公平竞争审查例外制度的价值向度与实施进路

2023-04-29涂富秀

海峡法学 2023年1期

摘要：公平竞争审查例外制度是公平竞争审查的子制度，具有构建有效市场、建设有为政府和维护公共利益等三个层面的应然使命和价值向度。当前，例外制度尚处于“强行政、弱法治”的1.0版阶段，适用的实体条件抽象模糊，程序规则不健全。为实现制度预设功能，需要将其升级改造成“弱行政、强法治”的2.0版。具体路径包括提升立法层级和完善适用标准、实施机制、责任机制等具体制度。

关键词：公平竞争审查；例外规定；有效市场；有为政府；公共利益

中圖分类号： D922.294 文献标识码： A 文章编号：1674-8557（2023）01-0095-07

一、问题的提出

公平竞争审查是公平竞争的下属子制度，也是对国家（政府）限制竞争行为的规制制度。而例外制度又属于公平竞争审查的子制度。我国有关公平竞争审查的例外规定最早可以追溯到2016年颁布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称为《公平竞争审查意见》）。《公平竞争审查意见》的出台标志着我国在国家层面正式建立了公平竞争审查制度，其第三部分明确了公平竞争审查的例外规定，以“列举+兜底”的方式规定了四种例外情形。^{^[1]}随后，为推动公平竞争审查的落地实施，原国家工商行政管理总局、国家发展改革委等五部委于2017年制定出台《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称为《暂行细则》），^{^[2]}国家市场监管总局、国家发展改革委、司法部五部委于2021年颁布《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称为《实施细则》）。《暂行细则》《实施细则》都设专章对例外制度作出规定。《公平竞争审查意见》《暂行细则》《实施细则》构建了公平竞争审查“原则+例外”的规范框架。即在常规制度之外规定了例外制度。详言之，具有排除限制竞争效果的政策措施对市场竞争造成损害，原则上应被禁止，但基于国家利益、社会保障、社会公共利益、法律行政法规的特别规定等正当目的，且符合“不可或缺”（实施必要性限制）、“不会严重排除和限制市场竞争”（损害程度限制）、“明确实施期限”（实施时间限制）等三个限定要件，^{^[3]}赋予若干类型的干预行为以合法化。此后，各地纷纷出台实施公平竞争审查的规范性文件，不过，各地的文本规范同质化严重，未形成可复制可推广的制度规范和实践样本。2022年修订的《反垄断法》在总则中将公平竞争审查确立为反行政性垄断的重要制度，第5条1款规定“国家建立健全公平竞争审查制度”，但在分则中并未规定配套的实施机制，也未规定适用例外规定的情形。易言之，我国公平竞争审查例外制度的建设尚处于规范性文件阶段。从法律属性而言，例外制度是公平竞争审查的下位制度，但现阶段其不具有基本法律制度的属性，也不具有行政法规制度属性。从法律功能学角度而言，例外制度效力的低位阶性导致其预设的功能难以实现。从适用范围分析，《公平竞争审查意见》《暂行细则》《实施细则》虽然明文列举了四类例外情形，并规定了限定条件，但规范构造的效力层级较低且内容过于粗疏，缺乏例外豁免的认定标准和实施机制、保障措施，实体条件和程序规则都呈现出较大的不确定性和模糊性，给政策制定机关和其他审查主体留下极大的自由裁量空间。由此，尽管例外制度对于协调竞争政策和其他社会政策起到重要作用，但其“强行政、弱法治”的缺陷使其存在异化风险，从而可能损害资源配置的效率，消解公平竞争审查的整体制度功效。因而，应将“弱行政、强法治”作为例外制度的改革方向。为此，中共中央办公厅、国务院办公厅于2021年1月印发的《建设高标准市场体系行动方案》对例外制度的改革提出了“出台公平竞争审查例外规定适用指南”“建立例外规定动态调整和重大事项实时调整机制”等方向性要求。2022年3月颁布的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》提出了强化竞争政策的基础性地位、健全公平竞争审查制度框架等要求。在此背景下，有必要以全国统一大市场的构建为检视标准，厘清例外制度的价值目标，在此基础上完善例外制度的顶层设计，健全例外制度的实施机制。

