投资者—国家争端解决上诉机制改革新动向及中国因应

王丹 刘敬东

摘 要：投资者—国家争端解决机制（ISDS机制）在解决国际投资争议中发挥了重要作用，但与此同时，其裁决不一致和缺乏纠错机制、仲裁员独立性和公正性缺失、忽视东道国公共利益和国内规制权等固有缺陷引发各界诟病。为克服ISDS机制上述弊端，各界将建立ISDS上诉机制作为主要改革方向，主要有：国际投资法院上诉机制、常设多边上诉机制、特设上诉机制等三种方案。这三种方案在性质特征、主要内容、优缺点、可实现性等方面均有较大差异。我国应基于“双重大国”身份以及缔约、仲裁实践，积极利用联合国贸法会第三工作组的平台推动常设多边上诉机制，并探索设立“一带一路”常设上诉机制，为国际投资仲裁机制改革贡献中国智慧。

关键词：投资者—国家争端解决机制；国际投资仲裁；上诉机制；“一带一路”投资争端

中图分类号： D996.4;D922.295            文献标识码：  A               文章编号：1674-8557（2023）01-0078-08

投资者—国家争端解决机制起源于上世纪60年代，是解决外国投资者与东道国因投資而引起争议的一种方式。其诞生背景为欧美发达国家为保护本国投资者赴发展中国家投资而免受东道国因征收、国有化或其他管制措施的影响，允许投资者在发生争议时可以绕开东道国的国内行政或司法机关而直接向国际仲裁机构提起赔偿。1965年，在世界银行的倡导下，部分国家签订了《解决国家与他国国民之间的投资争议公约》（《ICSID公约》），并设立了解决投资争端国际中心（ICSID中心），专门用于解决投资者与东道国之间的投资争议。除了ICSID中心作为成立最早和最大的国际投资仲裁案件受理机构之外，国际商会仲裁院（ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、海牙常设仲裁院（PCA）等国际仲裁机构在商事仲裁基础上，也开始受理投资者与东道国之间的投资争议，并制定相应仲裁规则。

起初，国际投资仲裁案件并不多，直至1987年ICSID中心才受理第一起投资仲裁案件。然而，在晚近的二十多年里，国际投资仲裁受案量呈现快速上升的趋势。据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，截至2022年7月底，已有1229起国际投资仲裁案件。^[1]总体来看，ISDS机制实现了以非政治化的方式、运用国际法规则解决国际投资争端，在过去数十年中发挥了重要作用，有力地促进了国际投资领域的发展。但其在裁决不一致和缺乏纠错机制、仲裁员独立性和公正性缺失、忽视东道国公共利益和国内规制权等方面的缺陷也受到了前所未有的诟病。国际社会开始广泛讨论ISDS机制的改革方案并将重点放在建立上诉机制等方面。本文将在重点分析ISDS上诉机制改革新动向的基础上探寻我国的因应对策。

一、投资者—国家争端解决机制的弊端

由于ISDS机制的固有缺陷，引发理论和实践广泛思考和争议，甚至导致一些主权国家表达极度不满和退出ISDS机制，造成ISDS机制“正当性危机”^[2]的反思。

（一）仲裁裁决不一致和缺乏纠错机制

国际投资仲裁中裁决不一致现象由来已久，并且在诸多案例中均有体现。同时，仲裁裁决缺乏合理的纠错机制，在出现错误裁决时当事方可选择的救济方式和范围均非常有限，加剧了人们对国际投资仲裁的信任危机。正如联合国贸法会第三工作组所指出，不一致性和缺乏协调性会对投资者与国家间争议解决制度的可靠性、有效性和可预测性产生不利影响，从长远看还会对其信誉和合法性产生不利影响。^[3]

具言之，仲裁裁决不一致主要包括以下几种情形：一是相同案件事实、相同或相关当事人在不同投资条约下仲裁裁决不一致。例如，在CME案（CME Republic BV v. Czech Republic）和Lauder案（Lauder v. Czech Republic）两起案件中，基于同一事实，投资者CME及其实际控制人Lauder分别依据《荷兰—捷克双边投资协定》和《美国—捷克双边投资协定》，以捷克政府相关行为构成征收为由对捷克政府提起仲裁，但两个仲裁庭却做出了完全相反的结论。二是不同仲裁庭对同一投资条约下同一条款的解释和适用不一致。例如，在《北美自由贸易协定》（NAFTA）下的一系列仲裁案件中，不同仲裁庭对“公平公正待遇”作出完全相反的解释。三是对不同案件事实、不同投资条约但相同或类似条款的解释或标准界定不一致。在实践中，传统投资仲裁庭对于保护伞条款、最惠国待遇条款等作出不一致甚至相互冲突的解释，被认为是传统投资仲裁的重大缺陷之一。^[4]

