生命权平等性视角下我国死刑适用标准的探讨

童云峰

(华东政法大学 中国法治战略研究院,上海 201620)

透过我国五千年法制史可以发现,死刑一直是重要的刑罚种类。就当代中国刑法而言,在立法上,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)保留着死刑,但是也通过历次刑法修正案的修订,使得死刑的适用空间被大范围地压缩;在司法上,通过严格贯彻死刑适用程序以限缩死刑的适用。因此,死刑限制适用论已被我国立法与司法所遵循。然而,纵观学界的既有研究,我国刑法学者们一直纠缠于保留抑或废除死刑的争执,学界关注的重心偏离了“如何有效合理适用死刑和明确死刑适用标准”,也就无法为死刑具体适用提供明确的标准。换言之,当前学界关涉死刑的研究呈现为“立法存废争论研究过剩,司法适用标准研究不足”的局面。鉴于此,本文在系统梳理并洞察死刑存废之争的基础上,立足于我国死刑限制适用的基本立场,提出死刑适用的具体标准和优化方案。

一、我国死刑存废之争的梳理

受域外立法实践和刑法经典著作的影响,我国刑法学和犯罪学领域有一部分学者主张全面彻底地废除死刑。在实然层面,死刑制度贯穿于我国五千年的法制史,无论是普通民众抑或政策制定者,对死刑都具有浓厚的情结,“杀人偿命、天经地义”原理是我国道德文化的自然诉求。由此,在我国学术界形成了死刑制度的存废之争,这一争论不拘囿于刑法哲学层面,还关涉刑法规范学,甚至还需要结合犯罪学、刑事政策学、社会学和政治学等多学科才能回答。本文的基本立场是,在我国应摒弃死刑存废的无谓争论,立足实际需要寻找具有可操作性的死刑适用标准。职是之故,有必要先梳理死刑存废之争的各方观点和基本逻辑,继而探寻死刑限制适用的标准。

(一)死刑废除论的理论表达

古代法对刑事法律的重视程度超过了现代[1],死刑是古代刑法中重要的刑罚种类,在古代社会备受重视。身处封建社会和中世纪的贝卡利亚便对废除死刑保持乐观态度,他呼吁各地君主废除死刑,并承诺用甜美的声音为历史辩护,受贝卡利亚死刑论的影响,1786年,托斯卡纳的大公利奥波德采纳了托斯卡纳的刑法典,彻底废除了死刑。(1)McGann A, Sandholtz W,Patterns of death penalty abolition, 1960-2005: Domestic and international factors,56 International Studies Quarterly 275,275(2012).同时,国际组织提供的激励措施也已经吸引一些国家废除了死刑。(2)See Bessler J. D,Revisiting Beccaria’s Vision: The Enlightenment, America’s Death Penalty, and the Abolition Movement,4 Nw. JL &Soc. Pol’y 195,199-200(2009).近代以来,我国刑法学的发展一直求学于西方,前述西方经典著作和立法发展不可避免地对我国部分学者产生影响,使得我国学者关涉死刑存废的讨论涉及的领域非常广泛,涵括哲学、社会学、心理学、法哲学、法学,但最终均以刑法为制度落脚点。纵览多学科的各式论断,立足于类型化思维,并结合合并同类项的方法,可以将我国死刑废除论的基本观点系统归纳为以下几个方面:

其一,废除论主张人的生命权高于一切利益。死刑废除论认为,罪犯在服刑期间通过劳动改造可以创造经济效益,如果执行死刑也就消灭了劳动力,同时破坏了社会生产力,使得盈亏失衡,违背经济学原理。从死刑政策可行性角度考察,应当从政治、经济、社会和技术等角度寻觅切实可行的方案。政治可行性意为随着民主制度的发展和完善,死刑能否被高度民主化的制度所容忍;经济可行性强调保留死刑不利于实现利益最大化;社会可行性强调要充分尊重和倾听民意;技术可行性包括立法技术、执行技术等。[2]生命权作为不可侵犯的权利应当受到重视,为了保障生命权应当废止死刑,死刑的存在不符合宪法和主流政治学说所确立的国家性质和职能要求。[3]应当从宪法的生命权入手,强化公民生命权意识,最终达到废除死刑的目标。[4]