二、公平竞争审查例外制度的价值向度

社会资源的配置既需要“有效市场”，也需要“有为政府”。从市场角度审视竞争，竞争是市场的灵魂，是资源配置的基本路径。市场视阈下的理想图景是政府保持竞争中立，把大部分资源配置交给市场，各类市场主体充分发挥市场机制的协调功能，公平公正开展市场竞争，达成市场在资源配置中起决定性作用的目标。从政府角度审视竞争，为保证市场竞争的公平性，政府必须对市场主体一视同仁，所实施的调控行为必须有利于促进良性竞争。但显然，市场存在缺陷，市场失灵是客观存在的。为此，公权力有限介入市场，采取非中立性的政策措施修正市场缺陷、维护市场竞争的实质公平就成为了政府的重要职责。公平竞争审查作为竞争政策，既要维护市场公平竞争价值目标，也要关切其他价值目标。也即，公平竞争审查的有效实施需要平衡多元价值和利益，当市场竞争目标与其他公益性目标发生冲突时，需要在公平竞争审查的制度框架内考虑解决方案。例外制度正是基于这样的功能和价值定向出发的。例外制度是公平竞争审查的下位制度，也是“工具性”很强的制度，具有平衡公平竞争价值和其他社会价值、限缩公平竞争审查的适用范围、实现政府与市场的良性耦合等多重功效，其功能的发挥关系到公平竞争审查的整体性功效。现阶段，我国公平竞争审查例外制度至少蕴含了构建有效市场、建设有为政府、维护公共利益三个层面的应然使命和价值向度。

（一）构建有效市场

本质上讲，市场经济就是由市场决定资源配置的经济。发挥有效市场的决定性作用，就是要使市场在资源配置中起决定性作用，发挥市场机制、市场主体和资本的力量建设高标准市场体系。当前，中国特色社会主义进入新时代，经济发展也已经转向高质量发展阶段。但同时，我国市场体系不健全、资源配置效率不高、要素流动不畅等问题也成为了制约市场竞争的障碍和壁垒。从理论上讲，构建全国统一大市场要建立完善的市场竞争机制。实践也反复证明，公平竞争是发挥市场决定性作用的重要基础。因此，探索市場在资源配置中起决定性作用的实现机制，是构建全国统一大市场的题中之义。为此，必须减少政府对要素的直接配置，在预防和制止经济性垄断的同时克制政府滥用权力排除、限制竞争的冲动，从而促进市场主体在开放、有序的市场中展开充分竞争。

但是，随着市场经济的深入发展，市场的逐利本性日渐显露。一些部门、地方制定出台了含有限制区域市场准入、限定交易等限制公平竞争的措施和非普惠的优惠政策，一定程度上造成市场竞争的失序。“不同部门、不同地区在公平竞争制度上的差异举措所造成的公平竞争环境‘洼地对其他市场产生资源抽吸效应。”^{^[4]}这就要求清除各类破坏统一市场、限制公平竞争的规定和做法。公平竞争审查是维护市场竞争秩序的重要制度安排，通过在市场准入退出、商品要素自由流动等方面制定实施统一的标准，营造公平的市场竞争环境。作为公平竞争审查的下位制度，例外制度框定了“更好发挥政府作用”的边界，重在事前过滤政府违法出台的排除、限制竞争的政策措施，规制政府对市场的过度干预，从而“发挥有效市场的决定性作用”，保障各类市场主体平等、有序开展公平竞争，促进经济高质量发展。公平竞争审查的制度目标是维护市场公平竞争，例外制度的核心价值理念当然也是促进竞争而不是阻碍竞争，其最高目标仍然是培育公平竞争文化、营造公平竞争的社会环境。也即，从长远看，短期实施非竞争或弱竞争措施是为了消除市场失灵造成的资源配置失灵，完善市场竞争机制，进而推进高标准市场体系建设。