由于国际投资仲裁“一裁终局制”的特征，即便仲裁庭对事实的认定或条约的解释出现重大错误导致仲裁裁决有误，但由于缺乏合理的纠错机制，特别是因为缺乏上诉机制，当事方也难以采取有效的救济方式。有学者指出，强制执行的法律基础结构正是为了防止上诉而设计的，为了最终结果而牺牲了司法公正。^[5]以《ICSID公约》为例，第52条规定了仲裁撤销及适用的范围，仅针对严重的程序错误或存在利益冲突等问题，而对出现严重的事实错误或法律错误导致的实体上不公正情形无法进行审查。

（二） 仲裁员独立性和公正性缺失

脱胎于国际商事仲裁的ISDS机制沿袭了商事仲裁中当事人指定仲裁员的基本特征，而目前仲裁员群体高度集中以及身份转换存在的利益冲突等问题导致国际投资仲裁中仲裁员独立性和公正性缺失。有一种看法认为，ISDS机制缺乏中立性，因为仲裁员通常背负着要么支持投资者、要么支持国家的名声，这违背了人们对仲裁员的中立期望。^[6]此外，《ICSID公约》的起草者未能就仲裁员可接受的行为制定详细的规则，^[7]导致仲裁员在仲裁工作中缺乏相应标准指引。

一方面，由于西方发达国家长期在国际投资仲裁理论和实践中的领先优势，导致国际投资仲裁存在仲裁员群体高度集中且绝大多来自于西方发达国家的现象，缺乏广泛的地区代表性。以ICSID中心为例，其仲裁案件的仲裁员、调解员中，来自西欧的占比为46%，来自北美的比例为20%，二者合计占比高达66%。^[8]由此可以看出，ICSID的仲裁员、调解员大多来自西方发达国家，他们往往代表投资者或发达国家的立场，牢牢把持了国际投资仲裁的话语权，影响了仲裁结果的公正性。另一方面，仲裁员往往具有多重身份，在不同仲裁案件中可能会分别担任仲裁员、律师或专家证人，由于缺乏仲裁员身份转换的利益规避机制，前述参与国际投资仲裁案件数量最多的仲裁员、律师、专家证人中即出现了不少身份重合的现象，^[9]因而潜在利益冲突导致仲裁员的独立性和公正性欠佳。此外，由于投资仲裁中，往往由投资者启动仲裁程序，仲裁员为了尽可能地被当事人选任或在其他案件中被聘为律师或专家证人，他们会自觉或不自觉地感到有义务维护当事人的立场。^[10]

国家规制权是指允许东道国对外资的规制背离国际条约中承诺的对外资保护的义务而不对受到不利影响的外资赔偿的法律权利。^[11]國际投资仲裁机制的初衷是为了保护投资者在海外的投资，但国家在考虑保护海外投资的合法权益的同时，也要考虑本国国内公共利益的保护、公共政策的施行。然而，近年来在一些案件中，有些仲裁庭片面强调对外国投资者的保护而忽视东道国权益，对东道国为了公共利益进行管理的权利提出了挑战，^[12]例如环境保护、能源消费及公共卫生等诸多方面。在Tecmed v. Mexico案中，原告主张墨西哥政府拒绝续签垃圾掩埋许可证构成对其投资的间接征收，最终这一主张得到了仲裁庭支持。^[13]值得注意的是，在过去往往是许多发展中国家在国际投资仲裁中被诉，而近年来部分发达国家因保护国内公共利益而被诉诸国际投资仲裁，使得这些发达国家对ISDS机制产生了质疑、态度发生了转变。

以上问题产生的原因有很多，例如，国际投资协定碎片化是仲裁裁决不一致的一个重要原因，每一项协定的目的宗旨、核心待遇条款、框架结构及文字表述方式均存在不同，这与WTO单一体系具有较大差异。此外，也有学者指出一些规范（特别是早期的投资条约）故意宽泛和模糊，以便给予仲裁员广泛的自由裁量权来达到公正的结果。^[14]但归根结底，是因为当前ISDS机制的固有缺陷，即国际投资仲裁程序是由适用于解决商业争端的仲裁规则派生出来的，^[15]或者说依靠商业仲裁的争端解决机制来裁决涉及公共措施是否符合国际条约的争端，^[16]这使投资者—国家争端解决机制具有一定的商事契约型的特征和基因。

