《TBT协定》框架下的技术法规研究

摘 要：技术法规是世界各国实现国家治理通行的立法实践，因其可能造成国际贸易壁垒而受《TBT协定》规则的约束。如何把握《TBT协定》对WTO成员技术法规的适用范围与规则有待理论研究进一步明确。《TBT协定》认定技术法规是适用相关规则的前提，需要借助技术规范属性与强制性效力两个核心要件，结合相关争议案件勾勒技术法规的轮廓。《TBT协定》要求WTO成员技术法规内容上以国际标准为基础，在技术法规制定和通过程序中及时告知其他成员以便就分歧进行沟通。

关键词：技术规范；强制性；国际标准；透明性

中圖分类号：  D996           文献标识码：  A                     文章编号：1674-8557（2023）01-0056-11

引言

技术法规是各个国家或区域借助技术要求实现国家治理的通行的立法实践。美国在法律、法规中引用纳入技术标准，通过赋予这些技术标准以强制性来明确履行相关法律义务的技术要求。^[1]欧盟在条例、指令等形式的措施中规定基本技术要求，并委托三大欧洲标准化组织制定相关标准，为公众提供一个被推定符合技术要求的路径。^[2]俄罗斯适用与实施欧亚经济联盟制定的技术法规，其中规定了产品强制性技术要求，同时又公布了其认定符合技术法规要求的标准清单。^[3]在我国，既有法律法规等法律性文件规定相关技术标准或要求，也有通过强制性标准来规定需要强制遵守的技术要求。有鉴于此，ISO与IEC在一份关于标准化活动基础术语的指南中指出了技术法规可能的多种形式，并将技术法规界定为“规定技术要求的法规”。^[4]

然而，各国技术法规之间存在差异。除上述的法规形式迥异外，技术要求更可能是大相径庭。例如在同一类产品玩具上，中俄技术法规的主要技术要求就存在着七个方面的差异，俄法规的技术要求中既有在国际标准基础上提高水平的，也有其独创的。^[5]各国技术法规的不一致提高了国际贸易的成本，阻碍了商品在全球范围内的自由流通与交易。为协调各国技术法规、促进全球共同市场，世界贸易组织（简称WTO）成员间签订了《技术性贸易壁垒协定》（以下简称为《TBT协定》），围绕各成员制定、通过和适用技术法规制定了国际贸易规则。《TBT协定》所承载的规则约束着WTO成员的技术法规，其在多大范围内以及何种程度上影响着各成员技术法规的内容与制定程序是本文致力于探讨的问题，对于我们今后构建与《TBT协定》恰当衔接的技术法规体系起着重要的理论支撑。WTO《TBT协定》作为国际经贸规则体系的一部分，正由于世界各国之间力量博弈均衡的改变而面临改革压力，如何在改革中争取我国参与全球治理的话语权是当前值得关注的问题。^[6]因此，本文也将启示我国如何在标准与技术法规领域提高参与全球治理的能力。

一、技术法规国际规则的产生

技术法规是规定技术要求的法律规范，是国家或地区实现监管职能的重要手段，对于提升产品质量、保护国民健康和生命安全、保护消费者权益起着不可或缺的作用。技术法规往往基于本国或本区域政策考量制定，因而忽略了对国际贸易的影响，显著增加国际经贸参与者获取、适应他国法律与政策要求的成本，大大削弱其参与市场竞争的能力，限制了国际贸易活动的发展。^[7]因此，在上世纪70年代，国际社会逐渐形成共识，认为技术法规、标准与认证等国家措施属于一类技术性的贸易壁垒，需要由关税与贸易总协定组织（GATT）形成国际规则来约束。

在东京回合（1973-1979年）谈判阶段，GATT认识到技术性贸易壁垒的形成根源在于世界各国在监管层面缺乏跨国合作。各国政府都有保护本国国家利益的倾向，然而在国际贸易政策制定过程中，他们逐渐认识到国际标准的效益。国际标准的优势是标准本身具有可兼容性，如果国际标准是被广泛接受的，一方面降低了生产投入成本，另一方面也降低交易成本，不仅有益于跨国产品生产者，也有益于各国的消费者。^[8]因此，GATT于1979年形成了《技术性贸易壁垒协定》（1979）（又称为《东京回合标准守则》），其中对制定、采纳和实施技术法规、标准以及合格评定程序做出了原则性的规定，希望借助国际标准来协调各国法规以促进国际贸易。^[9]尽管《东京回合标准守则》是自愿签署的条约，它对于消除国际贸易壁垒仍然有一定的积极作用。美国、欧盟所有成员国等国家均签署了该守则，该守则鼓励各国政府审查技术法规方面的政策，提高其对这项工作的承诺；同时促进国际标准更广泛和更有效地实施，以协调各国在技术法规方面的分歧。^[10]

为了进一步明晰关于技术性贸易壁垒的规则，增强对各国制定技术法规等技术性贸易壁垒的约束，在乌拉圭回合谈判（1986-1993年）时最终达成了一项更清晰、更具可操作性的国际条约《TBT协定》，其中坚持了以通过国际标准协调成员法规要求为主的解决方案，而强化了透明性义务的规则。自WTO正式运行之时始，《TBT协定》就包含在其一揽子协定之中，WTO的164个成员均须遵守。