其二,废除论认为死刑是古代“同态复仇”理念的残留。死刑废除论认为,时代进步的车轮无法阻挡,惩罚犯罪的方式和基本理念也要与时俱进和迭代更新,纵览全球,已有159个国家和地区形式上或实质上废除了死刑,只有39个国家和地区还保留死刑,因此提倡我国也应认真思考废除死刑的国际趋势。[5]死刑废除论还从道德角度思考,死刑是不人道的,它反映了古代“同态复仇”的刑罚方式和理念在现代社会的残留,以满足公众心理期望为目标。中国古代法制文明是全世界最早基于人道主义精神来检视刑罚的正当性,并据此将那些残酷的刑罚予以废除。[6]

其三,废除论认为死刑与保障人权的价值观相悖。死刑废除论认为,死刑侵犯了犯罪人或犯罪嫌疑人的生命权,基本人权包含免受酷刑以及其他残忍、不人道,或有辱人格待遇或处罚的权利。[7]刑法的人性之美在于其不仅作为惩治罪犯的规范,也是有效保障犯罪人人权的基本宪章,死刑与刑法的人权属性相冲突,同时从社会实效角度而言,死刑使得冤假错案的平反没有任何意义,我国未来的刑法修正应当列出逐步废除死刑的罪名清单,排列出废除死刑的批次。[8]如何谋求死刑废除的合法化及其有效运作,是制度话语变迁不可回避的调整,需要官方与民间力量互动。[9]

(二)死刑保留论的基本诉求

死刑保留论基本观点的形成,既包括本来的立场,也包含对废除论的反驳所形成的观点,总体而言,可以归纳为以下几个方面:

其一,保留论认为死刑具有较高的经济价值。死刑保留论主张,监禁时间越长,行刑成本势必会越高。将死刑犯都降格适用无期徒刑会加大国家的经济压力,监狱的拥挤状况会越来越严重。与此相对,执行死刑可以节省很多开支。2003年,美国伊利诺伊州州长签署法案将诸多死刑犯减为无期徒刑,曾引起轩然大波,有学者指责这是残忍、冷酷的决定,具有严重的不公平性,是彻头彻尾的道德灾难。(3)See Markel, Dan,State, be not proud: A retributivist defense of the commutation of death row and the abolition of the death penalty,40 Harv. CR-CLL Rev. 407,407(2005).这足以说明,西方社会并非均主张死刑废除论,死刑保留论在西方社会仍然具有一定的市场。

其二,保留论认为适用死刑可以兼顾刑罚的报应主义与预防功能。死刑保留论主张,刑罚的理念是以特殊预防为目的,只是对那些罪行极其严重已经没有改造可能性的罪犯才需适用死刑,通过死刑的适用剥夺罪犯的生命,能够比较彻底地实现刑罚特殊预防之功能,所伴随的一般预防功能及其效果也较为可观,这也是诸多大国尚未废除死刑的原因,关键还能安抚被害方以实现社会正义。我国死刑制度的存废应该立足于国情,不应该盲目地追逐国际化的浪潮,毕竟也有不少国家面对死刑存在多次废立的往复,反而折射出立法的情绪性,将死刑罪名削减到个位数,只保留故意杀人罪的死刑,对于贪污贿赂犯罪和毒品犯罪等谋财而不害命的犯罪一律不再规定适用死刑。[10]

其三,保留论认为适用死刑符合刑罚的道德诉求。死刑保留论者认为,道德不仅包括宽恕、和谐、仁者爱人等宽和因素,也包括对待不道德行为时要有正确的态度,我们就是太重视道德宽和的一面,而忽视道德严肃的一面才导致对道德存在误解;道德也要被社会大众普遍接受才具有合理性,当下死刑的存在还是具有较广的民意基础,应当要扫除死刑“速废论”的幻想。[11]