二、投资者—国家争端解决上诉机制模式的改革新动向

对ISDS机制进行改革已经逐步成为国际共识，而建立上诉机制似乎是最有效的改革方向。上诉机制可以改变“一裁终局制”，能够有效发挥纠错功能、促使裁决一致性；可以通过重新塑造仲裁员的任职资格、选任方式等来改善仲裁员的公正性和独立性；还可以加强体系构建、改进优化程序，从而实现对ISDS机制固有问题的一揽子解决。然而各国对是否保留ISDS机制、仲裁性质、上诉机制的定位等关键问题存在较大分歧，实践中对设立何种上诉机制也尚未达成共识，因而目前形成多种上诉机制方案共存的现状。依据上诉机制的机构性质不同，可以划分为国际投资法院下的上诉机制、常设多边上诉机制、特设上诉机制等三种类型，在性质特征、主要内容、优缺点、可实现性等方面均有较大差异。

（一）国际投资法院上诉机制

自2015年以来，欧盟即致力于构建一个多边投资法院，设有初审法庭和上诉法庭。双边层面，欧盟相继与加拿大、墨西哥、新加坡、越南等国达成自贸协定或投资协定，明确设立涵盖上诉机制的常设双边投资法庭。多边层面，欧盟积极利用联合国贸法会第三工作组这一平台，极力倡导设立国际投资法院。

欧盟在《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》（CETA）等协定文本中，勾勒了欧盟版国际投资法院的雏形，对上诉机构的体系构建和制度设计作出安排。一是上诉机制的审理范围方面，上诉法庭可基于法律适用或解释错误、事实判断的明显错误、《ICSID公约》第52条的5项撤销裁决理由三个方面进行审理。^[17]二是在上诉裁决类型方面，CETA明确上诉法庭可以作出3种裁决类型，即维持、修改或推翻初审法庭裁决。^[18]而在《欧盟—新加坡自由贸易协定》（EUSFTA）、《欧盟—越南自由贸易协定》（EUVFTA）中，上诉法庭还可以将其发回重审。^[19]三是上诉法庭成员选任方面，上诉法庭成员应由缔约双方或双方成立的联合委员会事先选任，但具体人数、任期等各协定有所不同。四是纳入双边投资法庭向国际投资法院过渡条款，设想在将来共同建立一个永久性的多边投资法院。

国际投资法院具有鲜明的准司法化性质，并与原有基于临时商事仲裁的投资者—国家争端解决机制分道扬镳。^[20]首先，协定文本中对争端解决机构称之为“法庭”、“上诉法庭”^[21]等术语，这一变化不仅仅是语言表达方面的差异，而是从基本概念、根本逻辑上与商事仲裁特征的投资仲裁划清界限，凸显其准司法性特征。其次，初审法庭和上诉法庭成员均由缔约双方提名组成，打破了商事仲裁下由当事人指定仲裁员这一核心特征，体现了缔约方的事前控制，与国内、国际法院的特征趋同。再次，上诉法庭机制打破了商事仲裁“一裁终局制”的特征，上诉法庭取代仲裁复审机制，负责审理初审法庭裁决的法律错误及明显事实错误，实现纠偏和裁决的一致性。

值得肯定的是，国际投资法院上诉机制改革方案具有较强全面性和系统性。准司法化的上诉机制可以减少国际投资争端解决的商事特征、增强公法属性，以改进投资仲裁结果的一致性，同时矫正偏袒投资者而忽视东道国公共利益的问题。但是，它完全否认了投资争端解决的仲裁性质，可能会引发新的、更多的问题。当事方选择自己的仲裁员的权利是仲裁相对于国内司法的一项公认优势，以便争端可以由“他们自己选择的法官”来解决。^[22]国际投资法院机制在初审法庭和上诉机制两个层级中均否认了上述权利，可能造成投资法庭偏向东道国的困境，甚至重新导致争端解决“政治化”。而且，国际投资法院上诉机制面临着可实现性问题。其裁决能否得到有效执行仍待观察，特别是当事方能否依据协定条款在其他非缔约国家得到执行存在较大不确定性，因为这些条款的解释似乎双边地修改了多边条约，^[23]其他国家并没有义务执行投资法庭项下的裁决。

（二）常设多边上诉机制

早在1998年，经合组织（OECD）主导制定《多边投资协定》（MAI）期间，法国代表提议建立投资仲裁上诉机制；ICSID秘书处曾在2004年仲裁规则修改时，提出了建立ICSID上诉机制的设想，然而两次尝试均因建立仲裁上诉机制的时机还不成熟而失败。在当前联合国贸法会第三工作组牵头开展的ISDS机制改革议题中，摩洛哥、厄瓜多尔以及我国政府分别在提交给工作组的意见书中明确支持设立基于国际条约的常设上诉机制，并作为重要备选方案仍在进一步讨论中。