《TBT协定》对技术法规的适用在很多情况下是并非明确的，在解释上有一定的空间。一方面是因为《TBT协定》需要在国内监管权与国际贸易自由之间进行平衡，而有赖于WTO争议解决机构的解释。《TBT协定》约束各成员技术法规、标准与认证等措施，以避免其构成对国际贸易自由的不当限制，是在尊重各成员基于合法的非贸易监管目标而提出对产品的要求的这一前提下。正如《TBT协定》序言中说明，“不应阻止任何国家在其认为的水平上采取必要措施确保其出口质量，或保护人类、动物或植物的生命或健康、环境，或防止欺诈行为适当，但条件是它们的适用方式不会在条件相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或对国际贸易的变相限制……”而在另一方面，也有学者提出，《TBT协定》对于技术法规立法更像是一种基于外交而非法律义务的国际协调。^[11]WTO成员只有在极少数情况下才会诉诸争议解决方式，多数情况下是通过TBT委员会对其他成员提出“特别贸易问题”（Specific Trade Concerns）以沟通对其可能造成的不必要的贸易阻碍。由此带来的规则内涵的不确定性使得理解《TBT协定》的适用范围和规则变得更为复杂，描绘《TBT协定》框架下技术法规的轮廓需要借助相关争议案件对这些问题的探讨。

二、构成技术法规的技术规范属性要件

《TBT协定》对各成员技术法规产生约束力的范围取决于《TBT协定》对于技术法规的界定。一项措施如果落入《TBT协定》技术法规的范畴内，则将受相应规则的约束。根据《TBT协定》附件1.1的定义，技术法规是“规定强制遵守的产品特性或其相关过程和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专业术语、符号、包装、标志或标签要求。”在《TBT協定》中，技术法规不拘泥于特定的法律形式，只需要包含一定的规范性内容，因而“文件”可以囊括WTO成员所有的措施。技术法规的内容范围不仅包括针对产品特性或其相关过程和生产方法的规定，还包括涉及这些内容的管理规定。

尽管《TBT协定》的定义模糊了技术法规的法律形式，以适应不同国家的形式的不同，但是它同时也强调了两个实质性要件：一是具有技术规范属性，即规定了产品特性或其相关的过程和生产方法；二是具有强制性效力，即“强制遵守的”，这是技术法规与标准区分的关键要件。这两个要件在早前较为原则性的1979年《东京回合标准守则》中已有规定，定义技术法规为“规定强制遵守的技术规范，包括适用的管理规定”，并且将“技术规范”解释为“在文件中包含的规范，其规定了产品特性，如质量、性能、安全或尺寸。它可能包括或专门关于适用于产品的专业术语、符号、测试和测试方法、包装、标记或标签要求。”^[12]现行《TBT协定》虽然在文字上有所变动，但这两个实质性要件仍然保留了下来。除上述两者外，在涉及《TBT协定》的争议案件中，WTO争议解决机构通常对一项措施进行的“三层审查”^[13]还会考察争议措施是否适用于“可识别的”产品，认为如果不适用于“可识别的”产品则该措施丧失了可执行性。当然，一项措施并非必须在文字上体现其针对任何产品，而只需要在实施过程中能够识别出其规制对象。^[14]

需要注意的是，《TBT协定》对技术法规的界定不同于各WTO成员对于技术法规的界定。从这一方面来看，辨析《TBT协定》技术法规适用范围具有必要性。我国标准化相关法在1980年就使用了技术法规的概念，但《TBT协定》中的技术法规是在国际法语境下的界定，与我国法律体系中的技术法规的语境和面向是不同的。^[15]我国现行法律中虽未提及技术法规，但可以确认的是我国技术法规的范围超过《TBT协定》的范围。^[16]欧盟在2015年《关于提供有关技术法规和“信息社会”服务规则等信息的程序的指令》中定义欧盟成员之间所协调的技术法规为“关于服务的技术规格和其他要求或规则，包括相关的行政规定，在营销、提供服务、建立服务经营者或在成员国或其主要部分使用的情况下，在法律上或事实上强制遵守这些规定，以及成员国禁止制造、进口、营销或使用产品或禁止提供或使用服务或建立服务提供者的法律、法规或行政规定，第7条规定的除外。”^[17]欧盟技术法规涵盖范围广，涉及产品与服务，将事实上强制遵守的规定也纳入进来。而美国虽未在法律中作出明确界定，但以引用纳入标准的行政法规为主，其范围与《TBT协定》语境下的范围也是不相同的。《TBT协定》与各WTO成员对于技术法规的界定相互区别又有关联，《TBT协定》将影响各国对于技术法规的界定。

（一）“产品特性”

构成技术法规的技术规范属性体现在相关措施是否规定了“产品特性或其相关的过程和生产方法”。关于何为“产品特性”，WTO争议解决的上诉机构曾在2001年欧共体石棉案、2014年欧盟海豹案中作过探讨。在欧共体石棉案中，上诉机构指出“产品特性”包括“产品客观可定义的‘特征、‘质量、‘属性或其他‘显着标志。……可能是与产品的成分、尺寸、形状、颜色、质地、硬度、拉伸强度、可燃性、导电性、密度或粘度等有关。”“产品特性”都是“产品本身固有的特性和品质”。一项措施可以规定一个或多个“产品特性”。^[18]这种产品特性可能是以肯定方式规定，也可能是否定的。^[19]