（二）建设有为政府

维护和促进市场公平竞争是政府的重要职责。在大多数情况下，市场能够对资源配置起决定性作用，实现经济社会平衡发展。但市场注重效率，有时也会因失灵导致资源配置失当。我国经济发展情势复杂多样，地区、行业发展不平衡，战略新兴产业和传统产业、优势产业与弱势产业之间也发展不平衡。为弥补市场机制的不足，政府通常会采取必要的政策措施对市场进行适当的调控。在某些情况下政府采取非中立性的规制措施实现资源配置平衡，这些规制措施并非普惠及全体市场主体，会产生一定的竞争损害。如，通过产业政策对特定市场主体发放补贴。政府的干预行为在一定程度上能够消除“市场失灵”对经济发展的负面影响，实现资源配置的相对均衡。因而，市场和政府并非是对立关系，发挥有效市场的作用并不意味着政府不能干预市场。在尊重市场规律和不影响竞争制度目标的前提下，制度设计应当为这类政策措施预留一定的空间，形成有效市场和有为政府相互补充、相互促进的格局。

当然，“我们说政府有时可以改善市场结果并不意味着它总能这样。”^{^[5]}当政府突破合理限度过度干预乃至滥用行政权力排除、限制竞争形成行政性垄断时，将严重破坏市场有效的竞争机制，出现“政府失灵”的问题。如，地方政府对特定产业发放纵向奖补、对特定群体发放消费券等直接配置资源的方式，可能对本应由市场机制发挥调节作用的场域造成不当干预。“政府失灵”的存在使得对政府干预市场进行限制有其必要性。从政府端审视公平竞争，政府在市场面前应秉持谦抑理念，对市场的干预以政府规制权力的谦抑和对市场经济规律的尊重为前提。也即，建设有效市场，需要治理政府干预过度的问题。《公平竞争审查意见》明确，“在市场体系中建立公平竞争审查制度”的目的之一即是“规范政府有关行为”。换句话说，厘清有为政府与有效市场的边界，究其本质，就是要评判政府干预市场竞争的合理性，并对其规制市场的各项措施进行前置审查。由此，公平竞争审查例外制度是落实谦抑理念、明晰政府干预市场边界、规范政府行为的重要载体和实现路径，并已经成为我国现阶段全面厘定政府与市场关系的重要制度。从制度目的分析，公平竞争审查的核心功能是规制行政性垄断行为，以确保所有市场主体都能获得公平竞争的权利。在没有更优可替代方案的前提下，例外制度是寻求对市场竞争损害最小替代方案的制度，以设定“避风港”条款的方式框定了政府介入市场竞争的合法区域与程度，在政府干预与自由竞争之间实现最优平衡，确保“市场在资源配置中起决定性作用”，也确保政府在法治框架下实施有限的市场干预行为。

（三）维护公共利益

列宁曾指出：竞争必然引起资本的积聚和生产的集中，而这种积聚和集中发展到一定阶段就必然走向垄断。^{^[6]}公平竞争审查的基本价值目标是维护市场竞争秩序，但若市场竞争过度，将会引起资源配置的失序，损害经济社会的良性发展，最终损害公共利益，影响社会和谐稳定。市场失灵的客观存在决定了政府对市场干预的必要性。如果不设置例外制度，将造成社会发展的实质不公平。因此，落实公平竞争审查制度，一方面要发挥公平竞争审查在预防和制止行政性垄断方面的积极作用，另一方面也要警惕无差别适用公平竞争审查可能损害“政策措施中其他价值和目标的实现”。^{^[7]}

从目的解释的方法来看，政府担负着维护国家安全、促进社会公平正义、解决贫富差距、实现共同富裕等重要使命。因此，公平竞争审查需要考虑政府履行公共职能、维护公共利益的实际需要，立法应当在一定条件下允许政府采取措施对市场予以调整和规范，发挥公权力对公共利益的保障功能。如，政府为保护消费者利益、劳动者利益、国家安全或者促进战略产业发展等需要而在合理的限度内对市场进行干预，应当予以准许。例外制度创设的初衷即是在维护市场竞争秩序的同时，加强对国家安全、生态环境、救灾救助等公共利益的保护，使公平竞争审查制度兼顾公平竞争价值与其他社会价值，协调竞争政策与其他政策的冲突，避免机械适用公平竞争审查而对公共利益造成的“误伤”。具言之，例外制度具有很强的补充性，作为一种工具性制度，尽管其适用将产生一定的排除、限制竞争效果，但这种损害是临时的、短期的，其根本目的是增强竞争政策与其他经济社会政策的兼容性和协调性，实现社会福利的最大化。

