论的理论学说，而且还囊括了以因果关系确定赔偿范围的评价过程。
Mommsen提出理论学说后并未立即在德国确定支配地位，与其对立的见解亦有之。比如Jhering认为损害赔偿范围的确定应该考虑故意﹑重过失﹑轻过失的有责性程度，以实现主观有责与损害赔偿的对等性。不过，德国民法典起草者之一的Windscheid认为Jhering的见解与罗马法源的理解存在相左，遂并没有予以支持，在此可以看出，Windscheid所关心的并非政策上的妥当性，而在于是否以罗马法为准据。[10]相应地，Windscheid采纳了Mommsen的观点，完全赔偿主义因而得以被采纳，并确立通说地位。Windscheid认为，有责性的法技术构成并没有很好地区分责任成立与责任范围的差异，在判定责任成立时有责性虽然具有重要意义，但在认定责任范围时则应当以因果关系为准。[11]可见，Windscheid的观点与Mommsen是一致的，最终被《德国民法典》第249条所采纳。《德民第一草案》第218条的理由书指出，关于财产损害的赔偿范围，无论何种场合皆应以全部利益的给付义务予以认定，虽然限制赔偿模式也得到一定的赞成，但该模式实质上是对行为人
的道德评价，民事法不应走得过于遥远。[12]而且，以有责性的程度来认定损害赔偿会赋予法官相当的自由裁量权，这与德国法限制法官裁量权的思想是违背的。[13]
（二）解释论中的完全赔偿原则
与德国法在立法层面存在完全赔偿原则的明文根据不同，法国民法典﹑日本民法典只规定了债务不履行的损害赔偿规范，关于侵权损害赔偿的规范依据始终处于缺失状态，完全赔偿原则只能通过解释论的途径加以确立。
就民事责任之目的而言，法国法的传统理论认为基本不具有惩罚机能，过错程度不会对赔偿额产生任何影响。当加害人具有重大过错时，损害赔偿额不会因此增加，当加害人过错轻微时，损害赔偿额也不会因此减少，赔偿责任实行的是不区分过责程度的全额赔偿。[14]也就是说，损害赔偿的思考方式在于损害与赔偿的对等性，有多少损害就应该做出多少赔偿，该赔偿不应该少于产生的损害，也不应该超过损害的范围。该观点也得到破毁院的确认，损害赔偿额的评价要强调过错的同一性，从而排斥加害人非难可能性的影响。[15]可见，纵使《法国民法典》没有明确的条文依据，但这并不足以否认完全赔偿法理在早期的接纳。解释论上，以《法国民法典》第1382条为基础，Domat认为赔偿的范围就是全体损害，过错的重大性并不会对赔偿内容造成干扰，这是第1382条的基础。鉴于此，损害赔偿的要义就在于损害与赔偿的对等性，唯有损害才能作为判定赔偿内容的基准。[16]
由于受到德国民法理论学说的强烈影响，完全赔偿原则在日本早期的民法解释论中也形成支配性见解。在民法典制定初期，无论是理论学说还是司法实务均将完全赔偿原则作为规范侵权损害赔偿的独立标准。判例学说认为侵权损害的赔偿无需区分通常情况与特别情况的影响，也无需考虑当事人的预见可能性。[17]即使有观点指出侵权损害赔偿应类推适用规范债务不履行的第416条[18]，也将第416条解释为完全赔偿原则的表达。因为从立法者意思来看，损害赔偿就应该以债务不履行导致的全部损害为基准，如果加害原因与损害的因果关系得到证实，则行为人应该对该等损害结果负责。[19]據此，石田穰教授认为第416条蕴含的赔偿范围实际上囊括了存在条件关系的一切损害，第416条毋宁就体现着完全赔偿主义的意蕴，基于此，在对第416条第1款做法解释时就不宜介入预见可能性的因素，“通常损害”实际上已经囊括了大多数损害，也就是完全赔偿原则的意蕴，第416条第2款指涉的预见可能性仅仅是例外情况而已。[20]
三、完全赔偿原则的“衰落”