常设多边上诉机制存在两种可能的类型。一是由各国政府间基于国际条约新设，成立独立的常设多边上诉机构，统一行使投资仲裁上诉职能。该类型下，各国可以在已有或新缔结的国际投资协定中明确将投资仲裁裁决向该机构提起上诉。二是依托现有机构如ICSID、WTO等设立，并且可明确将该机构的覆盖范围延伸至非ICSID项下的投资仲裁，统一负责依据各条约的投资仲裁上诉。ICSID等机构具有长期处理投资争端的经验、投资仲裁受案量最多，这一方式有利于初审仲裁与上诉仲裁的程序衔接。常设多边上诉机制是对现有投资仲裁的改进。设立常设多边上诉机制，原有投资仲裁机制的仲裁程序、当事人意思自治等内容得以保留，投资仲裁所具有的优势未被泯灭。常设多边上诉机制是在現有投资仲裁的基础上增设一个层级，而不是完全改变现有投资仲裁，这一本质特征也是常设多边上诉机制与国际投资法院司法性质的根本不同之处。有鉴于此，常设多边上诉机制获得投资者、东道国的接受度更高。

常设多边上诉机制具有双层架构制度优势。常设多边上诉机制下，现有投资仲裁制度所具有的当事人意思自治特征得以保留，上诉机制统一行使纠错职能，两层架构的功能定位和职责分配也更为合理。初裁仲裁具有受案量大的特点，主要起到事实认定和定分止争的作用，依托成熟的仲裁员群体解决投资争议，避免上诉仲裁员“挤兑”问题；而通过常设性、多边化的上诉机制设计，仲裁员事先选任、长期担任的安排，进而发挥纠错功能、确保裁决一致性。但常设多边上诉机制的实现和裁决的可执行性同样任重道远。如若是各国政府间基于国际条约设立常设多边上诉机制的路径，可借鉴《毛里求斯公约》模式，较快地实现上诉机制的设立，并通过开放式的方式方便各国选择加入，同时避免了对诸多存量协定的大量修改工作，而且上诉裁决可依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）予以承认和执行。但如若是设立依托于ICSID的上诉机构路径，由于ICSID成员国众多，依据《ICSID公约》第55条在全部缔约国之间达成修订公约、设立上诉机制的合意存在现实困难；仅可考虑根据《维也纳条约法公约》第41条，在部分ICSID缔约国之间修改《ICSID公约》，但上诉机制的适用范围会相对有限，且上诉裁决仅可在部分缔约国得到执行。

（三）特设上诉机制

美国曾在2004年BIT范本中规定“双方应考虑是否建立双边上诉机构或类似机制”，并在与智利、新加坡和摩洛哥的自贸谈判及《中美洲自由贸易协定》中得到体现。^[24]我国对于构建上诉机制的设想也持开放态度，2015年达成的《中国—澳大利亚自由贸易协定》单独规定了上诉审查条款。联合国贸法会第三工作组在上诉机制的改革议题中也将特定条约上诉机制、特设上诉机制纳入备选方案，但并非主流方案。

特设上诉机制仍然保留投资仲裁商事化的性质与特征。特设上诉机制模式下，仍然由争议双方临时选任仲裁员，当事方与上诉仲裁员更接近于委托关系，仲裁员任职资格与回避等制度也未作改变，难以对上诉仲裁员做到全面的管理和监督约束，上诉仲裁员在仲裁程序中出现不公正或利益冲突的可能性更大，导致上诉仲裁结果的公正性难以保证。因而在特设上诉机制模式下，依然延续现行投资仲裁模式的特征，由第三方私人仲裁员作为上诉审裁员，则现行投资条约仲裁制度的缺陷仍难以消除。^[25]

特设上诉机制的优势在于设置灵活、可实现性强。一是特设上诉机制可以由缔约双方在投资条约中事前构建，也可以在特定案件中由双方同意提交上诉，仅需缔约双方或争议双方达成一致即可，因而特设上诉机制的可实现性强。二是特设上诉机制的机构设置更加灵活，无需配备秘书处等实体机构及相关工作人员，相应所需办公经费、人员成本等也少，总体来看缔约双方需要负担的各项成本也较低，因而设立特设上诉机制的障碍较小。但是，特设上诉机制缺陷亦突出，无法对不同条约下的投资仲裁实现统一适用，甚至加剧碎片化。由于特设上诉机制仅处理特定案件或特定协定下投资仲裁的上诉，只对当事人或缔约国负责，因而其无法对不同条约下的投资仲裁实现统一适用，在投资协定没有多边化的情况下，仲裁裁决的一致性和可预测性只能得到有限的保证，^[26]无法从根本上解决裁决不一致的问题。此外，多个特设上诉机制的并行存在将进一步加剧国际投资仲裁体系的碎片化。

