非法集资犯罪中共犯退赔范围问题探析

蒋海年 宋京红

引 言

近年来，我国非法集资案件无论是发案数量、涉案金额、集资参与人人数以及涉案被告人人数均处于高位，特别是互联网+传销+非法集资模式的兴起，导致跨区域大案多发，安徽“e租宝”、昆明“泛亚”、湖南“善心汇”、上海“善林金融”等特大案件均涉及全国多个省份，集资参与人数众多，集资额触目惊心。据统计，2019年，我国共立案打击涉嫌非法集资刑事案件5888起，涉案金额5434.2亿元人民币，防范处置非法集资行为已经成为亟待解决的社会问题。①参见郭华：《处置非法集资，法治方式不可缺席》，载中国网，http://www.china.com.cn/opinion/think/2020-12/30/content_77064982.htm。

由于非法集资犯罪以公开形式对外宣传，犯罪行为披着合法的外衣，部分案件前期属于正常的借贷或合法经营，后期出现资金短缺或局部违约，进而演变成全面清偿危机，不得不通过集资的方式铤而走险，在集中兑付或挤兑时演变为结果上的非法集资。①参见郭华：《非法集资的认定逻辑与处置策略》，经济科学出版社2021年版，第4页。犯罪隐蔽性强，加之金融监管缺位等多重因素作用，非法集资行为涉嫌犯罪后，被追究刑事责任的被告人往往涉及几十人甚至上百人，其中既有发起、主导或者组织实施非法集资的非法集资人，又有明知是非法集资而为其提供帮助并获取利益的集资协助人。集资协助人人数众多，对非法集资行为犯罪性的认识不强，或抱有侥幸心理，认为所吸收的存款能够正常还本付息，长期将非法集资行为作为职业，如非法集资案件涉嫌犯罪，非法集资协助人不但要承担刑事责任，作为共犯还可能对其造成的损失承担共同退赔责任，共犯退赔责任的范围亦成为非法集资案件审理的焦点问题。

一、非法集资犯罪共犯追缴或退赔责任承担之司法现状

非法集资案件的涉案人员众多，往往涉及上级单位、下级单位的多层级人员，各涉案人员在犯罪中的地位、作用不一，对于共同犯罪的被告人承担退赃退赔责任范围是限于追缴实际违法所得，还是对全案损失承担共同退赔责任，抑或是对因其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，因相关法律条文规定语焉不详，认识理解不一，造成了实践中类案不同判的司法乱象，直接影响到被告人、集资参与人和利害关系人等多方利益的衡平保护和矛盾纠纷化解。

（一）具体案例解读

随着互联网金融的发展，非法集资犯罪越来越呈现跨区域的特点，e租宝案、善林金融案、天储案等无一不是以总公司为原点，辐射全国的案件。跨区域非法集资案件中上级单位多为资金归集地，下级单位等多为资金吸收地，该类案件虽然在各不同区域侦办，但根据“三统两分”的原则，涉案财产应当移交主办案地司法机关统一分配，同时要求主办地及各分办地办案机关在事实认定、证据采信、判决思路上具有统一性。但笔者收集了总公司均为红色财富（北京）投资基金管理有限公司（以下简称“红色财富案”）的7个分公司的判决书，从该7份判决书可以看出，非法吸收公众存款犯罪被告人退赔责任的承担方式各异，文书表述各异（见表1）。

从上表看，虽然各地判决书对责令退赔的表述不一致，“违法所得”与“损失数额”概念混淆使用，但基本可以归纳为三种处理原则：一是以被告人的实际违法所得为限承担退赔责任；二是对本地区造成的损失与其他被告人共同退赔；三是责令退赔实际违法所得，同时要求被告人对造成的损失承担退赔责任。因退赔责任承担的不同，一定程度上也影响了被告人的退赔意愿和量刑，各区域被告人和集资参与人之间互相攀比，影响案件处理效果，甚至引发群体信访事件，在被告人的地位和作用相当情况下，处理方式的不同严重影响了司法权威。