三、公平竞争审查例外制度的实施困境

当前，我国公平竞争审查例外制度处于探索阶段，一些关键问题在制度上存有空白、理论上存有争议，规范与实践也存在差异。究其根源，实体和程序的双重缺陷是造成这些问题的最重要原因。

（一）适用条件之困：实体标准抽象模糊

现行规范采取了“列举例外情形+规定限定条件”的方式来框定例外制度的适用范围，但制度设计缺乏普适性的标准。

首先，列举的情形没有明确的标准。现行规范以“列举+兜底”的方式开放式列举了维护国家利益、社会公共利益和社会保障等例外情形。其中，第一类情形属国家安全的范畴，但仅列举了“经济安全”“文化安全”“科技安全”三种国家安全的表现形式，且其后未用“等”字预留拓展空间也未用内涵式的概括方式对列举情形予以归类定性。严格意义而言，第二种情形和第三种情形都属于社会公共利益的范畴，但现行规范并未合并归类。当然，这样的做法很大可能是因为公共利益的内涵和外延的模糊性和复杂性导致的。“公共利益是一个很复杂的问题，可以说是一个真正的社会性法律问题。”^{^[8]}学界对“公共利益”的内涵一直存有分歧，“使得这一概念在某种程序上成为最具多义性、最不具有确定性的概念之一”。^{^[9]}“人们不断地进行摸索和探秘，希望揭开公共利益的神秘面纱，给公共利益做出一个精准的界定，但往往无功而返。”^{^[10]}因而，学界对公共利益的内涵并未达成共识，甚至有的学者认为根本不可能对公共利益作出明确而清晰的界定。公共利益是一个典型的不确定法律概念，其最特别之处在于利益内容的不确定性及受益对象的不确定性。^{^[11]}公共利益的抽象性、动态性和不确定性的特点决定了很难对其作出具体详细的描述。“在何谓公共利益这个问题上，永远无法达成广泛的共识，公共利益如同一个空壳，每个人可以将自己的理解装入其中。”^{^[12]}不过，仍有一些学者对公共利益的内涵进行阐释，试图寻求不确定性中的确定性。美国社会法学派代表庞德认为，“公共利益是社会公众在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望”。^{^[13]}他将公共利益概括为四种形式，包括：一般保障的社会利益（具体包括和平与秩序的要求、一般安全、一般的健康状态、占有物的保障和买卖的保障）；关于保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的社会利益；其他在一般道德、使用和保存社会资源以及在社会、政治、经济和文化等方面的一般进步的利益；个人获得在政治、社会和经济各方面的机会以及合理的最高限度的生活。^{^[14]}根据《布莱克法律辞典》，公共利益主要包括两层含义：一是经认可的普遍的公共利益；二是与全体社会公众有利害关系的事情。^{^[15]}也有学者认为，应当将公共利益概括为三个层次：“一为国家利益，此乃公共利益的核心，如国有资产；二为不特定多数人的利益，此乃公共利益常态化的存在形式，如不特定多数消费者、环境污染受害人的利益、因垄断经营受损者的利益；三为需特殊保护的利益，此乃公共利益的特殊存在形式，是社会均衡、可持续发展必须加以特殊保护的利益，如老年人、儿童、妇女、残疾人的利益。”^{^[16]}显然，我国现行规范将公共利益区分为三个层次，虽然试图通过列举方式限缩适用范围，但缺乏例外情形的评定标准和指标体系，主观不确定性大，难以量化测算。“文化安全”“科技安全”“经济安全”“国防建设”“社会公共利益”等这些概念的内涵是非常丰富而动态的，政策制定机关对其理解必然存在差异，进而导致制度在适用过程中产生异化。这不利于防止政府“有形之手”逾越合理界线干扰市场“无形之手”，也无法量化地方政府的依法行政指标。