三、我国关于投资者—国家争端解决上诉机制的模式选择及建议

我国于1982年与瑞典签订第一个双边投资协定，此后陆续与其他国家商签双边协定，截至2022年底，已与120多个國家缔结了145份双边投资协定，还签订了25项涵盖投资条款的自贸协定、区域框架协议等，^[27]成为缔结投资协定最多的国家之一。在这其中，我国对待投资争端解决条款的态度及具体规则也经历了从无到有、再到不断完善的过程。第一代双边投资协定争端解决条款中，最初我国是不接受将投资争议提请仲裁的，后来允许将征收及国有化的补偿数额问题提交仲裁。在第二代投资协定中，我国逐步放宽可提交仲裁事项的范围，这时期大部分的BIT协定基本上全面同意接受ICSID管辖。在晚近签订的经贸协定中，我国对投资争端解决条款方面的态度及具体规则方面更趋于成熟，如可选仲裁机构更加多样化、明确最惠国待遇条款的排除适用、探索上诉审查机制的谈判等。

结合联合国贸发会议、ICSID中心等数据整理，截至2022年底与我国相关的国际投资仲裁案件有25起。其中，以中国政府为被告的案件至少有8起（不含2017年新加坡投资者Surfeit以中国台湾为被告提起的仲裁案件），中国投资者为原告的案件至少有17起。根据对案例相关情况进行梳理，可进一步发现我国相关投资仲裁实践呈现一定的特征：首先，我国相关投资仲裁案件出现时间较晚，但案件数量呈较快上升趋势。在全部25起案件中，2020年及以后的占到了13起，占比超过50%。其次，中国投资者为原告的仲裁案件数量大于中国政府为被告的案件数量。随着我国经济的快速发展、海外投资的持续增加，逐渐形成了庞大的海外投资利益，部分海外投资企业面临东道国政府征收、歧视性措施等问题，我国企业利用投资仲裁机制以维护自身合法利益的意愿、能力大大提升。第三，从仲裁结果来看，涉及我国相关仲裁案件有失有得，同时暴露出投资仲裁机制和争端解决条款存在一定问题。

（一）我国缔约和仲裁实践呼唤构建常设多边上诉机制

国际投资法院上诉机制、常设多边上诉机制和特设上诉机制各具特色、优缺点各异、可实现性不同。总体而言，国际投资法院上诉机制对现有ISDS机制的变革最大，准司法化的性质更为突出，但否认了当事人意思自治相关权利，同时面临较大的可实现性难题；常设多边上诉机制是在现有ISDS机制的基础上，增设了一个常设、多边性质的上诉层级，当事人在初裁阶段的意思自治权利没有改变，现有ISDS机制的专业优势得到保留，同时更有利于裁决一致性和纠偏功能的发挥，构建基于国际条约的常设多边上诉机制具有可实现性；特设上诉机制是在初裁阶段和上诉阶段均保留商事化特征，现有ISDS机制的问题无法根本上改变，还会进一步加剧国际投资仲裁体系的碎片化。

结合我国缔约、仲裁实践和“双重大国”身份来看，迫切需要对当前投资仲裁机制进行改革以克服其固有弊端，特别是呼唤构建常设多边上诉机制，以期实现投资仲裁机制的公正性、裁决的可预期性，总体上符合我国利益诉求。一是常设多边上诉机制更有利于在多边层面实现求同存异。近年来，我国的缔约实践取得了新进展，签署了《中欧投资协定》、RCEP等重磅级条约，但争端解决条款问题仍悬而未决，有待进一步谈判协商。当前来看，欧盟方面极力推广投资法庭制度，而美国则坚持投资仲裁的渐进式改革，二者之间立场差异较大。常设多边上诉机制与欧盟投资法庭均拥有常设性质的上诉机制，又与美国渐进式改革立场均同意保留现有ISDS机制，能够最大限度上在二者之间实现求同存异，从而有利于上诉机制在更大范围得到认同与支持，进而真正将投资者—国家争端解决上诉机制从理论构想变为现实。二是常设多边上诉机制有利于克服投资仲裁机制的固有弊端。在与我国相关的谢业深案、世能案、中国平安案中，分别暴露出仲裁庭扩大管辖权、最惠国待遇条款争议及条约适用的时际法等问题。只有对当前国际投资仲裁机制进行改革、构建常设多边上诉机制，从而在体制机制上纠正国际投资仲裁的商事化因素，形成固定上诉仲裁员构成的两级审裁制，并突出仲裁程序的公正性，逐步实现仲裁裁决的一致性、可预期性。三是基于我国从吸引外资大国转向吸引外资与对外投资的“双重大国”身份来看，一个稳定、可预期的投资者—国家争端解决机制符合我国根本利益。常设多边上诉机制通过固定上诉仲裁员、制定仲裁员行为守则等公法性因素的补强，有利于促进实现投资者利益和东道国国内规制权及公共利益的平衡。我国已于2019年7月正式向联合国贸法会第三工作组提交了意见书，明确提出常设上诉机制等改革方向，^[28]应进一步加强对常设多边上诉机制的规则研究，并从多边、区域两种路径积极推进。