（二）法律规范解读

1.权威解释的法益表达不明

关于非法集资犯罪共犯的追缴和退赔方式，比较权威的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条中规定的“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”。上述意见意即应当对非法集资协助人从犯罪中获得的违法所得予以追缴或责令退赔。但何为提供帮助行为，该规定是仅指向业务员，还是包括吸收资金的分公司负责人、团队经理等，在实践中的理解不一，退缴违法所得后，是否仍需对造成的损失承担退赔责任，司法解释未予明确，实践中的理解也不一致。

《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物应予追缴或责令退赔”，对于该条款，有观点认为追缴或责令退赔的基础是被告人从犯罪中获得违法所得，因此无实际违法所得的情况下即没有追缴或责令退赔的基础。但2000年12月，原《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确了“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。显然，该规定扩大了追缴或责令退赔的范围，进言之，因犯罪人非法处置被害人财产而造成被害人损失的，即使被告人没有实际所得，仍可以采取追缴或责令退赔的方式弥补损失。连带退赔观点即认为追缴被告人的违法所得与要求被告人对被害人的损失承担退赔责任并不矛盾，非法集资犯罪中，被告人退缴的违法所得不足以弥补被害人的损失的，应当由共同犯罪的被告人继续退赔。

2.地方性司法文件的规定不一

针对非法集资犯罪共犯退赔范围的争议，各省市结合司法实践相继出台了相关规定和意见，对本地区内的共犯退赔责任进行了明确，主要有连带责任和独立责任两种，比较有代表性的有上海市高级人民法院出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）第11条第2款规定：“参与非法集资的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为所造成的损失范围内承担退赔责任。”重庆市高级人民法院出台的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）第24条对退赃退赔范围的规定：“追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”2019年山东省高级人民法院刑一庭《关于审理非法集资案件相关问题的解答》中认为，集资行为的组织、策划、指挥者，积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。①参见山东省高级人民法院刑事审判一庭调研组：《关于非法集资犯罪的调研报告——以山东省2013-2019年案件为例》，载《山东法官培训学院学报》2020年第2期。从各地高级人民法院的判例来看，北京、广东、山东等地基本上支持对一般涉案人员以实际违法所得为限承担退赔责任，上海、浙江等地支持涉案人员对其因参与的共同犯罪而造成的集资参与人经济损失的不足部分，继续承担退赔责任。虽然各省市出台的地方文件有助于在辖区内统一案件的裁判标准，但对退赔问题的不同理解，反而加剧了不同辖区内类案不同判的现象。

二、连带说和独立说在非法吸收公众存款案件中的价值基础与司法障碍

（一）追缴和责令退赔的价值目标

1.恢复财产法秩序。公民的财产权利是基本权利，通过审判活动将行为人因其犯罪取得的不法利益归位，可以重建遭到犯罪破坏的秩序，实现矫正的正义。①参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。虽然关于追缴和退赔的性质，理论界有独立处置措施说②参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第397页。、保安处分说③参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第403-407页。、民事赔偿手段说④参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第569页。、不当得利衡平措施说⑤参见何永福：《刑事诉讼涉案财物处置程序研究》，社会科学文献出版社2020年版，第85页。等多种观点，但通说认为追缴和退赔不同于罚金和惩罚性赔偿金，不具有惩罚性，并非刑罚措施，目的是弥补被害人的损失，剥夺被告人的违法所得，恢复财产法秩序，阻止任何人从其违法犯罪活动中获益。在刑事犯罪中追缴被告人的违法所得返还被害人或责令退赔，应当属于被害人民事财产权利的救济措施。在有些犯罪中，即便被告人未从犯罪中获益，但因被告人的犯罪行为给被害人造成了财产损失，被告人在被刑罚处罚的同时，仍然要承担退赔义务，体现了《刑法》对无辜被害人的倾向保护，尽可能对受损的社会关系进行修复。

2.实现《刑法》一般预防和特殊预防的效果。经济犯罪中通过犯罪获得收益是犯罪人实施犯罪的内驱力，马克思曾在《资本论》中阐述，为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律，有300%的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。当犯罪收益足够大，追缴和退赔的手段和力度缺位，犯罪人就有可能为巨大的经济收益铤而走险，通过追缴和退赔机制不但可以防止犯罪人积累犯罪资本，消灭再犯罪的经济基础，同时对于其他潜在的犯罪人来说，自由刑、财产刑以及有效的追赃机制可以产生示范作用，降低或打消犯罪动机，阻却潜在犯罪的发生。侵财类犯罪相对于暴力犯罪而言，经济剥夺在此类犯罪中预防犯罪效果更为显著。