其四,保留论认为适用死刑并未侵犯基本人权。针对人权问题,保留论者否定人权是自然权利,而是为社会与法律所容纳和认可的权利,根据中国《宪法》,只有人民才享有人权,而那些实施了最危险犯罪的最凶恶的敌人真的是自己的同类吗?[12]同时,死刑保留论者还认为,冤假错案的纠偏不能依靠废除死刑来解决,错判率的提高是死刑废除论的惨淡时期。(4)See Warden, Rob,How and why Illinois abolished the death penalty,30 Law &Ineq 245,252-253(2012).针对冤假错案的问题,保留论者认为,冤假错案和死刑废除之间没有必然的因果联系。冤假错案是由中国刑事程序和制度不完善、有罪推定思维、刑讯逼供等综合原因所造成的,废除死刑也不一定会减少冤假错案的发生,不能把冤假错案的平反问题归咎于死刑制度。[13]保留论者始终认为,破解死刑冤案难题的路径在于完善死刑复核制度和死刑执行程序等。(5)充分保障死刑复核时间,延长核准后的交付执行时限,并由司法行政部门统一行刑;改革现行死刑判决的申诉信访处理模式,由检察机关统一异地受理审查;减刑假释与“认罪服法”脱钩,保障罪犯正当申诉权利;准确把握再审立案与改判的证明标准,放宽再审准入标准;重视、面对舆情,对公众反响大、可能有冤的案件应及时审查;强化以国家赔偿为主的错案责任体系,减少纠错阻力。参见陆永棣:《死刑冤案发现与纠正的难题及其破解》,载《法商研究》2019年第4期,第114页。

综上分析可知,我国刑法领域关于死刑存废之争的讨论严重过剩,但对明确死刑适用标准的研究明显不足。当前,我国刑法学界的主要任务不应再拘泥于死刑存废之争,而是要明确死刑适用标准。

二、我国死刑限制适用论的选择

毋庸置疑,“少杀”“慎杀”已经成为我国对待死刑的基本刑事政策,立法者和司法者也通过一系列规则制定和实践,贯彻和践行限制适用死刑的立场。因此,死刑的限制适用论应当成为当前我国的基本共识。(6)应当明确“暂时保留死刑,严格控制死刑,逐步减少死刑,最终废除死刑”的目标。参见林维:《中国死刑七十年:性质、政策及追问》,载《中国法律评论》2019年第5期,第124页。这是因为对于在法律上保留死刑的国度,需要重点讨论死刑应当如何得到限制,必须谨慎和明智地适用死刑以避免误判。(7)See Hood R, Hoyle C, Abolishing the death penalty worldwide: The impact of a “new dynamic”,38 Crime and Justice 1,1(2009).此足以说明,死刑限制适用论是在对死刑废除论和死刑保留论反思的基础上所作出的理性抉择。不宁唯是,在我国场域下,还需要阐明选择死刑限制适用论的依据和因由。

(一)域外诸国对适用死刑的态度

纵览学术史的经纬可以明确,关于死刑存废之争滥觞于1764年意大利古典刑法学派学者贝卡利亚的著作《论犯罪与刑罚》,其在该书中对死刑存在的必要性进行质疑,竖起了废除死刑的高牙大纛。他直接指出死刑的各种弊病,毫不吝啬地输出鞭挞死刑的论断,也成为当今被引用的经典,贝卡利亚是刑法学界最早提出废除死刑的学者。[14]死刑废除论和保留论在各国法学理论和法律实践中一直存在,因此有必要先从比较法的视角探知各国对待死刑的态度。