在社会结构尚属单一，社会联系也非密切的早期，完全赔偿原则具备实施的社会基础，各国判例多倾向于以因果关系作为责任承担的法技术，从而遵循完全赔偿的法理。[21]即使后来发展出相当因果关系的学说，结论也出入不大。因为相当因果关系以“最具洞察力的人”所能认识到的情事作为前提，由于其具备充足的经验知识，在损害事故发生时所能预见的情事当然比一般的行为人更广，相当因果关系的成立门槛被大幅度降低，即使是遭遇受害人存在特殊体质的情形，加害人也不能一贯地予以免责。[22]有观点指出，相较可预见性规则而言相当因果关系能否有效限定赔偿范围是存有疑义的，相当因果关系的判定结构似乎只能排除比较巧合的损害类型而已，由于站在“最具洞察力的人”的立场，在归责可能性上相当性理论比可预见性规则更为宽松。[23]但是，随着社会结构日益复杂，社会联系日益紧密，侵权形态的多样性使合法权益面临着更容易受到侵害的危险状态，细微的过失就会面临不特定的损害赔偿责任，部分预见不能的损害亦时常相伴，限定责任范围的要求越加强烈，完全赔偿的理念在飞速发展的现代社会开始凸显“贫困”。
（一）完全赔偿原则的现代变迁
德国法上，战后时期的社会环境相比战前日益复杂多变，相当因果关系以“最具洞察力的人”为标准导出的宽泛责任范围已非妥当，此点从拉伦茨建议以“有经验的”观察者替代“最佳”观察者的提议中就可以看出。由于相当因果关系在责任限定上逐渐凸显出“贫困”，围绕客观可能性的判断模式逐渐被抛弃，相当因果关系原有的判断框架开始不断地被突破。在Edelweiss案中，法院意识到责任范围的认定并非简单的因果关系，其实质是怎么公正地确定行为人应该承担的责任，用以保障责任认定结论的妥当性。[24]德国法院甚至明确承认责任界限的认定与自由裁量的实质关联，认为相当因果关系的成立本来就存在不确定性，法官应用该法技术时无法避免主观评价，也唯有如此才能保证结果的正确性。[25]这里，虽然相当因果关系并未跳出因果关系的客观进路，但完全赔偿原则据此排斥的自由裁量已被正面承认，如何通过相当因果关系的运作实现法结论的妥当性，法官的主观能动发挥着巨大作用。晚近的德国司法实务进一步认为相当因果关系是实现法律政策的一种手段，将其单纯地理解为因果律问题不甚妥当，其核心毋宁是一种要求行为人公平担责的政策判断。[26]站在该立场，德国司法实务实质上秉承着一种变更制定法的解释论态度。
进一步而言，德国法上虽然从相当因果关系内部为损害赔偿范围的限定寻找到解决之道，但这并非问题的终点。比如Larenz就提出相当性理论并非认定赔偿范围的唯一手段，为了合理确定行为人的责任范围，应该还存在其他认定标准。[27]以此为出发点，损害赔偿范围的认定开始跳出因果关系的观察视角，转而采取与因果关系不同的思考方法提取评价标准。Cammerer指出相当因果关系虽然具有积极价值，但总体来说因为判断构成的特殊性而没有很好地发挥责任范围的限定效果，而且相当因果关系只是认定责任范围的法技术之一，并非唯一。如果不站在因果关系的立场，那么在认定责任范围时应该强调赔偿责任的规范目的，赔偿责任的界限应当结合规范的意义辅以规范的射程距离加以展开，从而不再单纯依附于不确定的因果射程。[28]Heinrich也指出因果关系只是确立了一个责任范围的外部界限，但并没有完全解决责任认定的问题，责任范围的划定必须要结合规范保护目的加以判断，而非单纯诉诸相当因果关系的盖然性判断。[29]由此，從德国损害赔偿法的变迁来看，完全赔偿主义的客观进路并未完全得到遵循，通行的规范目的说跳出因果关系的视角更关注责任原因对损害赔偿的影响，已经背离了责任原因与责任范围相独立的评价进路。
与德国损害赔偿法的变迁相比，法国法﹑日本法对完全赔偿主义的背离表现得更为明显。日本法上，一方面相当因果关系也出现了类似于德国法的变化，潮見佳男教授指出评价相当因果关系存在两种路径，一者为结果发生的盖然性立场，一者是基于衡平目的的“法的”相当性立场，当前的德国法已经从盖然性判断的立场逐渐地转变到了“法的”评价立场，与之相应，日本民法从法的评价视点来判断相当因果关系也得到了压倒性的支持。[30]另一方面，亦有学者否认相当因果关系的有效性，认为损害赔偿范围的划定机制应与相当因果关系的思维方式划清界限，不应再从因果关系中去寻求答案，并强调行为人注意义务对损害赔偿的辐射，从而以不法行为的危险程度与被侵害利益的重大性为中心弹性地认定损害赔偿范围，[31]或者以融入违法性判断的危险性关联作为基准决定后续损害的可赔偿性。