（二）连带说的适用基础与司法障碍

连带说又分为整体连带和部分连带，二者的基础均来源于民事共同侵权理论，该观点认为犯罪系较为严重的侵权行为，应根据民事侵权理论划分共犯间的赔偿责任。

1.连带说的适用基础

整体连带说认为，追缴和责令退赔实质上属于民事责任的范畴，共同犯罪本质上是共同侵权行为。共同犯罪是一个整体行为，任何一个犯罪人的行为对犯罪客体的损害都起到了一定的作用，共同犯罪中同案犯对违法所得均具有全额退赔责任，即部分实行全部责任原则。主犯、从犯、胁从犯均可以全额退赃、退赔，在其中一人或数人全额退赔、退赃后，其他人无需再退赃、退赔。即使在同案犯中，只有部分涉案人员到案，到案的共犯均要承担连带的退赔责任。全额退赔、退赃的犯罪人可以向其他犯罪人追偿，申言之，该部分赔偿责任其实是可以划分并分担的。如最高人民法院司法案例研究院公众号发布的一则案例，①参见刘晓峰、卞艳飞：《共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任》，载微信公众号“最高人民法院司法案例研究院”，2018年6月11日。认为共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任，周某和杨某伙同他人骗取被害人人民币10万元，周某分得赃款4万元，杨某分得6万元，周某和杨某应当连带退赔10万元，理由为共同犯罪符合共同侵权的行为要件，共同侵权行为的法律后果是连带责任，各共犯人应承担连带退赔责任，退赔金额超出自己实际违法所得的行为人对被害人承担退赔责任后，可以向其他共同犯罪人追偿。该观点也有其他案例②参见姚坤林、郝绍彬：《刑事退赔后共犯间可行使民事追偿权》，载《人民司法》2020年第14期。支持，认为刑事判决确定的退赔义务，本质为民事侵权的赔偿义务，部分共同犯罪人退赔被害人的全部损失后，共同犯罪人内部的责任分担问题未被《刑法》禁止，应属民法调整范围，故刑事退赔后向同案犯行使追偿权可以作为民事案件受理。连带退赔是目前司法实践中共同犯罪退赔责任处理的主要模式。

部分连带说是对传统的整体连带说的修正。由于连带责任分担采取“完全赔偿”构造，在部分行为人求偿不能时可能导致过错程度低、因果关系贡献度低的行为人承担过重的责任。而部分连带责任是对美国法上的混合责任、日本学理的违法性差异说、部分因果关系说等立法和学说实践的发展。③参见傅远泓：《论“部分连带”责任效果的类型化及适用》，载《民商法论丛》2020年第2期。如在非基于意思联络的共同侵权场合，部分侵权人的行为与损害结果具有百分百的因果关系，而其他人的行为与损害结果仅有轻微因果关系，要求所有行为人承担完全连带退赔责任有违公平原则。对于行为人之间不存在意思联络，即非基于共同故意或过失数人侵权适用部分连带责任具有合理性。在非法集资犯罪中对于非法占有、处置集资款项造成集资参与人损失这一事实上，集资款的主要控制、支配人对该事实有100%的因果关系贡献度，而对于底层的非法集资协助人而言可能仅有20%的因果关系，那么可以根据情况确定集资协助人对造成的损失承担一定的退赔责任。如上海法院在判决集资协助人对实际违法所得承担退赔责任外，责令在其犯罪行为所造成的损失范围内承担退赔责任（一般情况为违法所得的1—5倍），一定程度上借鉴了部分连带责任理论。该观点认为，责令退赔数额应与犯罪行为在共同犯罪中的地位作用相适应，具体可以考虑以实际佣金为基数乘以适当倍数的方式加以确定，至于具体倍数，则由法官根据不同案件的具体情况裁量确定。①参见张庆立：《集资犯罪中事务型帮助犯违法所得退赔责任的确定》，载《中国检察官》2022年第22期。但法官如何确定集资协助人退缴违法所得的比例和数额，如何规制法官的自由裁量权仍然需要探索。