如果一项措施仅仅是禁止自然状态下的产品，则不能构成对“产品特性”的规定，因而不属于技术法规。比如在石棉案中，上诉机构认为简单地禁止自然状态下的石棉纤维（纯石棉产品）的措施，是不构成技术法规的。但争议措施规定了禁止含有石棉的产品（混合产品），则具有技术规范属性，因为它以否定形式规定了一种产品特性。^[20]在欧盟海豹案中，争议措施规定了禁止完全由海豹组成的产品（纯海豹产品）不构成技术法规。

措施中规定产品的生产来源（例如生产商或制造商身份）、制造类型或目的、销售方式不属于“产品特性”。在欧盟海豹案中，上诉机构通过结合对禁止海豹产品的例外规定的分析认定，欧盟有关海豹产品的争议措施，整体而言并不是基于产品特性而实施禁止或许可规定，而是基于“捕捞者身份”或者“产品来源的捕捞类型或目的”或“产品销售方式”。^[21]由于这些规定并不影响在市场上流通的含有海豹产品的“固有特性和品质”，因此不属于“产品特性”的规定。

此外，判断某成员的措施是否规定了“产品特性”需要根据具体措施的特点进行个案分析，只有对争议措施整体进行综合权衡和分析才能确定其法律性质。例如上诉机构比较上述两个案件中规定了混合产品的措施的重要性后提出，相较于石棉案中主要是针对混合产品的规定，欧盟海豹案中有关混合产品的规定不那么明确且重要。^[22]

（二）“过程和生产方法”

除了规定“产品特性”，一项措施仅对“过程和生产方法”（也称为PPM）作出要求也可能构成技术法规。在欧盟海豹案中，上诉机构通过对技术法规的定义第一句“产品特性或其相关过程和生产方法”中的关联词“相关”的分析认为，一项措施所规定的过程和生产方法必须是与产品特性有“充分联系的”，^[23]而这种联系程度是需要对措施进行个案具体审查的，其界限有待未来争议案件的辨析。但可以明确的是，与产品特性无关的PPM不属于技术法规，因而不受《TBT协定》的约束。在上述欧盟海豹制度案中，挪威和加拿大曾对于捕捞方式、来源方面的规定是否属于PPM提出讨论，但是由于专家组与上诉机构认为这是个新颖的问题因而并未进行探讨并得出任何结论，^[24]给这一问题留下了开放性的解释空间。

然而，如果一项措施规定了“术语、符号、包装、标志或标签要求”，当其中有与产品特性无关的PPM时这项措施是否构成技术法规？这一问题存在争议。^[25]在技术法规定义的第二句“该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专业术语、符号、包装、标志或标签要求”中并未明确PPM与产品之间存在“相关”联系，那么规定与产品特性无关的产品标签要求的措施受《TBT协定》约束吗？与产品特性无关的PPM的法律地位一直是WTO发达成员与发展中成员之间博弈的过程，发达成员希望这类PPM构成《TBT协定》中的技术法规从而扩大《TBT协定》适用范围、增加各成员措施的透明度。^[26]因此發达国家支持的立场是技术法规定义的第二句是第一句的“补充”而非“举例说明”，那么一项措施如果规定与产品特性无关的PPM的“术语、符号、包装、标志或标签要求”，将独立于第一句所要求的与产品特性相关的PPM而构成技术法规。与产品特性无关的PPM的典型标签措施是2012年美国金枪鱼案（II）的争议措施海豚安全标签制度，该措施对于金枪鱼捕捞地点、捕捞工具与捕捞技术能否贴上海豚安全标签作出规定。在该案中，专家组与上诉机构一致认为，基于上述“补充”的逻辑，这类措施规定了《TBT协定》所适用的技术规范。^[27]

技术法规之所以成为《TBT协定》规制的重点，正是由于其具备技术规范的属性。一个国家可以通过这种看似中立的技术要求水平的提高或额外限制的施加，达到歧视、排除国际竞争者的目的，有别于关税和一般的法律法规而成为阻碍国际贸易的一类特殊的贸易措施。“产品特性或其相关过程和生产方法”的构成要件就体现了技术法规的这种技术规范属性。判定一项措施是否落入《TBT协定》适用范围就需要审视是否具备技术规范的属性，即意味着考察该措施的规范内容是如何对产品作出要求的——是否有针对产品的固有特性和品质或者相关的过程和生产方法作出允许或禁止的规定。

三、构成技术法规的强制性效力要件

强制性效力（又称“强制性”）是构成技术法规的核心要件之一，它将《TBT协定》规制的两大措施技术法规与标准区分开来。

（一）作为争议中区分技术法规与标准的要件

从《TBT协定》附件1的定义来看，技术法规容易与标准相混淆。两者都规定有产品特性或相关过程和生产方法的技术规范，并且两者均“可包括或专门处理适用于产品、过程或生产方法的专业术语、符号、包装、标记或标签要求”。但附件1.2解释性说明提示了两者的区别，技术法规是强制遵守的，而标准则是自愿性的。两者对于国际贸易的影响完全不同。进口产品可以选择不同于该国标准的标准实施而在一国自由销售，尽管会有一定市场竞争力的差异，但仍然属于企业自主决定的范畴；而进口产品如果不符合该国技术法规则会被禁止销售，这是法律强制性规定的要求，违反这一技术法规可能会导致相应的法律责任。与标准相比，技术法规具有更强的约束力而更可能（不当地）造成贸易壁垒。因此也不难理解，《TBT协定》对于WTO成员技术法规提出更高的要求。