（二）深入参与联合国贸法会第三工作组投资者—国家争端解决上诉机制改革

自2017年起以来，联合国贸法会第三工作组已召开8届会议及若干次非正式会议，就上诉机制、仲裁庭成员甄选和指定、仲裁员行为守则等实质内容形成了卓有成效的初步成果，并就实现多边改革的路径、多边改革文书等程序性事宜及草案开展讨论。一直以来，我国政府积极参加上述相关讨论，介绍了中国对当前投资者与国家间争端解决机制的看法，指出了亟待改革的主要问题等。^[29]但是我国政府的提议仍然显得较为框架和笼统，未能针对常设上诉机制的程序设计、制度安排提供具体规则层面的文本草案，也未能对第三工作组后续发布的几项重要草案提出我国的意见建议。与之相比，欧盟则在第三工作组改革进程中发挥了重要作用，明确提出并系统阐述了国际投资法院模式及其所涵盖的初审、上诉法庭、专职审裁员、选任程序、强制执行等一揽子重要内容，成为第三工作组的重要议题之一和首选方案，引领着整个改革工作的讨论，体现了其规则制定能力和引导能力。有鉴于此，我国应在规则制定层面进一步深度参与第三工作组改革工作，加强对常设多边上诉机制的系统性研究，形成涵盖上诉机制程序、制度安排、上诉仲裁员选任等内容的范本性文件，以供第三工作组及各国讨论研究；同时，对第三工作组发布的改革草案，应逐条梳理研究，比照我国范本性文件内容，对重要文本条款提出相应意见建议，以期加强我国在投资争端改革进程中的规则制定、引领能力，使改革方向与我国主张相吻合。此外，鉴于目前参加第三工作组相关工作的国家范围仍有待于进一步扩大，且美国、日本等主要经济体对常设上诉机制尚未明确表态，我国应该加强与其交流对话，在渐进式改革、欧盟投资法庭方案中实现求同存异，力争在常设多边上诉机制问题上达成共识，从而尽可能地扩大常设多边上诉机制的缔约范围。

（三）发挥大国作用探索建立“一带一路”常设上诉机制

面对国际投资法碎片化现状，区域合作已然成为更优选择，^[30]我國在积极推动相关国际组织构建常设多边上诉机制的同时，同样应考虑“两条腿”走路，探索构建区域性常设上诉机制，而“一带一路”无疑是最为合适的可选项。具体而言，一是“一带一路”区域内国家数量庞大，且我国在该区域内具有庞大的投资利益。我国于2013年9月首次提出“一带一路”倡议，已与150个国家、32个国际组织签署200多份共建“一带一路”合作文件，逐渐成为覆盖国家众多、具有全球影响力的新型国际合作典范。在“一带一路”倡议稳步推进的过程中，我国与“一带一路”沿线国家的经贸关系日益紧密。^[31]2021年我国对“一带一路”沿线国家直接投资241.5亿美元，较2012年翻一番，占我国全年对外投资流量总额的13.5%；年末存量

2138.4亿美元，占存量总额的7.7%。^[32]二是沿线各国经济发展、法治环境水平参差不齐。“一带一路”建设与

法治之间具有天然的亲和性，法治在“一带一路”建设中具有突出的地位和重大的作用。^[33]然而，现实中“一带一路”沿线国家法律体系不一，既有大陆法体系，又有普通法体系，还有伊斯兰法律体系等，各国在商事、投资以及司法程序等法律规定差异较大，投资成本高；同时，限于各国经济发展水平总体偏低、法治发展时日较短等因素，沿线各国法治环境参差不齐，成为各国扩大对外投资以及“一带一路”长期向好发展的重要阻碍之一。三是在投资争端解决方面存在较大的提升空间。从现状来看，部分国家并非ICSID中心缔约国、不受其仲裁管辖；部分国家未与其他国家缔结相应投资协定、或缔约数量少，可提起投资仲裁的范围有限；缺乏独立的、专属于“一带一路”沿线国家的投资争端解决机制，现有投资仲裁机制不论是规则制定、还是仲裁员群体均以西方发达国家为主，“一带一路”沿线国家参与度较低。