2.连带说在非法集资犯罪中的适用障碍

非法集资犯罪共犯间退赔责任在司法实践中经历了从单一的连带责任到目前的连带责任、部分连带责任、以违法所得为限承担退赔责任等形式的判决并存的现象，从统一到争议意味着传统的刑事共同犯罪退赔理论在非法集资犯罪审判实践中遭遇了困境。连带说在非法集资犯罪中的障碍主要有以下几点：

第一，通过连带责任尽可能挽回集资参与人损失可能出现反向障碍。要求所有被告人对造成的损失承担连带退赔责任，表面上看有利于尽可能地挽回集资参与人的损失，但因非法集资案件与传统犯罪相比，损失数额极大，仅获得佣金、提成的被告人一般为从犯，司法实践中，根据从犯情节减轻处罚后，集资协助人可在三年有期徒刑以下量刑，自由刑量刑预期较低，其原本可能通过各种方式筹措资金退缴其实际违法所得而获得缓刑或者从轻减轻甚至免除处罚的机会，但承担连带责任后，被告人会因其退赔数额与以此获得的从宽处罚程度不相匹配，无法达到预期，可能会放弃从宽处罚的机会拒不退赔，导致集资参与人损失挽回的可能性降低。

第二，连带责任的承担加重了从犯责任，不利于社会关系修复。退赃责任的过度承担阻碍从犯重新回归社会，在审判阶段，从犯因无法退赔巨额的损失而不能获得从轻、减轻或免除处罚的机会。在刑罚执行阶段，尤其是减刑、假释实质化审理以后，财产性判项未履行完毕的，减刑假释的幅度变少甚至不予减刑，从犯即便退赔自身实际违法所得仍可能无法获得减刑、假释的机会。在自由刑履行完毕后，终身退赔义务的承担对于从犯回归社会的影响是毁灭性的，试想一个从犯在自由刑3年期满以后面临的是数千万的退赔义务，其何来动力重新回归社会，创造社会财富。巨大的退赔义务有可能将被告人推向社会的对立面，刑罚特殊预防和一般预防的目的亦无法实现。

第三，连带责任的承担可能导致主要获利被告人获得不当利益。在非法集资案件中，对资金具有实际占有、使用、支配权的被告人在其他从犯被告人退赔后，自然免除退赔义务。而由于非法集资犯罪钱款往来频繁，最有可能洗钱和隐匿钱款去向的是非法集资人，若因集资协助人承担全部退赔义务后，非法集资人的退赔义务自然免除，实际上使其不当占有了理应由其退赔的款项。连带责任理论认为被告人之间可以通过追偿的方式解决共犯之间承担责任不公平的问题，不存在主犯不当获利的情况，但理论上的正义不等同于实践的正义，从司法实践看，非法集资犯罪中刑事共犯间的追偿权客观上几乎无法实现。被追究刑事责任的被告人自由被剥夺，在自由刑服刑期间丧失再创造财富的能力，这与民事主体之间的平等地位有显著差别。从追偿权的实现可能性来看，首先，因为刑事案件是公权力介入，因此，主犯的非法所得、能够用于退赔的合法财产从理论上已经被查扣用于退赔被害人。其次，主犯的刑期一般远高于从犯，甚至部分主犯被判处无期徒刑，主犯自由刑履行完毕回归社会再创造财富的时间非常长。再次，非法集资案件退赔责任一般数额巨大，共同犯罪被告人可能终身无法完成退赔义务，更何谈追偿。因此被告人的追偿权仅仅是纸面上的正义，在司法实践中实现的可能性很小。最后，连带责任共犯间追偿增加衍生诉讼。既然该理论认为共犯之间可以追偿，意味着共犯之间的责任是可以划分的，从减少衍生诉讼的角度考虑，在判决共同退赔的同时，何不在判决中一并确定各被告人承担责任的比例，让破损的社会关系尽早修复，被告人及被害人尽快恢复正常生活。因此连带说虽然有其一定的优势，但在非法集资犯罪中缺陷是比较明显的。