WTO上诉机构在金枪鱼案（II）中从字义上解释了“强制性”，即“受命令规则要求的、必须遵守的”（obligatory in consequence of a command， compulsory）^[28]或者“在法律上受约束的”（obligatory）^[29]。^[30]一般而言，按照上述字义理解能够通过考察相关措施是否是强制性的，相关方是否必须遵守，来区分技术法规与标准。

然而，如果一项措施规定了“标签要求”，则它可能构成标准，也可能被认定为技术法规。因为无论是技术法规还是标准，均可能“包括或专门处理适用于产品、过程或生产方法的专业术语、符号、包装、标记或标签要求”。从字义上理解，“要求”本身也是强制遵守的，但规定这类要求的措施却不一定都具有《TBT协定》技术法规的“强制性”。构成技术法规的“强制性”含义充分体现在美国金枪鱼案（II）对于海豚安全标签措施的探讨中。该案的争议措施是美国政府对金枪鱼产品能否贴有海豚安全标签、涉及“海洋哺乳动物”、“海豚”等标签作出规定，只有满足了关于捕捞方式、地点和船只等特定条件才可使用标签。贴有这类标签的金枪鱼产品更受市场青睐，但美国并未禁止其他未贴有该标签的产品在美国市场上销售。美国据此主张，其措施虽然禁止在不符合其条件的情况下使用海豚安全标签等相关名词的标签，但并未禁止不含该标签的产品在市场上销售，因此不具有强制性。但上诉机构反驳了美国的主张并指出，技术法规在标签要求上的强制性不体现在对于市场流通的限制，其强制性也可能是相关措施“构成处理特定事项唯一手段的具体要求”。^[31]它在本案中就体现在，美国的争议措施使得所有从事金枪鱼的商业组织必须遵守该措施才能主张其产品是“海豚安全的”或相关表达。^[32]除了排他性，上诉机构还考虑过相关措施是否出自成员颁布的法律法规而非私人行为，或者措施是否可执行的。但单独分析这两个检验标准，上诉机构发现它们都不能影响一项标签相关的措施是否构成技术法规。因为从这两个角度来看，标签要求作为一项要求都可以被理解为是强制的，而并未体现出区分标准和技术法规的“强制性”含义。^[33]因此，关键的问题是当一项措施将标签限定为唯一、排他的，则该措施具有法律上约束力的、并非任意性的，才更可能意味构成着技术法规的强制性效力要件。

（二）理解强制性标准的法律性质

至此，《TBT协定》中技术法规与标准的区分似乎明朗，技术法规是规定强制遵守的技术规范的文件，而标准是规定非强制遵守的技术规范的文件。然而这一区分标准仍然没有解决我国强制性标准的法律性质问题。

一方面，在《TBT协定》实际适用中，强制性标准被归类为技术法规。1979年《东京回合标准守则》在技术法规定义的说明中明确了强制性标准属于技术法规：如果在一般法律中赋予了某些标准以强制力，而并未在单独法规中赋予特定标准以强制实施效力，则该类标准也属于技术法规。^[34]现行《TBT协定》删除了这一解释，避免了标准与技术法规概念混乱。然而结合《TBT协定》区分技术法规与标准这两种技术性壁垒措施的目的和其强调的实质性区别“强制性”来理解，即使现行《TBT协定》在文本上并未将强制性标准归入技术法规，也应当将强制性标准理解为技术法规。在我国入世谈判期间，入世工作组成员就曾指出我国许多名为“标准”而实际具有强制性而应属于“技术法规”的问题。^[35]在面对工作组成员标准与技术法规混淆的质疑时，我国代表在入世工作组报告中表示我们会按照《TBT协定》对于“技术法规”与“标准”的界定来理解和遵守国际义务。^[36]因此，我国标准谈判组最后决定将我国强制性标准作为技术法规向各成员国通知，这一实践受其他成员的认可。^[37]当前，强制性标准仍然是我国履行《TBT协定》下通知义务的主要技术法规类型。

而另一方面，法学理论难以接受强制性标准与技术法规相等同。首先，作为一项标准，其性质、制定主体及制定程序与技术法规有明显的区别。^[38]其次，强制性标准制定权源为《标准化法》《强制性国家标准管理办法》，有别于《立法法》中部门规章、地方政府规章等法规的制定权源。最后，也是最重要的是，强制性标准虽然与法律规范同样具有规范性和强制实施效力，但不具有法律规则的所有必备要素。学界通常认为，法律规则的结构包括假定条件、行为模式和法律后果。^[39]一般而言，强制性标准中包含假定条件与行为模式的要素。强制性标准文本中通常规定有该标准的适用范围，规定了适用整体标准内容的前提条件，在具体规定中也有相应的适用条件。例如在国家标准《社会生活环境噪声排放标准》（GB 22337-2008）中规定其适用对象为营业性文化娱乐场所、商业经营活动中使用的向环境排放噪声的设备、设施，对这些对象进行管理、评价和控制时才由该标准的规则进行调整。其中4.1条区分了昼间与夜间不同功能区类别下社会生活噪声排放源边界噪声不得超过的排放限值。同时，行为模式在强制性标准的规则中也必然存在。标准中的“指示”“要求”^[40]表述了对于实施标准者应当如何行为的内容，例如上述规定不得超过边界噪声排放限值的要求。然而，强制性标准文本中缺失了一项法律规则的要素——法律后果。因为实施标准所带来的科学技术性或社会性的效果并非法律后果，法律后果应该是法律对于实施该规范内容而进行法律评价的结果。因此，不能将强制性标准与技术法规混为一谈。