一方面,部分国家宣布废除死刑。就英国而言,18世纪60年代,英国关于死刑的法律保守估计有160多部,焚烧、挖内脏等酷刑是英国常用的死刑方法。19世纪以后,司法改革的重要内容就是要对严酷的刑罚进行改革,刑罚的严酷性逐渐得到缓和。1965年,《谋杀罪(废除死刑)法》生效后,英国基本上废除了死刑,理论上只是对叛逆罪和暴力海盗罪保留了死刑。虽然英国较早加入了《欧洲人权公约》,但并未签署《欧洲人权公约第六议定书》,最终在1998年通过颁行《犯罪和骚乱法》彻底废除了死刑。英国死刑制度的发展趋势是,先逐渐减少死刑罪名,直至最后彻底废除死刑。意大利的死刑制度具有一定的波动性,原本意大利刑法中死刑异常残酷,但1889年意大利突然全面废除死刑,1926年又恢复死刑,1947年又开始废除部分犯罪死刑,最终直至1994年才彻底废除死刑。法国1810年《刑法典》颁行后历经多次修改,在1832年的修订中,死刑被减少至9种,废除了肉刑。在1981年10月9日的修订中,法国正式颁布全面废除死刑的法律。德国的死刑政策与法国类似,也经历了“立法减少→司法限制→最终废除”的历史演变,目前刑法典中的最高刑是无期徒刑,并仅限于那些最为严重的罪行。[15]总之,欧洲国家死刑制度大多经历了上述历程。1989年第44届联合国大会通过《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任择议定书》,对于死刑在全球范围内废除有较大的推动作用。[16]1997年4月,联合国人权委员会通过的《联合国关于死刑的决议》再一次呼吁尚未废除死刑的国家,延缓死刑执行和将适用死刑控制在一定范围内并对死刑执行予以公开。“截至2020年5月,在全世界224个国家和地区中,大约170个国家已废除,或在法律或实践中暂停执行死刑,或已中止处决超过十年。”(8)联合国大会人权理事会:《秘书长的报告:死刑问题》,A/HRC/45/20 (2020), para.5.

另一方面,部分国家坚持保留死刑。美国大多数州保留了死刑,1972年,美国最高法院曾试图废除死刑,但1976年又宣布维护死刑。日本刑法也保留了死刑,实务上也偶有死刑的适用,对于那些废除死刑的国家(如英国、瑞士、加拿大)精神上依旧眷恋死刑。[17]换言之,完全废除死刑并未得到所有国家的认可,也有许多国家关于死刑存废的争论至今没有定论,如日本学者西原春夫所言,死刑存废之争已经成为一个枯竭的话题,所剩的只是关于存续或者废除的法律概念而已。[18]死刑在世界上许多国家继续存在,形成了保留死刑和废除死刑之间的紧张的政治局势,二战之后不少国家宣布废除死刑,而其中主要的决定性因素是政治性因素。(9)See Neumayer, Eric,Death penalty: The political foundations of the global trend towards abolition, 9 Human Rights Review 241,241(2008).另外,死刑存废也受宗教信仰的影响,以天主教为主的国家最有可能废除死刑,以穆斯林为主的国家不会提倡废除死刑。(10)See Mathias, Matthew D,The sacralization of the individual: Human rights and the abolition of the death penalty,118 American Journal of Sociology 1246,1246(2013).

由上观之,死刑废除论虽然被不少国家接纳,但并未被所有国家共同接受,不少国家仍然根据自身的文化环境选择保留死刑。就我国而言,已经迈过了死刑扩张适用阶段,当前正处于逐步限制死刑适用阶段,在此阶段,肆意提倡废除死刑并不具有可行性,不仅没有扎实的现实基础,也欠缺一定的民意基础。因此,当前我国应当在坚持死刑限制适用论的基础上,提出适用死刑的明确标准,继而逐步完善死刑制度。

(二)我国死刑限制适用论的证立

“治理人类不要用极端的方法,我们对于自然所给予我们领导人类的手段,应当谨慎地使用。”[19]死刑是最严酷的刑罚方式,要十分谨慎地适用死刑,应当肯定我国当前正处于死刑限制适用阶段。本文之所以得出这样的结论,是因为有扎实的现实和规范依据,而本部分的主要任务是寻觅论证我国正处于“死刑限制适用”阶段的依据。