[32]这样，责任范围的判断直接与责任原因结合起来，与完全赔偿主义的思维路径实非同一系谱。法国法上，即使民法典初期倾向于采纳完全赔偿原则，但过错与赔偿额的比例思想并没有被完全无视，特别是从19世纪中期开始，伴随着责任客观化的越演越烈，在客观过错与完全赔偿原则的双重压力下行为人的过错程度与赔偿额严重失调。为了实现损害赔偿的“衡平”，过错的性质及具体程度又得到重新关注，根据故意﹑重过失﹑一般过失的可责难性程度，损害赔偿的差异化判定被承认。[33]无疑，因果关系是实现完全赔偿原则的工具之一，一般来说与主观要素应属于不同属性的问题。然而，法国判例法在适用过错与因果关系时却出现了混同，法官在应用因果关系时通常会将过错因素导入其中，从而对责任范围的认定更强调过错的评价功能，过错在此意义上代替了因果关系的法技术。[34]
综上可知，损害赔偿模式的现代演进实际上已经走向完全赔偿主义的反面。德国法的相当性理论﹑规范目的论间接地变更着因果关系的思维模式，日本法与法国法均关注到责任原因或行为人主观状态对责任范围的影响，与完全赔偿原则的论点可谓南辕北辙。以此，19世纪初确立的完全赔偿原则业已“衰落”，损害赔偿法的未来应逐渐走向限制赔偿主义。
（二）“误解”之澄清
1. 完全赔偿原则的辩护与批判
完全赔偿原则以救济受害人为宗旨对于损害赔偿法的现代化无疑具有极其重要的意义，但亦应予以明确的是，伴随着社会的变迁，完全赔偿原则业已开始被摒弃，无论是在因果关系内部，还是因果关系外部，损害赔偿的多元化考量已经成为无可争议的事实。据此，若继续局限于完全赔偿原则的维持，似与损害赔偿法的现代变迁格格不入，批判完全赔偿主义的观点正是在这个基础上认为现代损害赔偿法开始走向价值多元化，若一味地固守完全赔偿并人为地阻断责任基础的影响，必将大面积地制造个案非正义，即使在口号上宣称遵循完全赔偿原则，但事实上也并没有得到真正的遵循。[35]
然而，面对完全赔偿原则的批判，有观点指出对完全赔偿原则的批评实质上是立足于“完全”的字面解释，无论是排斥法官自由裁量权还是不顾行为人自由的保护均是无稽之谈，事实上，完全赔偿原则的责任限制机制极具弹性，赔偿范围的限制性规则还不足以证成完全赔偿原则的衰落。[36]对此，针对完全赔偿原则的批判是否只是基于片面的误解，完全赔偿原则是否仍然具有维持的必要，应值得进一步澄清。从内涵来看，完全赔偿原则的旨意在于排除法官判定损害赔偿的自由裁量权，并只以救济受害人为目标，实现该旨意的法技术手段在于因果关系与差额说，两者分别对应于损害赔偿范围的划定与损害的金钱评价，最终形成了“损害概念的差额说=完全赔偿原则=因果关系=排除法官价值判断”的基本构造图式。前述观点认为完全赔偿原则并未排除法官的自由裁量空间，法官对损害赔偿范围的认定依然极具弹性，此点与完全赔偿原则的原有含义显然不符。另一方面，就赔偿范围的认定而言，根本的问题并非在于赔偿范围是否存在限制性，而在于赔偿范围的限制性标准。完全赔偿原则为了排除法官的自由裁量抛弃主观过错基准采用客观因果关系，该标准因对损害赔偿的限定较小而使赔偿范围十分宽泛。然而，从完全赔偿原则在各国的发展来看，由于宽泛的赔偿范围无法与现代社会相契合，就出现了相当性﹑规范目的等限制性基准对因果关系的突破，该等标准以损害赔偿的妥当性为目标基本上背离了因果关系﹑排除法官价值判断﹑割裂责任原因与责任范围的路径，与完全赔偿原则之本意实非一致。正是基于此，才有学者提出德国司法实务对于损害赔偿的判断实际上进行着变更制定法甚至反制定法的工作，相当性与规范目的的法技术事实上发挥着矫正完全赔偿原则的功能。纵使支持者认为完全赔偿原则之下存在着相当性理论﹑规范目的理论这样的限制性手段，并不会导致宽泛的赔偿范围，显然无法成立，因为相当性理论﹑规范目的理论本身就是为了弥补完全赔偿原则的不足而被提出的“变更完全赔偿原则”的手段。这里，支持者所认为的“完全赔偿原则”并非本源意义上的完全赔偿原则，一定程度上也证成了本源意义上的完全赔偿原则并不可取。
2.我国损害赔偿法的实践取向