（三）独立说的适用基础与司法障碍

1.独立说的适用基础

独立说认为，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对原告的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，即从法律评价上看，这些财产即便具有犯罪人财产权的外观，但其不属于犯罪人合法所有，具有违法性，应当返还被害人。另外从罪责刑相适应的角度，刑事判决不仅要在自由刑量刑上体现主从犯之间的差异，亦应当在刑事裁判涉财产部分体现主从犯之间的差异。虽然原《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。但该条规定对被告人适用追缴或责令退赔的前提是被告人非法占有、处置了被害人财产。这里的占有、处分应当视为“事实上的支配权限”，而应当承担独立责任的集资协助人并不具备上述前提。一方面，集资协助人未非法占有集资款。从非法集资款项流向来看，集资款项一般均归集至上级集资人处，处于下级地位的集资协助人并未非法占有集资款，同时从很多案例来看，集资协助人自身及其亲属均有投资，集资协助人也无非法占有集资款的主观故意。另一方面，集资协助人也未非法处置集资参与人财产。集资协助人在整个集资过程中，虽向公众公开宣传，承诺保本付息，集资参与人的款项系通过集资协助人的帮助行为汇集到总公司，但投资合同系集资参与人与总公司签订，关于款项转移，集资参与人与非法集资人双方具有合意，集资协助人的转款行为并未违背集资参与人的意愿，因此集资协助人仅需退出其从犯罪行为中获得的实际违法所得，集资参与人的损失应当由实际占有或非法处置集资款的被告人赔偿。与传统的盗窃、抢劫、诈骗犯罪被害人相比，集资参与人并非纯粹无辜受害者，对于无法追回的损失不应过多苛责集资协助人。

随着集团化、专业化经济犯罪案件越来越多，关于从犯以违法所得为限承担退赔责任的探讨也越来越多，部分省份规范性文件认可此种观点。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》第17条规定：“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与参与、组织、指挥的全部数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。”山东省高级人民法院《关于非法集资案件的解答》也支持上述观点，认为退赔责任应当按照主从犯区分。

2.独立说在非法集资犯罪中的适用障碍

首先，被告人实际违法所得数额较难查明。在未提取到账目和后台数据的共同犯罪中，被告人获得的违法所得数额往往仅依据被告人的供述、辩解及其他言词证据。在目前跨区域非法集资案件的审判仍处于“各自为政”状态下，被告人违法所得数额的查明是司法实践中的难题。在调取到账目和后台数据的案件中，部分被告人提出上级的转账数额并非完全是工资、提成等违法所得，存在办公费用、宣传费用、代其他人领取工资等情形，如果一一查明会大大增加侦查机关工作量甚至无法查明具体的违法所得数额，审判机关要么采取有利于被告人的原则，将上述辩解数额扣减，要么一律按照审计报告审计的违法所得数额予以认定，或者根据有利于被告人的原则在查不清违法所得的情况下不予追缴，违法所得追缴数额的不确定性影响追缴和退赔的有效性和精准性。

其次，限缩了主要责任的承担主体，影响追赃挽损的有效性。非法集资案件中对钱款具有占有、使用、支配权的非法集资人往往只有极少部分，大部分涉案人员并无占有、处置款项的绝对权限，但却在犯罪中起到了重要作用，帮助非法集资人实现了资金支配。如总公司的高管、财务总监等，虽然从犯罪中获得的只有工资、提成、好处费、分红等，但其很大程度上影响了非法集资人的决策，再如部分分公司的负责人在分公司成立、招募人员、租赁办公场所、组织业务人员向公众吸收存款中均起到了主要作用，除工资、提成、好处费外，分公司的运营费用占用了大部分集资款项，实践中还存在部分分公司负责人虚报宣传费用、租赁费用等从总公司报销费用的情况，该部分款项在刑事案件中往往难以查清。对该部分人员仅追缴其违法所得一定程度上影响追赃挽损的有效性。

最后，独立责任面临与其他经济犯罪退赃责任承担方式的协调问题。目前司法实践中大部分经济犯罪仍采用部分实行全部责任理论，要求共同犯罪被告人对造成的损失承担共同退赔责任。如果非法集资犯罪中，集资协助人或从犯对其实际违法所得承担退赔责任，面临如何与其他犯罪协调一致的问题。