那么解决《TBT协定》适用与法学理论之间概念分歧，还需厘清技术法规与强制性标准之间的关系。技术法规的法律规范属性是法学界与标准化界的共识。正如国内外标准化界通用的概念——ISO和IEC对技术法规的定义，技术法规是指“规定技术要求的法规”，其中“法规”是指“由权力机关通过的有约束力的法律性文件。”^[41]强制性标准仅有技术要求的内容，而缺失了构成一项法律规范的法律制定的权源及“法律后果”的必备要素。从这一意义上理解，技术法规与强制性标准的关系是：技术法规中的法律规范要求相关法律关系主体遵守特定义务，并借助强制性标准将这项义务具体化为特定技术规范内容，赋予强制性标准以强制实施效力，规定了遵守或违反强制性标准的法律后果来保障其技术规范内容的实施。

强制性标准与赋予其强制实施效力、规定有关法律后果的法律规范之结合，才是技术法规。在现行《标准化法》第2条中规定了“强制性标准必须执行”。这一条款规定了遵守强制性标准的义务，赋予“强制性标准”以强制实施效力。第25条规定“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”该条款表明了违反遵守强制性标准义务将不得生产、销售、进口或者提供。在具体部门法中也规定了特定主体需要遵守相关标准的义务以及违反该项义务的法律后果。例如《食品安全法》第4条规定，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动。第25条规定，食品安全标准是强制执行的标准。而在第63条、第64条等条款以及第九章法律责任中规定不符合食品安全标准将会承担的民事、行政或刑事的法律后果。

强制性标准是具有强制实施效力的技术规范，而其效力来源于法律法规对于这类标准强制力的赋予。在《TBT协定》语境中将强制性标准理解为技术法规，仍需结合赋予其强制实施效力的法律规范。如果没有法律规范中对于违反强制性标准法律后果的规定，其约束力便无从谈起。由此看来，当各WTO成员通知其他成员这类受一般性法律赋予強制力的标准作为一类技术法规时，其实隐含了标准背后赋予强制力的法律法规。

四、影响成员技术法规内容的要求——基于相关国际标准制定

如上所述，《TBT协定》并非希望通过直接指定技术法规的内容以协调一致各成员的技术法规，而是希望在尊重各成员监管主权的情况下减少成员法规之间的差异。具体而言，《TBT协定》是借助第2条规定的三个方面的“倡导”和三项有约束力的“要求”使成员之间技术法规的内容更协调，避免成员不当地制造贸易壁垒和歧视；使成员技术法规的制定、实施过程更透明，便于成员就相关技术法规的争议进行及时、有效的沟通。

《TBT协定》中“倡导”分别是：第一，成员充分参与技术法规所针对产品的国际标准的制定；第二，积极考虑其他成员的等效技术法规；第三，基于性能要求制定技术法规，而不是基于设计特征或描述性特征。这三方面的“倡导”对应了《TBT协定》第2.6-2.8条。尽管在理想化情况下，各WTO成员之间技术法规的相互承认（或者基本的技术要求的相互承认）是对国际贸易最友好的一种方式，但是这需要较大范围地让渡主权而显然是不现实的。这三个条款的适用与否均取决于各成员自己的判断，争议解决机构不在这些方面考察其动机，因而这些条款是倡导性的，不具有强制约束力。

对成员技术法规具有约束力的三项“要求”包括：第一，国民待遇与最惠国待遇；第二，不对国际贸易造成不必要限制，其中包括两小项的要求：合法目的所必要、以国际标准为基础；第三，透明性义务。这三者对WTO成员均有约束力，其他成员如果认为一成员违反这些要求可能会提出“特别贸易问题”，或者诉诸WTO争议解决组织来解决。其中国民待遇与最惠国待遇、合法目的所必要是《GATT协定》中就已经存在的要求。作为《TBT协定》的创新，正如上文关于《TBT协定》产生背景的阐述，技术法规以国际标准为基础的义务以及透明性义务是理解《TBT协定》如何影响技术成员法规内容和制定程序的关键。其中，对成员技术法规的内容制定提出要求的是以国际标准为基础的义务。

（一）要求成员技术法规以国际标准为基础

通常而言，各成员自主制定或选择采用技术法规中的技术规范内容，技术规范直接决定了技术法规立法目标的保护水平高低，也就决定着商品市场的经济活力。如何选择或制定技术规范一直属于各成员域内监管权的决策范围。然而，如果各成员选择的技术规范异质性强，将带来许多不利影响，因此《TBT协定》意图通过国际标准的推行来解决各成员技术法规的不协调问题。国际标准是各类国际性的标准化组织在国际社会广泛代表和参与下制定的，在技术方面形成国际统一标准。《TBT协定》推行国际标准将避免一成员因强制遵守或推行国际接受度低、难以兼容的标准而阻碍自由贸易、降低效率。^[42]正如《TBT协定》序言中提到，“认识到国际标准和合格评定系统可以通过提高生产效率和促进国际贸易的开展在这方面做出重要贡献。”