在我国，规范依据的缺失与理论论争的相左导致侵权损害赔偿的应然面貌难以辨明，当下唯有从司法实践探寻损害赔偿法的运作机制，从而对完全赔偿原则之取舍提供本土化的论据。从我国司法实践观之，因果关系与有责性均得到一定的应用，但总的来说后者得到更多的赞同，因为即使部分判例采用前者作为法技术，也没有得到完全的独立，而是呈现出与过错的杂糅状态。换言之，相当因果关系与主观有责性要么处于合二为一的交融关系，要么属于相互证成关系，从而实质性地走向主观进路。比如有判例将行为人疏于巡查的不作为与因果关系的判断联系起来，从不作为的过失推导出相当因果关系的存在。[37]反过来看则是以过失的不存在否认相当因果关系的成立。[38]同样，相当因果关系对过错亦会产生直接影响，有法院则径直指出相关因果关系是认定过失的重要标准。[39]如此，过失与相当因果关系的判断存在密切的关联，呈现出“你中有我、我中有你”的交融关系。部分判例还会将相当因果关系与可预见性同时作为论据，认为要同时满足相当因果关系与可预见性的评价时损害才能纳入赔偿范围。[40]是以，因果关系的技术路径虽然能在我国司法实践种寻觅到踪迹，但并非是完全的客观评价进路，事实上主观有责性也发挥了重要的评价作用，也就是说，我国的损害赔偿模式蕴含着限制赔偿主义的实质。
更重要的是，相当判例更是径行采取有责性的规范技术，拒绝客观评价进路，此点可以显见于我国司法实践。例如保全申请人在保全错误时应承担与过错程度相匹配的责任范围，主观过错程度是评价损害赔偿的重要基准。[41]此种认定倾向在公报案例中也被多次采纳，并明确承认以过错程度为基础进行责任划定，[42]强调损害赔偿认定中主观因素的作用事实上已经被相当部分的司法案例所接受。[43]可见，我国损害赔偿实践实际上已经展现出对主观有责性的强调，此种态势恐怕并非完全赔偿主义所能涵盖，因为有责性的重视源于损害赔偿法自身的内在需求。
四、完全赔偿原则相关议题之审视
（一）責任成立法与责任后果法的功能调控
按照责任原因与责任范围相独立的进路，完全赔偿原则仅规范责任效果而不适用于责任构成，侵权责任的成立具有独立的判断机制，责任成立意味着全部损害的获赔，责任不成立预示着完全不能获赔。责任成立与责任后果作为侵权法中独立的两个领域，两者具备独立的规范功能，并共同发挥着体系化的机能协调，简言之，责任成立的认定存在系列要件，但凡要件之一未能满足都将意味着责任的不成立，所以在责任成立的认定上是以保障加害人利益为取向。为了平衡加害人与受害人的利益，既然责任成立阶段保护了加害人的利益，那么在责任后果的认定阶段就应该以受害人的权益保障为价值取向。所以从利益平衡的角度来看，完全赔偿原则在责任范围阶段强调受害人保护是基于体系功能的协调，不存在利益失衡之说。[44]可见，从体系设置来看，加害人的行为自由在责任成立领域凭借责任要件的筛查已得到维持，完全赔偿原则在责任后果领域以受害人救济为目标并没有对加害人行为自由造成不当压缩，侵权法据此形成责任成立法维护行为自由﹑责任后果法保障受害权益的利益平衡体制。然而，值得追问的是，现代侵权法的发展过程中责任成立法与责任后果法的利益平衡体制是否得到有效的维持，不无疑问。
责任成立法中行为自由的保障机制无非过错要件，在不成立过错的一侧属于行为自由的安全港，行为人不会因此担责，在成立过错的另一侧行为人就要承担责任，过错据此成为行为自由范围的指示牌。[45]但是，随着权益保障的呼声越来越高，侵权法的权益保障机能被成倍放大，侵权法的基本定位就是救济法。此种极端强调权益保障的价值取向导致作为行为自由保障机制的过错要件也开始朝着权益保障方向变迁，过错不再作为强调道德非难性的“人格过失”或“道德过失”，而演变成为以“客观标准”为基础的“社会性过失”，过错的客观化发展使侵权责任的成立呈现出“形骸化”的特征。此种态势之下，倘若仍然声称过错要件是行为自由的保障机制，已与现实不符。既然责任成立法中保障行为自由的机能业已消退，那么责任成立法维护行为自由﹑责任后果法保障受害权益的利益平衡体制也无法得以维持，行为自由与权益保障的均衡尚需寻求新的作用机制。