首先,我国欠缺彻底废除死刑的文化基础和道德诉求。刑事立法体现着时代性的文化底蕴和道德素养,道德评价也是检验刑事立法合理性的重要指标,刑事立法也受到文化基础和道德良知的制约。[20]“在以追求至善为特征的愿望的道德中,惩罚和谴责在义务的道德中所扮演的那种角色应当让位给奖励和表彰。”[21]而死刑是最严厉的惩罚,就我国当前的文化基础和道德诉求而言,死刑文化和死刑诉求仍然具有较大的市场,死刑呼声仍较高。在中国古代的法制观念中,死刑是维护封建统治最直观和最有效的工具,“株连九族、凌迟处死、五马分尸”等酷刑不绝于耳。从以肉刑为主的奴隶制五刑到稍有进步的封建制五刑,死刑的绝对统领性地位从来没有被忽视。清末新政中的刑法改革促使我国刑罚近代化,民国时期的各部刑法大致延续清末刑法的轨迹,死刑仍是一种重要的刑罚方式。新中国成立后,两部刑法典对死刑一直抱有积极态度,死刑一直是刑法典中至关重要的主刑。我国对死刑的执念根源在于“杀人偿命,天经地义”这一准则,其已成为我国文化基础和道德诉求中一条亘古不变的真理。在这一法律文化尚未变更的环境下,贸然宣布废除死刑,必然会遭遇社会公众的质疑,甚至是抵制。

其次,“少杀”“慎杀”已经成为我国官方和民间面对死刑的共同态度。我国1979年《刑法》将“惩办与宽大相结合”的刑事政策法定化,由此,“少杀”就成为隐含在我国刑法中的基本原理。基于这一思路,我国立法者仅在1979年《刑法》中设置了28个死刑罪名,占罪名总数的1/4。之后随着社会环境的变化,我国单行刑法突破了刑法典中的基本原理与精神,不断增设死刑罪名或死刑适用情形。例如,1982年的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》甚至为情节严重的盗窃行为设置了死刑。此后,立法者挣脱了“少杀”刑事政策的束缚,以单行刑法的方式不断增加死刑的适用情形。直至1997年《刑法》颁行前,我国有关死刑罪名已经高达71个。1997年《刑法》包含了68个可以判处死刑的罪名,这是一个死刑适用扩张的过程。此后,我国又重新走上削减死刑和限制适用死刑的道路。(11)2011年《刑法修正案(八)》废除了13个罪名的死刑;2015年《刑法修正案(九)》又废除了9个罪名的死刑。截至目前,我国《刑法》中的死刑罪名仍有46个。例如,《刑法修正案(九)》主要从三个方面对死刑进行严格限制。(12)第一,取消走私武器、弹药罪,走私核材料罪和走私假币罪,伪造货币罪,集资诈骗罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪九个罪名的死刑,至此我国《刑法》关于死刑的罪名还剩46个。第二,修改绑架罪、贪污罪、贿赂罪绝对死刑的法定刑模式,即修改为根据具体情况确定的相对确定的法定刑模式,这也在一定程度上减少了死刑的适用量。第三,提高死缓犯执行死刑立即执行的门槛,只有故意犯罪,情节恶劣的才会执行死刑。这次修正符合我国近年来废除的死刑罪名的共同特点:(1)废除死刑的大多罪名是经济类、非暴力类犯罪;(2)被废除死刑的罪名中,死刑大多是备而不用或者很少适用,在现实生活中甚至是名存实亡。由上分析可知,我国刑事立法层面对待死刑的态度经历了历史变迁,即“限缩死刑→扩张死刑→限缩死刑”。这一流程总体反映了“少杀”“慎杀”的刑事政策,其中的扩张死刑阶段是受特定的历史因素影响。在当前全面推进依法治国的背景下,应当全面贯彻“少杀”“慎杀”的刑事政策,立法上应废除诸多非必要的死刑,司法上需厘清死刑限制适用的标准。对于非暴力犯罪应当废除死刑,对于严重暴力犯罪可以适当保留死刑,这样不仅能够为民众所接受,也契合我国宽严相济的刑事政策。[22]