三、非法集资犯罪退赔原则

连带责任和独立责任均有其各自不同的价值取向，共同犯罪人之间承担连带责任还是独立责任，抑或何种情形下连带、何种情形下独立，应当从追缴和退赔制度的本质和目的出发，考量《刑法》一般预防和特殊预防目的的实现及判例的导向作用，衡平保护被告人和集资参与人的利益。

（一）非法集资人和集资协助人应承担不同的退赔义务

1.非法集资犯罪共犯退赔的基本原则

非法集资犯罪共犯退赔范围的确定需首先查明共犯间主观上是否对归集的款项有共同处分的合意及客观上有无共同处分的权限，建立以独立责任为原则，以连带责任为补充的退赃退赔模式。这里的处分应当解释为实质处分，即对涉案款项有支配权，并非经手、转手等广义的处分。如行为人只是按照主犯的指示暂时取得了财物，该财物需汇集至主犯处二次分配，那么应视为行为人无处分权限。如行为人虽未经手涉案款项，但该款项的处分、流转需经行为人同意或按照行为人的指示进行，可视为该行为人具有处分权限。如果共犯间对归集的款项具有共同处分的合意及共同处分的权限则应当承担共同退赔责任。否则以实际违法所得为限承担退赔责任。

案例一：甲在北京成立某投资公司，后乙在A地成立办事处，乙担任办事处负责人，乙将A地吸收的存款按照甲的要求汇入某投资公司账户，按照吸收资金金额获得佣金、提成，根据上述原则，乙应当以其违法所得为限承担退赔责任。

案例二：甲乙共谋由甲在A地成立公司负责吸收存款，乙在B地成立公司负责寻找投资项目并对吸收的款项进行投资盈利，项目盈利后由甲乙按照盈利情况分成，后因项目选择不当亏损，造成集资款损失。按照上述原则，甲乙应当对造成的损失承担共同退赔责任。

2.非法集资人共犯应当对造成的损失承担共同退赔义务

2020年12月国务院通过的《防范和处置非法集资条例》首次明确了非法集资人和集资协助人的概念。①参见《防范和处置非法集资条例》第3条。非法集资人是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人。集资协助人是明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。对归集的资金有共同处分合意及共同处分权限的非法集资人共犯应当对造成的损失承担共同退赔责任。对于非法集资人的判断应当从行为人犯罪的客观行为、主观意思联络、从犯罪中获利的情况综合区分。对于较难区分的跨区域非法集资犯罪，一般情况下，上级单位的实际控制人、主要获利者等应当认定为非法集资人；下级单位或个人实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，下属单位的实际控制人、主要获利者或者个人也应认定为非法集资人。非法集资犯罪上级单位的实际控制人、首席执行官、首席财务官、风控负责人等应着重审查是否属于在单位能够起到决策作用的“头脑”人员，是否在非法集资犯罪中发挥决定性作用，从而判断其是否属于非法集资人。值得注意的是共同退赔责任承担的主体虽然与主犯有一定的重合性，但不能完全根据主从犯划分机械确定退赔责任承担的方式。

案例三：在某公司非法集资犯罪中，公司财务负责人甲明知公司在不具备金融资质的情况下，将向公众非法吸收的资金投入非合同中约定的项目，因其完全掌握公司款项去向情况，且在金融行政主管部门的检查中提供虚假材料和账目，按照上述原则，甲应当对造成的损失承担共同退赔责任。

案例四：在某公司非法集资犯罪中，公司技术主管乙负责平台技术支持及维护，现有证据无法证实技术主管乙明知款项去向及用途，按照上述原则，乙应当以工资、分红等为限承担退赔责任。