面对上述现状，为更好解决“一带一路”沿线国投资争议，需要新的规则制度与机制供给。在各方面条件成熟时，特别是符合“一带一路”沿线国家共同意愿的情形下，可结合“一带一路”的特点，共同构建“一带一路”创新性争端解决机制。^[34]当然，这一过程不是一蹴而就的，也面临着一定的实际困难。一是沿线国家的合意问题，由于“一带一路”建设为合作倡议，各国之间缔结的合作文件多为原则性的，并未形成类似于WTO等实体形态的国际组织，对具体规则制定和机制建设的推动力有限，目前尚未在经贸和投资领域形成规则层面的、具有普遍约束力的多边文件。二是各国目前参与投资仲裁的程度不一，是否接受仲裁管辖、是否缔结投资协定、是否为ICSID中心缔约国以及可提起仲裁范围均不同，需要在路径设计和制度安排上分别采取相应措施。

对此，我国应发挥大国作用，积极牵头在多边层面探索构建“一带一路”常设上诉机制。一是应在双、多边层面发起设立“一带一路”常设上诉机制的倡议，遵循共商共建共享的原则，在一定数量范围的基础上形成协商交流谈判的固定机制，并就机制设计、各项制度安排等具体内容开展沟通对话，尽最大可能使“一带一路”常设上诉机制各项规则符合各国诉求。二是在实现路径方面，考虑到“一带一路”沿线国家中仅有部分是ICSID中心缔约国、有些国家并没有参加该条约，更好的方式是通过缔结多边条约设立“一带一路”常设上诉机制，并明确将现有“一带一路”国家之间的投资仲裁纳入上诉审查范围；而不是基于部分国家对《ICSID公约》的修改。三是在机构设置上，可以参照世界银行集团项下ICSID中心模式，依托亚洲基础设施投资银行（亚投行）设立“一带一路”常设上诉机构，充分利用其成员覆盖广泛的优势及共享部分人员设施的便利。但该机构应当为独立法人，其具体运作应当具有独立性，在具体争议解决中应秉持独立性，同时上诉机构的运作程序、制度安排等应体现缔约方意志，而非基于亚投行的决策。

四、结语

投资者—国家争端解决机制以非政治化的方式在解决国际投资争议中发挥了重要作用。由于ISDS机制的固有缺陷，导致国际投资仲裁裁决不一致、仲裁员公正性和独立性缺失、忽视东道国国内利益和规制权等问题。在对其进行改革的倡议中，上诉机制是重要的改革方向，并存在国际投资法院上诉机制、常设多边上诉机制、特设上诉机制三种具体模式。我国在投资协定中对ISDS条款的态度及具体规则随着实践的发展不断完善，近年来与我国相关的国际投资仲裁案件呈快速上升趋势，基于我国“双重大国”身份及上述三种模式的优缺点，应坚持并推动常设多边上诉机制模式。同时，我国应当“两条腿”走路，一方面，在具体规则层面深入参与贸法会第三工作相关改革讨论，贡献中国智慧；另一方面，探索依托亚投行建立“一带一路”常设上诉机制。

（责任编辑：赵  勇）

【基金项目】2018年国家社会科学基金青年项目“国际裁决合宪性问题研究”（项目编号：18CFX015）。

【作者简介】王丹：中国社会科学院大学国际法学博士研究生，国家开发银行风险管理部二级经理。刘敬东：中国社会科学院国际

法研究所国际经济法研究室主任，研究员，博士生导师，最高人民法院国际商事专家委员会专家委员。

[1]SeeUNCTAD， https：//investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement，访问时间：2023年1月14日。

[2] 正当性危机，指系统的存在及其命令失去了正当性与合理性，成员不愿意服从系统的命令、不认同系统的理念和行为，从而造成矛盾、

冲突、动荡的危险状态。

[3] 参见A/CN.9/930/Add.1/Rev.1-第三工作组（投资人与国家间争议解决制度改革）第三十四届会议工作报告，https：//documents-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V18/029/88/PDF/V1802988.pdf？OpenElement，访问时间：2022年10月26日。

[4] 有关这方面的研究可参见，王彦志：《国际投资争端解决机制改革的多元模式与中国选择》，载《中南大学学报（社会科学版）》20

19年第4期；刘笋：《国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决》，载《法商研究》2019年第6期；刘笋：《国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评》，载《法学研究》2008年第6期；梁咏：《国际投资仲裁机制变革与中国对策研究》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期等文章。

[5] SeeGeorge Kahale.III，“Rethinking ISDS”，Brooklyn Journal of International Law，vol.44，No.1，2018，pp.38.