最后,死刑限制适用措施已被我国刑事法律制度化。“惩罚就是公共当局认为某人做或不做某事是违法行为,并为了使人们的意志因此更好地服从起见而施加的痛苦。”[23]应当明确,法典化程度是衡量一个国家法治水平的重要指标。[24]死刑是最严重的惩罚方式,死刑制度如何实施必须只能由刑法典明确规定。在刑法层面,立法者设置了诸多限制死刑适用的措施。例如,死缓制度,对于不是必须判处死刑立即执行的犯罪人,可以判处死刑缓期两年执行,在两年考验期内如果没有情节恶劣的故意犯罪,在两年考验期满后就减为无期徒刑抑或25年有期徒刑。《刑法修正案(九)》为了进一步限制死刑立即执行的适用,拓宽了死缓适用的范围,例如,为达到一定标准的贪污罪、受贿罪的犯罪人,设置了终身监禁。同时,刑法对于未成年人和怀孕的妇女规定禁止适用死刑,对于年满75周岁的老年人原则上禁止适用死刑。在刑事诉讼法层面,立法者也设置了诸多限制死刑适用的措施。例如,对于涉及死刑案件应当由中级人民法院进行一审;死刑案件适用死刑复核制度,即使经过二审的判决也不会立即发生法律效力,仍然需要上报最高人民法院进行死刑复核;死刑案件适用比较严格的执行程序。整个刑事法律都充分体现对死刑严格适用的理念和逻辑,足以说明我国采取的并非死刑废除论亦非单纯的死刑保留论,而是具有阶段性的死刑限制适用论。

总而言之,我国对待死刑的态度为严格限制死刑的适用,这就需要我们严格坚守“少杀”“慎杀”的基本刑事政策,贯彻落实立法者设置的各项严格限制死刑适用的举措。其中,至关重要的是明确刑法领域适用死刑立即执行的标准,这也是后文所要解决的问题。

三、我国死刑限制适用标准的界定

基于我国立法与司法的现实立场,应当坚守死刑限制适用论,在此基础上需要从法教义学层面厘清严格限制死刑适用的标准。[25]应当明确,我国死刑的制度状况、文化认同和民意基础与欧洲大陆国家的制度设计存在显著区别。因此,当前对于我国刑法学者而言,首要任务不是在死刑存废之争中裹足不前,而是要在明确死刑限制适用论的基础上,划定刑法层面适用死刑的具体标准。

(一)“生命权平等性”死刑适用标准的内涵

在刑法层面限制死刑适用的重要方式就是要明确死刑适用的标准,即在符合该标准的情况下才能适用死刑,不符合该标准时断然不可适用死刑。对此,本文提倡基于“生命权平等性”原理确定死刑适用标准(简称“生命权平等性”标准),即基于报应主义原理,生命权具有平等性,剥夺犯罪人生命权是以犯罪人故意剥夺了被害人生命权为前提。易言之,只有在犯罪人的犯罪行为故意剥夺了他人生命的情况下,刑法基于报应刑要求才有充足的理由“同等地”剥夺犯罪人的生命。无论犯罪人的行为多么恶劣,只要其最终没有剥夺他人生命,则不应当对其适用死刑立即执行;犯罪人的行为剥夺了他人的生命只是具备了判处死刑立即执行的前提条件,但最终也并不必然适用死刑立即执行。易言之,“犯罪人故意剥夺他人生命”是“对犯罪人判处死刑立即执行”的必要不充分条件。“最极端的恶”是非法剥夺他人生命的犯罪,对其才能适用最极端的社会否定性评价(即依法剥夺犯罪人生命的死刑)。[26]关于“生命权平等性”标准,可以从以下几点展开说明。

其一,“生命权平等性”标准强调的是犯罪人和被害人之间的生命权具有平等性。首先,必须是犯罪人故意造成“被害人”死亡才有可能对犯罪人适用死刑。此处的犯罪人是造成被害人死亡的主要犯罪人,在共同犯罪中,各行为人的行为共同造成被害人死亡的结果,则每个人的行为与被害人死亡都有因果关系。此时按照“生命权平等性”标准,每个行为人都有判处死刑的可能性,但对于帮助犯与从犯,可因作用次要或情节相对轻微而不适用死刑,只对主犯适用死刑。“生命权平等性”标准强调的是犯罪人与被害人之间的生命具有平等性,而非犯罪人之间的生命具有平等性,不能因为某一共同犯罪人被判处死刑,对其他共犯人也要判处死刑。其次,“生命权平等性”标准中生命是自然人的生命。坚持生态中心主义的学者可能会认为动植物也具有生命权,但我国法律坚守人本主义,只有自然人的生命权才是较高级别的法益。当被告人的不法行为侵犯动物或植物的“生命”,也只能构成故意毁坏财物罪或危害珍贵、濒危野生动物罪以及危害国家重点保护植物罪等,无须适用死刑。最后,犯罪人必须是“故意”造成被害人死亡。如果行为人过失导致被害人死亡,虽然符合纯粹的“生命权平等性”标准,但行为人主观恶性较低,也没有必要对其适用死刑,况且我国《刑法》中过失犯罪罪名已没有死刑这一刑罚选项。