《TBT协定》对成员制定的技术法规内容提出以下三方面的要求，这些要求促使成员在制定技术法规时将相关国际标准纳入考虑范围，乃至以此为首要选择：

第一，要求成员技术法规以已经存在或即将拟就的国际标准为基础。《TBT协定》第2.4条要求成员在制定技术法规时不仅要考虑已经存在的国际标准，还需要考虑正在协商中的国际标准。在新的国际标准出现或修改之后，成员也需要评估、修改已发布的技术法规中的技术标准。WTO上诉机构认为新制定的国际标准对已有的技术法规具有追溯力，这样更有利于广泛地统一各国国家标准，并且从该协定上下文来看：各成员在“制定、通过和适用”技术法规的全程（第2.5条）均需要遵守；如果一成员参与了国际标准化活动（2.6条）则意味着其对新国际标准是认可的。^[43]

第二，技術法规如果符合相关国际标准则被推定为不会对国际贸易造成不必要限制。《TBT协定》第2.5条规定技术法规如果是为了第2.2条明确提及的合法目的之一制定、通过或适用，并且符合相关的国际标准，将推定不会对国际贸易造成不必要障碍。这一规定使得各成员为避免受到质疑而更愿意基于国际标准制定技术法规，因为这项推定在相关争议中起着关键的作用。

第三，如果相关国际标准不存在，或者技术法规不符合相关国际标准的技术内容，则该成员负有通知其他成员、考虑其意见并为其留有足够时间实施的义务，这些方面的要求属于透明性义务的一部分。虽然《TBT协定》允许在成员认为国际标准对于其达到所追求的合法目标无效或不适当时适用其他标准，但通过增加上述透明性义务促使其更加谨慎地作出评估与选择。

在《TBT协定》中，“国际标准”的概念没有确定的范围，在附件1中也没有进行准确的定义。TBT委员会在2000年提出了符合“国际标准”制定的六项原则（透明、开放、中立和协商一致、有效和相关、统一、发展中国家利益关切），以此来确定该标准组织制定的标准是否属于“国际标准”。^[44]然而在欧共体沙丁鱼案中，上诉机构否认TBT委员会提出的六项原则是有约束力的，认为这六项原则只是TBT委员会的“政策偏好的声明”。结合上诉机构在欧共体沙丁鱼案和美国金枪鱼案（II）的观点，可以得出：国际标准是以“在非歧视性的基础上”向其他所有成员开放的从事标准化活动的机构所采用的标准，^[45]但并不要求必须是在协商一致的基础上制定。上诉机构在沙丁鱼案中的观点与附件1.2的解释保持一致，认为协商一致是并不总是能够达成。即使没有通过协商一致的方式达成，如果是国际标准化界公认的机构采用的标准也可以构成“国际标准”。^[46]

（二）以国际标准为基础的规则实效性和争议

尽管上述规则具有一定约束力，但并不是绝对的。它仍然允许成员选择或高于或低于国际标准的技术规范，只要相关国际标准对于技术法规所追求的目标是无效的或不适当的，留给成员自主选择的空间。此外，由于国际标准的相对有限，在一些情况下没有对应的国际标准可供参照和协调，自主制定的国家标准更有可能成为该国技术法规的技术规范内容。但国际标准作为协调成员技术法规的重要工具在一定程度上达到了《TBT协定》所期望的效果。欧洲共同体委员会曾在《对外贸易政策与标准的通讯》中提到：“在一些领域难以偏离国际制定的规则和标准，即使存在这样做的技术原因。”^[47]

尽管以国际标准为基础在WTO成员制定技术法规过程中占有重要的权重中，但它作为一种协调技术法规的解决方案仍然存在不少争议。这些争议围绕的核心在于国际标准是否有正当性来解决各成员在法规层面协调的问题。国际标准无法充分代表各成员的利益，国际性标准化组织存在“民主赤字”，由于技术专家的“俱乐部心态”而缺少公共利益的代表。^[48]TBT委员会试图通过上述国际标准制定的六项原则解决这些问题，《TBT协定》第2.6条也建议各成员在资源允许的情况下充分参与与其技术法规相关产品的国际标准制定活动，通过在国际标准化中充分地获取信息与积极参与，增强对相关国际标准的认可从而夯实其民主基础。

五、贯穿技术法规制定与实施过程的要求——透明性义务

透明性义务是《TBT协定》的“基石”。透明性降低了国际贸易中进口国法规与政策信息的获取与熟悉的成本和难度，有助于形成对于他国法律法规的合理、稳定的预期，^[49]便于其他成员就涉及的问题进行沟通和协作。透明性有助于监督《TBT协定》义务的履行，充分信息为争议解决建立了证据基础，促进争议解决机会的均等化。^[50]透明性义务是WTO争议解决机制的替代方案，因为成员之间如果能够通过“特别贸易问题”就技术法规更充分地沟通和协商，就会避免多数问题成为正式争议。^[51]

透明性相关的规则要求WTO成员在制定、修订技术法规的程序中，分别在法规制定期间和法规生效后，及时通知其他成员，其内容包括法规文本、制定目标与理由的说明、法规与国际标准偏离的信息等。

技术法规制定期间的透明性义务要求各成员在制定技术法规的最终决策完成之前，通知其他成员其技术法规措施草案，为其他成员政府开放了解、关注以及沟通的渠道，这也被称为事前透明性义务。《TBT协定》第2.9-2.10条规定，当一成员制定技术法规，相关国际标准不存在或者与相关国际标准不符合，并且对其他成员贸易产生重大影响时，该成员应在制定早期通知各成员，简要说明其目标和理由，尽可能提供实质上偏离国际标准的信息，并考虑其他成员的书面意见。如遇紧急问题则这一通知程序相对简化，但仍然需要告知并考虑其他成员的意见。《TBT协定》不仅要求提供充分的法规信息，还要求技术法规的通知留给其他成员足够的时间进行评论，如果供评论的时间有限将会削弱其他成员的利益。TBT委员会也提醒道，提交评论的时间不足可能会妨碍成员充分行使其提交评论的权利。因此委员会认为，对技术法规和合格评定程序提出意见的正常期限应为60天，并且应鼓励任何能够提供更长的提出意见期限（例如90天）。^[52]事前透明性义务保证了受影响的国际贸易商可以通过其所在的政府在制定法规期间向对方政府提出意见，可供磋商的机制避免了未来可能产生的争议。