[6] SeeColin M. Brown，“A Multilateral Mechanism for the Settlement of Investment Disputes.Some Preliminary Sketches”，ICSID Review，

vol.32，No.3，2017，pp.675.

[7] SeeJ.Christopher Thomas & Harpreet Kaur Dhillon，“The Foundations of Investment Treaty Arbitration：The ICSID Convention，

Investment Treaties and the Review of Arbitration Awards”，ICSID Review，Vol.32，No.3，2017，pp.461.

[8] SeeICSID，https：//icsid.worldbank.org/resources/publications/icsid-caseload-statistics，访问时间：2022年10月11日。

[9] SeeMalcolm Langford，Daniel Behn & Runar Hilleren Lie，“The revolving Door in International Investment Arbitration”，Journal

of International Economic Law，Vol.6，2017，pp.301-332.

[10] SeeGeorge Kahale. III，“Rethinking ISDS”，Brooklyn Journal of International Law，vol.44，No.1，2018，pp.21.

[11] 蒋小红：《试论国际投资法的新发展——以国际投资条约如何促进可持续发展为视角》，载《河北法学》2019年第3期，第48页。

[12] 余劲松：《投资条约仲裁制度改革的中国选择》，载《法商研究》2022年第1期，第59页。

[13] 马忠法、胡玲：《论跨国公司投资环境责任的国际法规制》，载《海峡法学》2020年第1期，第49页。

[14] SeeLee M. Caplan，“ISDS Reform and the Proposal for a Multilateral Investment Court”，Berkeley Journal of International Law，Vol.

37：207， pp211.

[15] [英]艾瑞克·德·布拉班得瑞著：《作為国际公法的投资协定仲裁：程序方面及其适用》，沈伟译，法律出版社2021年版，第2页。

[16] SeeColin M. Brown，“A Multilateral Mechanism for the Settlement of Investment Disputes. Some Preliminary Sketches”，ICSID

Review，vol.32，No.3，2017，pp.673.

[17] SeeCETA，Art.8.28.2. EUSFTA，Art.3.19.1. EUVFTA，Art.3.54.1. TTIP textual proposal， Art 29.1.

[18] SeeCETA，Art.8.28.2.

[19] SeeEUSFTA，Art.3.19.2. & Art.3.19.3. EUVFTA，Art.3.54.2&3.54.3&3.54.4.

[20] SeeEuropean Commission，https：//policy.trade.ec.europa.eu/enforcement-and-protection/multilateral-investment-court-project_en，

访问时间：2022年5月21日。

[21] SeeCETA，Art. 8.18.1.& Art. 8.28.1.

[22] SeePiero Bernardini，“Reforming Investor–State Dispute Settlement：The Need to Balance Both PartiesInterests”，ICSID Review，

Vol.32，No.1，2017，pp.47.

[23]衣淑玲：《欧盟FTA 国际投资争端上诉仲裁庭运作之前瞻性探析》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期，第41页。

[24] 刘瑛、朱竹露：《ISDS变革之常设上诉机制：困境、价值与路径选择》，载《法治社会》2020年第5期，第24页。

[25] 余劲松：《投资条约仲裁制度改革的中国选择》，载《法商研究》2022年第1期，第65页。

[26] SeePiero Bernardini，“Reforming Investor–State Dispute Settlement：The Need to Balance Both PartiesInterests”，ICSID Review，

Vol.32，No.1，2017，pp.54.

[27]SeeUNCTAD，https：//investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/42/china，访问时间：2022年11月6日。

[28]参见A/CN.9/WG.III/WP.177-投资人与国家间争端解决制度可能的改革—中国政府提交的意见书，https：//uncitral.un.org/sites/unc

itral.un.org/files/wp177c.pdf，访问时间：2022年3月23日。

[29]参见商务部条约法律司，《我司派员参加联合国国际贸易法委员会第三工作组研讨会》，http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/201809/2

0180902785951.shtml，访问时间：2022年12月6日。

[30]沈伟、秦真、芦心玥：《霸权之后的大转型：中美贸易摩擦中的国际经贸规则分歧和重构》，载《海峡法学》2022年第3期，第67页。

[31] 刘冰：《论“一带一路”闽商国际仲裁院的构建》，载《海峡法学》2020年第3期，第81页。

[32]中华人民共和國商务部、国家统计局、国家外汇管理局编：《2021年度中国对外直接投资统计公报》，商务出版社2022年版，第18页。

[33] 刘敬东：《构建公正合理的“一带一路”争端解决机制》，载《太平洋学报》2017年第5期，第13页。

[34] 刘敬东：《“一带一路”法治化体系构建研究》，载《政法论坛》2017年第5期，第134页。