其二,“生命权平等性”标准对犯罪人只能适用一次。若犯罪人实施一个行为造成多人死亡,或者犯罪人实施多个行为造成多人死亡,按照“生命权平等性”标准对行为人可能需要多次适用死刑,但生命只有一次,只能对行为人适用一次死刑。例如,行为人实施爆炸行为造成多人死亡,此处行为人只构成一个爆炸罪,虽然侵犯多人生命权,但只能适用一次死刑。再如,行为人连续实施多次杀人行为造成多人死亡,此时行为人构成多个故意杀人罪,可因连续犯而被认定为一个故意杀人罪,虽然侵犯多人生命权,但最终也只能适用一次死刑。

其三,“生命权平等性”标准强调生命权高于其他一切权利。自然人享有诸如生存权、生命权、个人自由权、自主行动权、保护身体完整权、私有财产权等人权,法国《人权宣言》完全按照启蒙主义和百科全书派的理性来塑造这些权利,美国《独立宣言》也忠实于人权所拥有的最初品格。[27]自然人的生命权应当是最高人权,生存权、财产权、人格权以及自由权等,在生命权面前应当居次。无论行为人侵犯被害人生命权以外的法益造成多么严重的后果,都不能成为剥夺行为人生命权的理由。可能会有人认为,在有些案件中,被告人的犯罪行为极其恶劣,给被害人人身权益造成严重伤害,导致被害人“生不如死”,是否可以考虑对被告人判处死刑?对此本文持否定态度。例如,行为人奸淫妇女并造成被害人重伤,被害妇女可能有“生不如死”的主观感受。此时行为人的强奸行为侵犯了被害人的性自主权、健康权和人格权,但是这些法益的总和也无法超过生命权。对此,按照“生命权平等性”标准,无法对被告人判处死刑立即执行,至多只能判处死刑缓期两年执行。只有当行为人奸淫妇女并造成妇女死亡,才有可能判处被告人死刑立即执行。需要强调的是,造成被害人“生不如死”的感受,实际是侵犯了被害人的心理健康权,该项法益无法超越生命权,此时需要对被害人进行心理疏导和心理治疗。即使判处被告人死刑立即执行,也并不能恢复被害人的心理健康。要言之,“生命权平等性”标准意味着适用死刑以故意造成被害人死亡为前提,对于此项标准不宜扩展。