近代侵权法将行为自由的保障付诸于责任成立要件的把控，客观归责使得责任成立法的自由维护功能沦为形式，作为应对之策就需要将部分自由维护功能付诸于责任后果法。也就是说，责任后果法不能再单纯地以权益保障为唯一目标，须纳入行为自由的考量，完全赔偿原则据此需要被抛弃。以此，现代侵权法平衡权益保障与行为自由的机制在于，责任成立法通过客观归责扩大侵权责任的成立范围，更多地关注受害人的救济；责任后果法在必要的限度内根据主观有责性适当调整赔偿责任，以实现行为自由的保障，避免为了保障受害权益而对行为自由形成不成比例的侵害。简而言之，近代侵权法中责任成立法维护行为自由﹑责任效果法保障受害权益的平衡机制演变为现代侵权法中责任成立法保障受害权益﹑责任效果法维护行为自由的体系图景。
（二）损害赔偿法的机能变迁
完全赔偿原则的论点之一在于损害赔偿法的补偿功能，现代侵权法的基本定位在于权利保护法，主要功能在于救济受害人，完全赔偿原则的实施正好与侵权法的救济功能相契合。[46]从制度史的演进来看，损害赔偿范围的确定是从过错程度的斟酌发展到过错程度的剔除，损害赔偿法的发展史也是去惩罚化的历程，损害赔偿法的预防惩罚功能只是附随效果而已。不过，现代损害赔偿法依存的社会基础业已有所变动，日新月异的侵权形态并非传统社会所能预见，面对新兴的事故类型，再留守于传统见解恐怕无法实现良好的规制。特别是在财产损害之外衍生出的精神损害赔偿，其抚慰、惩戒功能更得到广泛的认可。[47]有观点就指出我国的侵权责任制度缺乏针对现实问题的可操作性，除了理论上的华丽进步，在风险社会中对填补功能或预防功能的发挥恐怕都会捉襟见肘。[48]事实上，根本的原因在于侵权责任法道德化机能的缺失，民事责任作为自由与理性的代价，与道义责任具有紧密的协动关系。随着客观归责的推进，现代侵权法极端强调补偿功能致使道德化机能大打折扣，从而出现立基于道德化的责任法“去道德化”的悖论，倘若责任效果法完全不顾制裁预防机能，侵权法体系全然谈不上道德化色彩。所以，责任法也要重视制裁预防机能，制裁和预防应当与补偿一样具备独立的意义。[49]
目前我国已有观点洞悉到民事制裁的外显倾向，认为在刑事制裁与民事制裁的互补关系中，鉴于刑事制裁出现轻缓化的趋势，民事制裁出现了相反的变迁，从补充性转向惩罚性。至于民事制裁为何出现此种变迁，系因为要通过民事制裁的严厉化去补足刑事制裁的轻缓化，从而形成协动之势发挥最佳的规范作用。[50]在诸如环境侵权等特殊领域，或许只有赋予损害赔偿更多元化的功能才能实现应有的法律目的，损害赔偿法的多元机能乃法目的论的应然之意。[51]阳庚德教授指出，私法是否应该具备制裁机能与公法能否有效发挥制裁功能密切相关，如果国家能够有效发挥公法的制裁效果，就不需要对私法再附加制裁的功能，如果国家无法保证私人受到侵犯后能有效追责，就必须要放弃惩罚制裁机能的绝对垄断，给私法保留合理的惩罚机能。唯有如此，惩罚制裁机能在公法与私法之间才能做出合理的分配，实现法律制度的流动安排。[52]从立法层面观之，我国原《侵权责任法》第1条即将“预防并制裁侵权行为”作为基本依据，《侵权责任编》的部分制度也直接以侵权行为的预防与制裁为主要目的，因而我国对待制裁机能与预防机能的态度应该更加开放。是以，如果说传统侵权法强调的是损害的赔偿，其意欲规范的面向是针对已经发生的损害，代表着针对“过去”的侵权法，不过，当代侵权法不应将规范面向局限于“过去”，更应当面向“未来”，以重构现代侵权法。[53]
（三）法的确定性之辩