其次，限定条件过于宽泛。从形式上看，现行规范试图从目的、程度、期限三个方面收缩例外制度的适用范围，以最大程度降低其对市场竞争的减损。严格意义上讲，例外制度的适用必须同时满足目的、程度、期限三个方面的要求。但制度规范过于原则，导致政策制定机关自由裁量的空间极大。详言之，考察目的的“不可或缺”，即是要评估限制竞争的必要性。而我国现行规范缺乏对必要性程度评定的具体指标。损害程度上的“不会严重限制市场竞争”，其关键是判定例外规定对市场竞争减损的影响。但从实践层面看，對竞争影响的评估是非常复杂和专业的，往往涉及相关市场的界定、市场竞争的程度、例外规定对竞争减损的程度等多种复杂因素。而时限上的“明确实施期限”的要求，虽然从表面上看易于操作，但现行规范并未对实施期限的长短作出限制，也没有规定设定不同期限的前置条件。由于政策措施的制定背景和目标不同，在期限上采取统一标准固然不可取。但是，规定的模糊不清导致规范上的“有期限”演变成实践中的“无期限”。

（二）适用程序之困：实施机制不健全

当前，我国公平竞争审查例外制度是一种粗略型的制度安排，相应的启动、审查、批准等程序规则也就同样简略。详言之，我国在法律层面尚未构建适用例外规定的程序规范，不仅导致例外规定适用的审查、调整、评估、监督等微观层面缺乏保障，也使得整个公平竞争审查的制度运转受到抑制。

首先，对增量政策适用例外规定的要求过于简单。实践层面，如果需要适用例外规定，由政策制定机关进行自我审查后上报上级机关，个别地方要求同时向公平竞争审查联席会议报备。在提交材料方面，《实施细则》仅要求政策制定机关在书面审查结论中对适用例外规定的“情形和条件”进行“详细说明”。但“详细说明”的标准是什么，没有明确规定，也没有要求提交证明材料。尽管《实施细则》第22条规定了“政策制定机关拟适用例外规定的”，应当引入第三方评估。但从实施机制看，第三方由政策制定机关自行聘请，这种情形下的第三方审查内嵌于政策制定机关的自我审查之中的，不具有独立性。此外，《实施细则》没有明文规定第三方的选定办法、第三方开展定性和定量评估的具体标准。这在客观上对适用例外规定的政策措施审查不到位或者审查流于形式。

其次，对于存量政策适用例外规定的清理语焉不详。现行规范要求按照“谁制定、谁清理”的原则，由政策制定机关“逐年评估”存量政策适用例外规定的实施效果，并根据实施效果调整政策实施。但对“逐年评估”的落实缺乏操作细则和监督机制，实践中政策制定机关一般是根据上级机关的要求开展清理工作。而预期效果的评估标准是什么、“未达到预期效果”的政策措施应当如何调整、调整后的效果如何评估等也语焉不详。2019年国家市场监管总局发布的《公平竞争审查第三方评估实施指南》第5条明确，政策制定机关对存量政策措施适用例外规定进行逐年评估“可以”引入第三方评估。但对第三方评估的运行程序仍然规定模糊。

再次，约束机制和激励机制不健全。任何制度的有效实施，离不开奖惩机制。从实践经验看，责任所产生的威慑力和激励所产生的诱惑力在通常情况下将会有效推进制度实施。对公平竞争审查制度而言，对政策制定机关适用例外规定的行为进行约束和激励是其体系化的不可或缺的组成部分。虽然我国现行规范对违反公平竞争审查标准出台政策措施的单位和个人规定了追责机制，但规定的责任模糊，形式大于实质。当前，无论是约束层面的监督机制、责任机制，还是激励层面的奖励机制，都缺乏具体规定。

四、完善路径：打造公平竞争审查例外制度的2.0版

在我国，公平竞争审查例外制度无论是制度建设层面还是实践操作层面都还处于“强行政、弱法治”的1.0版初级阶段。为实现制度预设功能，需要将其升级改造成“弱行政、强法治”2.0版。