法规生效后的透明性义务要求各成员在制定技术法规决策作出后，向其他成员提供法规要求、标准与合格评定认证的可用信息，以降低出口商在国际贸易中的获取法律与政策的成本和难度，避免由信息不充分带来的寒蝉效应，这也被称为事后透明性义务。^[53]《TBT协定》第2.5条、2.11-12条提供了法规信息公开的框架：一成员制定、通过或适用可能对其他成员的贸易产生重大影响的技术法规，应另一成员的要求，应根据第2至第4款的规定解释该技术法规的理由；所有已通过的技术法规及时公布或以其他方式提供，以使其他成员的相关方能够熟悉它们，在技术法规的公布与生效之间留出合理的间隔。透明性要求的信息充分通知与公布不能由法律法规的国内公布方式替代。美国曾在唯一的涉及《TBT协定》透明度义务上诉争议案件——美国丁香烟案中辩称其法律法规均是公开的，已经履行了相关透明性义务，但专家组否定了该意见并解释第2.9.2条称，公开信息不能替代“通过WTO秘书处告知其他成员其产品覆盖范围、目标和拟议技术法规的理由”。^[54]上述事前事后的透明性義务均有助于各方在《TBT协定》建立的机制下进行充分信息沟通和就相关问题的磋商。

（责任编辑：周  宇）

【基金项目】2021年国家社会科学基金重大项目“基于法治、国家治理和全球治理的技术法规研究”（项目编号：21&ZD192）。

【作者简介】陈媛媛：中国政法大学比较法学研究院比较法学博士研究生。

[1]刘春青：《技术法规与自愿性标准的融合——美国政府高度重视利用标准化成果的启示》，载《世界标准化与质量管理》2008年第

10期，第16～19页。

[2]李玫：《欧盟技术法规体系的建设及对中国的启示》，载《河北法学》2008年第4期，第160～162页。

[3]《欧亚经济联盟条约》第51条第1款第3项、附件9第4条。

[4] ISO/IEC Guide 2：2004， 3.6.1.

[5]欧阳雨等：《中俄玩具技术法规比较分析》，载《检验检疫学刊》2018年第2期，第35～36页。

[6] 沈伟、秦真、芦心玥：《霸权之后的大转型：霸权之后的大转型：中美贸易摩擦中的国际经贸规则分歧和重构》，载《海峡法学》20

22年第3期，第61～73页。

[7] OECD/WTO，Facilitating Trade through Regulatory Co-operation：The Case of the WTOs TBT/SPS Agreements and Committees，

Paris：OECD（2019），p.9.

[8] Jacques Nusbaumer，The GATT Standards Code in Operation，Journal of World Trade，Vol.18：6（1984），pp. 549-552.

[9] Agreement on Technical Barriers to Trade，LT/TR/A/5，Apr.14，1979.

[10] R.W.Middleton，The GATT Standards Code，Journal of World Trade，Vol.14：3（1980），pp. 201-204.

[11] Rodolphe Muoz，TheTBT‘Agreement：A Perfect Tool to Monitor Regulatory Activities Worldwide，Cambridge Yearbook of

European Legal Studies 4，2001，pp. 273-292.

[12] Agreement on Technical Barriers to Trade，Apr.14，1979，LT/TR/A/5，ANNEX 1.1-1.2.

[13] WTO争议解决机构的专家组通常会就是否构成《TBT协定》中“技术法规”的问题进行“三层审查”（three-tier test），上诉机构

也肯定了这一审查的合理性。“三层审查”分别是：1. 争议措施是否适用于“可识别的”产品或产品组；2. 争议措施规定了技术规范，即“产品特性或相关过程和生产方法”或者“关于适用于产品、工艺或生产方法的专业术语、符号、包装、标志或标签要求”。3. 争议措施中的技术规范是否为强制性的。Report of Appellate Body， European Communities – Measures Affecting Asbestos and

Asbestos-Containing Products，WT/DS135/AB/R，12 March 2001，paras. 67-70；Report of Appellate Body，European Communities – Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products， WT/DS400/AB/R， 22 May 2014， para.5.1.1.

[14]Report of Appellate Body，European Communities–Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products，WT/DS135/AB/R，

12 March 2001，para. 70.

[15]杨凯：《技术法规的基本观念反思》，载《北方法学》2014年第4期，第99～102页。

[16]郭济环：《技术法规概念刍议》，载《科技与法律》2010年第2期，第10～13页。

[17] DIRECTIVE（EU）2015/1535 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 9 September 2015 laying downa

procedure for the provision of information in the field of technical regulations and of rules on Information Society services，OJL 214，17.9.2015，Article 1，1（f）.

[18] Report of Appellate Body，European Communities–Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products，WT/DS135/AB/R，

12 March 2001，para. 67.

[19] Id.，para. 69.

[20] Id.，para. 71.