完全赔偿原则的另一论点在于通过因果关系与差额说的法技术手段压缩自由裁量的空间，以强化对法官的拘束力，否则现行法对法官的拘束作用将被弱化，法的确定性会遭到破坏。然而，这一论点似乎已经被司法实践所否定，即使存在明确制定法依据的德国法，所谓以因果关系排除法官裁量权的理论愿景也未实现，以致变更制定法的法解释大行其道，法的确定性作为完全賠偿原则的辩护依据已然失效。法律评价区别于科学评价带有强烈的价值判断属性，[54]在法的现代进程中，法的确定性已越来越失去应然地位，特别是20世纪以来，立法者根本无法预见未来的情势，面对社会发展留下的法律漏洞，法官必须重新解释法律规则应对新的情况，法官的角色因此发生变化，自由裁量权被承认，法官的创造性职能逐渐被接受。[55]完全赔偿原则作为概念法学的产物，与法律形式主义存在某种契合，法律形式主义以一种绝对对立的视角看待法的确定性与不确定性，法的确定性不得不以一种“全有”或“全无”的方式存在，结果造成法结论要么具有确定性要么没有确定性。但生活中必然存在大量“非此”与“即彼”的中间状态，某种情况下结论的导出必然需要依赖于确定性理论所反对的“模糊”构成，因而在确定性与不确定性之间还存在第三种可能，即欠确定性，也就是一种温和的不确定主义主张，“如果一个案件的结果在法律材料界定的范围内变化，那么，这个案件就是欠确定性的”，在欠确定性的情况下，法官纵使在众多可接受的结果中做出选择，该结论仍然受法律所约束。[56]我国有学者指出法的可预测性涉及的是一般性法律规则可适用的规范性范围，也即“规范上可能的适用范围”，只要法官作出的判决能够落入规范上可能的适用范围，就满足法的可预测性要求。[57]从这个角度来看，问题的关键并非是承认不承认法的不确定性，而是如何正确地规范法的不确定性。
五、结语
从损害赔偿法的历史脉络来看，从逐步确立到慢慢“衰落”，现如今几乎未被绝对遵循，损害赔偿的适当性成为裁判的着眼点。以此为前提，完全赔偿原则的法律观念与法律技术开始被突破，限制赔偿主义成为损害赔偿法的现代倾向。然而，我国有相当部分学者仍对完全赔偿原则持绝对的赞同态度，此种论点与损害赔偿法的现代走向并不相符。从我国司法实践观之，损害赔偿法中主观有责性具有规范机能，客观进路未被彻底的遵循，与完全赔偿原则实非同一系谱。同时，从责任成立法与责任效果法的功能调控﹑损害赔偿法的机能变迁、法的不确定理论多个层面加以剖析，完全赔偿原则的论点似乎均未完全成立。按照该进路，在损害赔偿模式的选择上，完全赔偿原则并非妥当。
（责任编辑：林贵文）
【基金项目】2021年国家社科基金青年项目“侵权损害的限制赔偿原理及规范技术研究”（项目编号：21CFX036）。
【作者简介】王磊：贵州大学法学院副教授，法学博士。赵春艳：贵州大学法学院民商法专业硕士研究生。
[1] 彭俊良著：《侵权责任法论：制度诠释与理论探索》，北京大学出版社2013年版，第111页。
[2] 参见杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，载《现代法学》2017年第1期，第51页；王竹：《<民法典·侵权责
任编>编纂背景与结构调整》，载《国家检察官学院学报》2017年第4期，第51页；张平华：《民法典侵权责任编应处理好的三对关系》，载《财经法学》2018年第6期，第37页；李昊：《对民法典侵权责任编的审视与建言》，载《法治研究》2018年第5期，第70页；程啸：《论未来我国民法典中损害赔偿法的体系建构与完善》，载《法律科学》2015年第5期，第121页。
[3] 王磊：《完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑》，载《法律科学》2019年第4期，第122页。
[4] 宗志翔著：《侵权责任与赔偿研究》，中国政法大学出版社2016年版，第310～311页。
[5] 徐建刚：《论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性》，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第153～154页。
[6][日]北川善太郎：《损害赔偿历史的变迁》，载《法学论集》1963年第4期，第29页。
[7][日]我妻荣著：《损害赔偿理论中的“具体的衡平主义”》，有斐閣1969年版，第216页。
[8][日]樫见由美子：《德国法中损害概念的历史展开：德国民法典成立前史》，载《金沢法学》1996年第1期，第217～220页。