（一）提升制度的立法层级

市场经济是法治经济，通过立法落实中央的竞争政策要求是市场法治的题中之意。目前仅仅依靠规范性文件层级的规范构建例外制度的做法，带有很强的行政色彩，无法满足理论和实践的现实需要。实际上，我国公平竞争审查制度的顶层设计已经初步完成了法治化。2020年1月1月开始实施的《优化营商环境条例》将公平竞争审查作为优化营商环境的重要路径，从而将公平竞争审查提升到行政法规层面。2022年6月修订的《反垄断法》首次在法律层面确立了公平竞争审查制度。公平竞争审查是例外制度的上位制度，其法治化的实现为例外制度的法治化奠定了坚实的基础，提供了现实的路径。建议再次修订《反垄断法》，在其第5条增加一款作为第三款，明确规定适用公平竞争审查例外规定的情形和条件。同时修订《优化营商环境条例》，增加规定政策制定机关开展公平竞争审查和适用例外规定的框架性规定。在此基础上提升操作细则的立法层级，由国务院制定出台《公平竞争审查制度实施条例》，在其中设专章对例外制度的落地实施机制作出详细规定。由此，完成了公平竞争审查例外制度从框架性制度到具体实施规则的立法完善，以法治的方式矫正制度的行政主导模式。

（二）完善具体制度规则

1. 完善适用范围

“市场失灵”和“政府失灵”的客观存在，注定政府和市场在资源配置中共存。“这就决定了市场在资源配置中的决定性作用的基础实现路径，即严格限制政府干预范围。”^{^[17]}因此，当务之急是严格控制例外规定的适用范围，从而确保市场在资源配置中的优先地位和主导作用。

首先，建立标准化评价指标体系。为了给政策制定机关和其他审查主体提供有益的指导，建议由国务院制定出台《公平竞争审查例外规定适用指南》，增强例外规定适用的可行性和可操作性。

其次，将例外情形合并归类为三种类型。从法律方法论的角度看，类型化有助于克服对社会公共利益予以价值判断的主观性，弥补解释上主观的缺陷。^{^[18]}现行规范列举的具体情形包括维护国家利益、社会公共利益、社会保障所实施的政策措施。但实际上，社会保障并不是独立于国家利益、社会公共利益的独立类型，其应归属社会公共利益的范畴。因此，建议将适用例外规定的情形调整为国家利益、社会公共利益、法律行政法规规定的其他情形。同时，分类规定“应当”和“可以”适用例外规定的两类情形。

再次，明确限定条件的判定标准。“主体对客体的认知及其结果取决于特定的价值导向，价值导向的差异或者潜在的自由选择必然会在很大程度上影响到最终的判断。”^{^[19]}对于公平竞争审查例外制度而言，审查标准对制度运行最为关键。经验表明，标准越具体、明确，外在的实施效果越好。“问题的关键不在于例外规定标准体系多么精美，而在于是否足够具体，让该筛出的筛出，该滤过的滤过。”^{^[20]}因此，应从制度层面为适用例外规定的必要性、程度、期限三个限定条件制定具体明确的判定标准。必要性的评定应以政策制定机关穷尽其他方法为前提。程度的限定则应以竞争減损损害最小化为前提，并将政策收益和竞争损害的均衡性纳入考量因素。实施期限的设置可参考我国规范性文件的期限。我国规范性文件的有效期一般设置为两年左右，最长不超过五年。可以以此为参考，规定适用例外规定的三类期限：短期（不超过1年）、中期（1-3年）、长期（3-5年）。期限越长，对市场竞争的减损越大，适用条件也应更加严苛。因此，还要对适用不同期限的条件和程序有所区分。