3.集资协助人应当以实际违法所得为限承担退赔责任

对于主观上对归集的款项没有共同处分的合意且客观上无共同处分权限的集资协助人，应当以实际违法所得为限承担退赔责任。该部分人员包括三种类型，第一类为各分公司或代理点中帮助非法集资人直接向不特定公众吸收存款的人员，该类人员在集资协助人中占比最多。第二类为讲师、一般技术人员等。第三类为一般财务人员和其他工作人员。在跨区域犯罪中，如下属单位或者个人实施非法集资活动的违法所得全部归集至上级单位或个人，并由上级单位非法占有、处置，下级单位的实际控制人或个人仅因帮助吸收资金行为获得工资、提成、好处费、运营费用等，下级单位的实际控制人或个人应当认定为非法集资协助人。同时，应当注意也不能仅根据款项流向简单区分非法集资人和集资协助人，陷入客观归罪的误区。对于集资协助人还应当从三个层次把握：首先，从主观方面看，应当着重审查该部分人员与上级行为人是经过共谋后的犯罪分工不同，还是纯粹的帮助吸收资金行为。其次，从款项流向看，应当着重审查集资款项是否全部或大部分汇入上级账户或按照上级的指示汇入特定人员账户，对于被告人辩解集资款项汇入上级账户，但在案银行流水显示仅少部分汇入上级账户的，其他款项无法说明去向，或虽能说明去向，但与上级非法集资行为无关的，不应当认定为非法集资协助人。最后，对于非法集资协助人，应当严格贯彻宽严相济的刑事政策，对于帮助吸收公众存款的地区负责人，虽然其在所在地区的吸收存款过程中起到了发起、组织或领导作用，但从整个犯罪中的地位和作用来看，其仍是根据上级安排从事帮助吸收存款的行为，应当认定为集资协助人。对于未实际控制款项的下级单位负责人虽不要求其对本地区吸收存款造成的损失承担退赔责任，但其在退出个人获得的工资、提成、好处费之外，如总公司从集资款项中拨付一定的宣传、运营费用等，该部分费用主要由该地区负责人支配、占有、使用，可由其对该部分损失承担退赔责任。适用独立责任不排斥集资协助人超出自身份额主动退赔。共同犯罪人可以在立案前后、审查起诉阶段、审判阶段超出自身份额退赔，其超份额退赔行为属于自愿行为，属于积极挽回被害人损失的悔罪行为，可以在量刑上予以考虑。同时根据宽严相济的刑事政策，对于在非法集资共同犯罪中处于从属地位的集资协助人，能够及时退缴工资、提成等违法所得，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。对于犯罪地位较低的业务员，一般情况下不作为犯罪处理，应充分发挥行政手段追赃挽损的作用，实现罪责刑相适应。

（二）以实际违法所得为限承担退赔责任的人员追缴和退赔数额的计算原则

1.在案发前后个别兑付、清偿集资参与人的部分不应从集资协助人违法所得中扣减，查证属实的可以在量刑时考虑。非法集资人因为需对造成的损失承担退赔责任，因此案发前后个别清偿、兑付部分如不涉及恶意转移资产等行为，一般情况下可以从其应退赔数额中扣除。但以工资、提成、好处费等实际违法所得为限承担退赔责任的被告人在立案前后、审查起诉阶段、审判阶段自行退赔集资参与人的款项不应从其违法所得中扣除。司法实践中，集资协助人为安抚集资参与人，往往对具有上访倾向的集资参与人个别清退或者部分集资协助人在非法集资过程中，为了推广业务以个人名义为集资参与人出具保证书，承诺如公司不能正常返本付息，由其偿还借款，对该部分集资参与人可能存在个别清偿的情况。集资协助人退缴的工资、提成、好处费等违法所得是基于其犯罪行为获得的不当利益，退赔的目的是实现“矫正的分配”，即由司法机关追缴违法所得后，在集资参与人中按比例分配。对于以违法所得为限承担退赔责任的被告人如将其自行退赔行为从违法所得中扣减，可能产生反向示范作用，实践中出现集资协助人将其违法所得退赔给其亲朋好友等密切关系人，或者退还给信访的集资参与人，甚至与部分集资参与人串通制造虚假退赔证据，从而免除退赔责任，影响追赃挽损效果。因此，集资协助人个别清偿部分不应当从其实际违法所得中扣除。

2.违法所得数额应按照毛利计算，被告人吸引、维系客户的成本不应从违法所得中扣除。对于集资协助人以其获得的工资、提成、好处费等违法所得向集资参与人赠送礼物、购物卡或者向集资参与人返点或自费组织潜在集资参与人旅游、进行宣传活动的费用，司法实践中，有的法院根据有利于被告人的原则将该部分款项扣除，但即便这些费用真实发生，亦系集资协助人为吸引集资参与人投资付出的犯罪成本或者获得犯罪收益后的处置行为，不应从违法所得中扣除。