[9] 毋爱斌：《损害额认定制度研究》，载《清华法学》2012年第2期，第118页。
[10][日]笹仓秀夫：《平井宜雄<损害赔偿法的理论>考：法解释学与法的基础研究》，载《早稻田法学》2010年第3期，第500页。与此
相反，亦有学者认为莫姆森的观点实际上与罗马法学者的见解不符，可参阅 [日]平井宜雄著：《损害赔偿法的理论》，东京大学出版社1971年版，第32页。
[11][日]樫见由美子：《德国法中损害概念的历史展开：德国民法典成立前史》，载《金沢法学》1996年第1期，第216～227页。
[12][日]平井宜雄著：《损害赔偿法的理论》，东京大学出版社1971年版，第24～25页。
[13][日]前田阳一：《关于侵权行为法中“损害的公平分担理念”与素因减额论的考察》，载星野英一古希祝贺文集：《日本民法学的形
成与课题（下）》，有斐閣1996年版，第913页。
[14][日]广峰正子：《民事责任中的抑止与制裁（2·完）——法国民事罚概念的生成与展开》，载《立命馆法学》2005年第1期，第271页。
[15][日]田中通裕：《法国损害补偿制度中的过错（faute）：以过错的重大性程度为中心》，载《法与政治》1976年第1期，第118页。
[16][日]加藤雅之：《損害要件的再定位（1）——法国法中赔偿原理与损害概念的关系》，载《神户学院法学》2009年第3·4号，第41
3～415页。
[17][日]吉村良一著：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第104页。
[18]《日本民法典》第416条（损害赔偿的范围）：（一）损害赔偿的请求，以赔偿因债务不履行而产生的通常损害为标的。（二）虽因特
别情事产生的损害，但当事人已预见或可以预见该情事时，债权人也可以请求赔偿。
[19][日]前田达明：《不法行为的构造》，载于保不二花甲纪念论集：《民法学的基础课题（下）》，有斐阁1976年版，第192页。
[20][日]石田穰著：《损害赔偿法的再构成》，东京大学出版社1977年版，第138～143页。
[21][日]北川善太郎：《损害赔偿法中的理论与判例——问题史的分析》，载于保不二花甲纪念论集：《民法学的基础课题（下）》，有
斐阁1976年版，第107页。
[22][日]永下泰之：《损害赔偿法中素因的位置（三）》，载《北大法学论集》2012年第1期，第132页。
[23]于雪锋著：《侵权法可预见性规则研究——以法律因果关系为视角》，北京大学出版社2017年版，第105～106页。
[24][美]H.L.A 哈特、[美]托尼·奥诺尔著：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第429页。
[25][日]平井宜雄著：《损害赔偿法的理论》，东京大学出版社1971年版，第70～71页。
[26]陈聪富著：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第12～13页。
[27][日]永下泰之：《损害赔偿法中素因的位置（三）》，载《北大法学论集》2012年第1期，第130页。
[28]顾祝轩著：《民法概念史——债权》，法律出版社2016年版，第237页。
[29]李波：《规范保护目的理论》，载《中国刑事法杂志》2015年第1期，第26页。
[30][日]潮见佳男著：《不法行为法Ⅰ》，信山社2009年版，第352～353页。
[31] [日]良村吉一著：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第106页。
[32][日]曾根威彦：《侵权行为法中相当因果关系的趋向——基于刑法学的立场》，载《早稻田法学》2009年第3期，第133～134页。
[33][日]田中通裕：《法国损害补偿制度中的过错（faute）：以过错的重大性程度为中心》，载《法与政治》1976年第1期，第119～120页。