[21] Report of Appellate Body，European Communities–Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products，WT/

DS400/AB/R，22 May 2014，paras. 5.41，5.54-55.

[22] Id. para.5.42.

[23] Id.，para.5.12.

[24] Id.，paras.5.66-67.

[25]Jan McDonald，Domestic Regulation，International Standards，and Technical Barriers to Trade，World Trade Review Vol.4：2（2005），

p. 256-257.

[26] 李冬冬：《TBT協定技术法规判定中的PPM问题研究》，载《国际经济法学刊》2016年第3期，第36～37页。

[27] Report of Appellate Body，European Communities–Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and Tuna

Products，16 May 2012，WT/DS381/AB/R，paras.183，199.

[28] Shorter Oxford English Dictionary，6th edn，A. Stevenson（ed.），Vol. 1，Oxford University Press，2007，p. 1694.

[29] Merriam Webster's Dictionary of Law， L.p.Wood （ed.）（Merriam-Webster Inc.）， 1996， p. 304.

[30] Appellate Body Report，United States–Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products，

WT/DS381/AB/R，13 June 2012， para. 185.

[31] Appellate Body Report，United States – Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products，

WT/DS381/AB/R，13 June 2012，para. 188.

[32] Id.，para. 196.

[33] Arwel Davies，Technical Regulations and Standards under the WTO Agreement on Technical Barriers to Trade， Legal Issues of

Economic Integration Vol.41：1 （2014）， p. 58–62.

[34] Agreement on Technical Barriers to Trade，LT/TR/A/5， Apr.14，1979，Annex 1，2.

[35] WTO Working Party report ON ACCESSION OF CHINA IN WTO，WT/ACC/CHN/49，1 October 2001，para. 181，https：//www.

wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm.

[36] Id， para. 182.

[37]中國标准化研究院著：《标准是这样炼成的：当代中国标准化的口述历史》，中国质检出版社、中国标准出版社2014年版，第87～88页。

[38]刘春青等著：《国外强制性标准与技术法规研究》，中国质检出版社、中国标准出版社2013年版，第43～45页；另见何鹰：《强制

性标准的法律地位——司法裁判中的表达》，载《政法论坛》2010年第2期，第180～181、184～185页。

[39] 付子堂主编：《法理学初阶（第五版）》，法律出版社2015年版，第143～145页。

[40] 根据GB 20000.1-2014，“指示”是指“表达应执行的行动的条款”；“要求”是指“表达需要满足准则的条款”。

[41]上述国际标准ISO/IEC Guide 2：2004以及采用了该国际标准的国家标准GB 20000.1-2014均使用这一表述。

[42] Chairperson to the TBT Committee，TBT Committee Workshop on the Role of International Standards in Economic Development，

19 March 2009， pp. 2-6.

[43] Michael M.Du，Reducing Product Standards Heterogeneity through International Standards in the WTO：How Far across the River？，

Journal of World Trade， Vol.44：2 （2010）， pp. 299-300.

[44]TBT Committee，Decision of the Committee on Principles for the Development of International Standards，Guides and Recommendations

with Relation to Articles 2，5 and Annex 3 of the Agreement （2000），https：//www.wto.org/english/tratop_e/tbt_e/principles_standards_tbt_e.htm.

[45] Report of Appellate Body，European Communities–Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and

Tuna Products，WT/DS381/AB/R，16 May 2012，paras. 354-364，374-375.

[46] Appellate Body Report，European Communities–Trade Description of Sardines，WT/DS231/AB/R，26 September 2002，paras. 222-

223，227.

[47] Commission Communication on Community External Trade Policy in the Field of Standards and ConformityAssessment，COM（96）

564，para. 19，referred from Michael M.Du，Reducing Product Standards Heterogeneity through International Standards in the WTO：How Far across the River？，Journal of World Trade，Vol.44：2（2010），p. 312.

[48] Rob Van Gestel And Hans-W.Micklitz，European integration through standardization：How judicial review is breaking down the club

house of private standardization bodies，Common Market Law Review， Vol.50 （2013），pp. 148–150.

[49] OECD/WTO，Facilitating Trade through Regulatory Cooperation：The Case of the WTO's TBT/SPS Agreements and Committees，

OECD Publishing， Paris/WTO， Geneva， 2019， pp. 36-39.

[50] Marriana B. Karttunen，Transparency in the WTO SPS and TBT Agreements-The Real Jewel in the Crown，Cambridge University

Press，2020，pp. 247-249.

[51] 根據WTO/TBT委员会的统计，自1995年至2022年4月28日，成员通过WTO秘书处完成的通知有45412项，成员提出的特别贸易

问题有746项。针对这些特别贸易问题提出的争议57项，说明99%以上的问题已经通过特别贸易问题的沟通机制解决。参见WTO官网，https：//www.wto.org/english/tratop_e/tbt_e/tbt_e.htm，访问时间：2022年9月30日。

[52] Committee on Technical Barriers to Trade，Second Triennial Review of the Operation and Implementation of the Agreement on

Technical Barriers to Trade，G/TBT/9，13 November 2000，para. 13，p. 22.

[53] Denise Prévost，Transparency obligations under the TBT Agreement，in Research handbook on the WTO and technical barriers to

trade，Edward Elgar Publishing，2013，pp.140-152.

[54] Panel Report，United States–Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes，WT/ DS406/R，adopted 24 April2012，

as modified by Appellate Body Report WT/DS406/AB/R，DSR 2012：XI，p.5865， at para. 7.541.