3.实际违法所得数额应根据在案证据情况综合认定。非法集资犯罪相较于被告人人数单一的案件，能够证明被告人违法所得数额的证据种类更全面，数量更多，其中主要的证据种类有集资账目和后台数据、银行流水等客观证据，财会人员关于提成比例和工资的证言，其他同案犯关于违法所得计算方法的陈述等证据。实践中违法所得难以查清的主要原因是未提取到后台数据和公司账目，对于跨区域案件而言，虽然最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等多个文件规定，跨区域非法集资案件要按照“统一办案协调、统一案件指挥、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳”（即三统两分原则）处理，但实践中主办地司法机关和分办地司法机关沟通不畅、信息不对称、处理原则不统一问题并不鲜见。特殊案件在没有账户和后台数据的情况下，下级单位和个人不供述违法所得情况，分办地办案机关应当主动联系主办地办案机关或者其他分办地办案机关实现证据共享，通过上级单位财务人员及其他相关人员的证言证明被告人的违法所得情况，在违法所得查不清具体数额的情况下，如能查清工资和提成计算比例，也可以结合集资协助人吸收公众存款数额计算比例推算其违法所得数额，不能因违法所得查实困难而不判决追缴违法所得。

（三）非法集资犯罪与其他犯罪共犯退赔范围的衔接

非法集资犯罪共犯退赔范围应当与刑事同类案件共犯退赔范围相统一。由于我国《刑法》及《刑事诉讼法》在多个条款中出现“违法所得”概念，但司法解释对“违法所得”的解释并不相同，存在理解上的争议。有观点认为，违法所得系被告人实际获利数额。有观点认为，违法所得是指因犯罪行为直接、间接获得的财物或造成损失的数额，并不应当扣减犯罪成本。还有观点认为，应当将违法所得分为两类，一类是取得型违法所得，指因实施犯罪活动而取得的全部财物，如贪污罪、受贿罪、盗窃罪等犯罪取得的违法所得，认定取得型违法所得不需要扣除犯罪成本。另一类是经营利益型违法所得，如高利转贷罪获得的违法所得，认定经营利益型违法所得需要扣除成本，只计算利差。①参见时延安、刘伟：《违法所得和违法收益的界定》，载《中国检察官》2007年第2期。我们认为，在占有、处置类刑事犯罪中，被告人对犯罪所得具有最终的处分权限的应当视为取得型违法所得，即非法集资人获得的违法所得为“取得型违法所得”，此时被告人应当对因其犯罪行为对被害人造成的损失承担全部退赔义务。被告人对犯罪所得并无最终处分的权限，或者短暂经手获得报酬的为经营利益型违法所得，认定违法所得数额时需去除成本，仅追缴被告人的收益数额。在非法集资犯罪、新型电信网络犯罪等犯罪中，底层的集资协助人、帮助信息网络犯罪活动罪等的被告人，实质上其获得的违法所得可以视为经营利益型违法所得，与高利转贷罪中的被告人、走私普通货物罪中获取工资收益的船员等的退赔范围一致。根据取得型违法所得与经营利益型违法所得理论，可以基本解决共同犯罪退赔范围问题。

结 语

2022年以来，全国推进落实国务院《防范和处置非法集资条例》，依法惩罚非法集资违法犯罪，如期建成全国非法集资监测预警体系，不断提升宣传教育针对性和有效性，各项工作取得积极成效。非法集资新发案件数量、涉及金额和人数连续三年下降。②参见《全国非法集资新发案件数量、涉及金额和人数连续三年下降》，载微信公众号“人民网”，2023年4月25日。然而，由于多种因素的影响，非法集资风险形势依然严峻复杂，既要防范存量风险，防止 “死灰复燃”；又要防范增量风险，警惕以“金融创新”“经济新业态”等幌子推出的迷惑性更强的非法集资模式。在新形势下，非法集资犯罪诱发因素增多，手段更加隐蔽，层级扩张更快，传染性更强，链条镶嵌更复杂，行政及司法处置面临更大挑战。具体到非法集资犯罪中共犯退赔问题，应从追缴和退赔制度的本质和目的出发，考量《刑法》一般预防和特殊预防目的的实现及判例的导向作用。