2. 完善适用程序

20世纪初，罗斯科·庞德就曾深刻指出，“当今法律制度面临的最大问题不是在实体法上，而是存在于程序法领域，因而应花大力气进行诉讼程序的改革，以便更好地实现权利。”^{^[21]}徒法不足于自行，例外制度的运行需要一系列程序规则支撑。因此，完善程序规则是例外制度建设的重要内容。当务之急是要建立“适用申请——适用审查——适用批准——适用监督”等全链条的具体规则，并明确每一个环节的具体要求和可量化的标准。规则重构的重点工作是调整审查模式，主要涉及两个方面：一是建立内外结合的审查模式。根据《反垄断法》第13条之规定，国务院反垄断执法机构及由其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的执法机构有权成为公平竞争审查例外制度的审查主体。建议在现行政策制定机关自我审查的基础上，增加反垄断执法机构作为外部审查主体，由其对政策制定机关的自查结论进行复审，实现例外规定适用审查从内部化转向外部化。二是建立分级分类审查模式。根据政策措施实施的期限、竞争减损程度及其对公共利益的影响程度的不同，对应设立不同的审查模式。可以借鉴德国法院对审查强度的划分：表面审查、一般合理性审查与强化性内容审查。^{^[22]}

此外，还需要建立适用例外规定的公示制度。含有排除、限制竞争效果的政策措施对社会公众的利益影响较大。因此，社会公众对其关注度高。未来应当构建公众的参与机制，搭建信息公开平台，对适用例外规定的政策措施进行全程公示。通过信息公开，社会公众“围观”非中立性政策措施制定、实施、评估、调整等环节，实际也是社会公众对政府依法行政的全过程监督。立法应当明确适用例外规定必须予以公开的事项和公开的责任主体。

3. 健全责任机制

一是完善责任单位和个人的责任形态。根据《公平竞争审查意见》《暂行细则》《实施细则》，在适用例外规定过程中存在违法行为的，政策制定机关的法律责任是“责令改正”，直接负责的主管人员和直接责任人员的责任类型是“行政处分”。公平竞争审查的“公务属性”使政策制定机关承担的法律责任类型单一，无法起到真正的制裁作用。建议借鉴《反垄断法》第56条的规定，^{^[23]}引入“个人罚金”制度，对主要负责人员和直接责任人员设立行政罚款制度。此外，也可尝试引入对单位和个人荣誉评审资格限制和责任人员的“引咎辞职”等政治责任。

二是明确对政策受损主体的补偿责任。因例外规定的实施导致利益减损的单位和个人应当得到相应的补偿。建议立法对补偿的责任主体、补偿的支付机制、资金的来源等具体问题予以明确。尤其需要特别注意是，在区域一体化中适用例外规定的场景更加复杂，由此造成的竞争减损及其补偿也应在立法中予以明确。

五、结语

竞争是市场经济的灵魂。针对“地方保护”“区域封锁”“行业壁垒”“差别待遇”等破坏市场竞争的现象，学界普遍认为公平竞争审查是解决上述问题的良方。然而，最大限度保护市场竞争虽然有利于发挥市场作用，但同时也可能导致公共利益受到减损。维护统一开放、竞争有序的市场竞争，必然要求处理好政府与市场的关系。于是，如何在“有效市场”和“有为政府”之间实现平衡就成为了社会治理的新课题。“制度本身就是一种生产性的资源，而且是最具持续性的资源。”^{^[24]}公平竞争审查例外制度限缩了市场的作用范围，也限制了政府的干预空间，以法治方式实现了政府与市场的良性耦合。随着我国统一大市场建设的推进，公平竞争审查例外制度将成为政府与市场更好结合的推进器。

（责任编辑：常琳）

【基金项目】2020年福建省社科规划项目福建省法学会专项“优化营商环境视域下公平竞争審查法治化研究”（项目编号：FJ202

0TWFX007）。

【作者简介】涂富秀：福建江夏学院法学院副教授。

[1]《公平竞争审查意见》将以下四类政策措施规定为适用例外的情形：维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的政策措施；为实

现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的政策措施；为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的政策措施；法律法规规定的其他情形。

[2]《暂行细则》已于2021年6月失效。

[3]《公平竞争审查意见》规定：“政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并

明确实施期限。”《暂行细则》《实施细则》也作了相同规定。

[4]丁茂中著：《公平竞争审查制度研究》，法律出版社2019年版，第154页。

[5][美]曼尼著：《经济法原理（第3版）》，梁小民译，机械工业出版社2003年版，第10页。

[6]转引自钟明钊主编：《竞争法》，法律出版社2018年版，第17页。