[34][日]高畑顺子：《从过错（faute）到因果关系：法国民事责任法的考察》，载《法与政治》1983年第2期，第334～335页。
[35]叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期，第164页。
[36]徐建刚：《论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性》，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第161页。
[37]参见“丁启章诉江苏京沪高速公路有限公司等人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2016年第10期。
[38]参见最高人民法院2013年最高法民申字第1296号裁定书；江苏省南京市中级人民法院2017年苏01民终10111号判决书。
[39]参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院2012年南市民一终字第464号判决书。
[40]参见山东省青岛市中级人民法院2019年鲁02民终10785号判决書。
[41]参见最高人民法院2017年最高法民申417号裁定书。
[42]参见“谢某某诉上海动物园饲养动物致人损害纠纷案”，载《最高人民法院公报》2013年第8期；“宇斐诉沈丘县汽车运输有限公司、
中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010年第11期。
[43]参见最高人民法院2012年最高法民二终字第88号判决书；江苏省南京市中级人民法院2016年苏01民终1563号判决书；广东省高级
人民法院2017年粤18民终1592号判决书；海南省高级人民法院 2019年琼民再62号判决书。
[44]徐建刚：《论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性》，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第159～160页。
[45]王成：《侵权法的基本范畴》，载《法学家》2009年第4期，第73页。
[46]周友军：《我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现》，载《环球法律评论》2015年第2期，第100页。
[47]杨垠红：《<民法典>时代有毒物质侵权中非财产性损害赔偿》，载《海峡法学》2020年第4期，第18～19页。
[48]吴纪树：《<侵权责任法>功能之不足及其完善》，载《研究生法学》2012年第6期，第62页。
[49][日]广峰正子：《民事责任中的抑止与制裁（2·完）——法国民事罚概念的生成与展開》，载《立命馆法学》2005年第1期，第286～287页。
[50]向朝霞：《论民事制裁的变迁》，载《西部法学评论》2012年第3期，第25頁。
[51]兰家丽：《环境侵权能否适用惩罚性赔偿？》，载《海峡法学》2012年第2期，第38页。
[52]阳庚德：《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，载《中外法学》2009年第6期，第840～843页。
[53]石佳友：《论侵权责任法的预防职能》，载《中州学刊》2009年第4期，第100～101页。
[54] 范思力：《论司法判断与科学判断的界限》，载《海峡法学》2017年第4期，第104页。
[55] [荷]伊芙琳·T·菲特丽丝著：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第1～2页。
[56]邱昭继著：《法律的不确定性与法治》，中国政法大学出版社2013年版，第13～14页。
[57]雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，载《法学家》2015年第4期，第5～6页。