(二)我国“生命权平等性”死刑适用标准的证成

在提出和阐述“生命权平等性”死刑适用标准之后,还需要对该标准进行证成,对此本文主要从以下三个方面进行叙事。

其一,“生命权平等性”标准符合报应刑的基本要求。报应刑将刑罚理解为对犯罪的报应,体现出“善有善报,恶有恶报”的朴素价值观,报应主义者相信刑罚应得的时候,它就是正当的,当有过错者自由选择违反社会规范的时候,刑罚就是应得的。[28]根据报应刑理论,给他人造成痛苦的犯罪,应以同样痛苦的方式予以回击,这是犯罪所必然带来的回应。只有这样才能真正实现社会正义,恢复已被破坏的社会秩序。可以说,报应刑论反映人类的天然属性,是人类与生俱来的最为质朴的正义观念。古代法律将报应刑理解为神的意志;古典主义将报应刑理解为道义报应,即根据社会道义进行的报应惩罚;现代刑法观念将报应刑理解为法律报应,即以刑罚报应犯罪的根据是法律。报应刑论历史悠久,为刑法学旧派所提倡,在现代刑法学视野下其既具有合理性也存在不足。报应刑的理论表达是,因为先有犯罪才有刑罚,犯罪是适用刑罚的前提条件,刑罚只能适用于已经发生的既存犯罪。明确了国家适用刑罚权的条件和限度,杜绝“罪刑擅断”和“罪刑株连”。报应刑对刑罚权功能正确发挥具有导向作用,且与罪刑均衡原则相呼应。报应刑理论的合理之处就在于它体现了公平正义的理念,体现了罪责刑相适应原则,在犯罪和刑罚之间建立了应然的对应逻辑。报应刑也注重犯罪主体的身份,将刑罚限制在法律规定的范围内,是罪刑法定原则的要求。然而,绝对报应刑论存在固有的缺陷。一是报应刑论具有明显的保守性。报应刑缺乏以发展的眼光去看待犯罪和罪犯,不能做到与时俱进,还带有浓厚的古代法思维,很难应对犯罪的新型化和再犯、累犯不断发生以及罪犯难以矫治与回归社会的问题。二是报应刑论总是从宏观的角度去考察犯罪和刑罚,没有做到具体问题具体分析,会造成只重视实现客观层面的罪刑相当和总体上的同罪同罚,追求平均主义的公平正义,不能将公平正义原则贯彻于罪刑关系的始终。[29]三是报应刑论的效果有限。除了对故意杀人犯罪判处死刑可以在形式上达到侵害结果和法定刑之间的对应性外,其他犯罪很难体现报应刑论的效果。四是报应刑论的刑罚强调的是对犯罪的一种反射效果,这种理念下的刑罚不存在目的,刑罚只不过是犯罪的附庸,促使犯罪人和社会对立,对犯罪人矫治几乎成为奢望,罪犯在服刑过程中一旦越狱后果将不堪设想。近代学派在反思报应刑论的基础上提出了目的刑,即适用刑罚的目的是预防犯罪,包括一般预防和特殊预防,然而目的刑容易使犯罪人成为工具而被质疑。于是,现代刑法采用了并和主义,即兼采目的刑和报应刑,只是目的刑与报应刑在并和主义中存在主次之分。[30]总之,在现代刑法观中,无论采用何种并和主义论,报应刑均已经成为当今刑罚正当化的重要依据之一。目光再回到死刑适用标准,根据报应刑的要求,只有行为人的犯罪行为造成被害人死亡,才能基于“生命权平等性”标准,判处剥夺犯罪人生命的刑罚。

其二,“生命权平等性”标准的本质是在践行罪刑均衡原则。罪刑均衡原则体现在我国《刑法》第5条所确立的罪责刑相适应原则中,该原则的法哲学依据正是报应刑原理,也反映了法益衡量的原理,亦即需要在刑法保护法益和刑罚惩罚犯罪之间进行衡量,如果二者处于平衡状态则表明符合罪责刑相适应原则,如果未能达到平衡状态则说明违背了罪责刑相适应原则。例如,无论情节多么恶劣的盗窃罪,犯罪人的行为只是侵犯了被害人的财产法益,一旦对其判处死刑则剥夺了犯罪人的生命权。在财产法益和生命权的衡量过程中显然能够得出后者优于前者的结论,也就是说这一判决违背了罪责刑相适应原则。正因如此,我国刑事立法废除了盗窃罪的死刑,基于同一原理我国刑事立法通过历次修正案的方式废除了一系列经济犯罪以及诸多非暴力犯罪的死刑。又如,在故意杀人罪的情况下,犯罪人肆意剥夺被害人的生命,法官判处犯罪人死刑,在两项生命权之间进行衡量能够得出平衡的结论,这样的判决也就符合罪责刑相适应原则。再比如绑架罪,普通绑架行为不可能判处被告人死刑,按照《刑法》第239条第二款规定,只有在绑架过程中故意杀害被绑架人或造成被绑架人死亡,才可能判处被告人死刑。因此,在没有造成被害人死亡的情况下判处被告人死刑的判决,已经违背了罪责刑相适应原则。由此可见,对于故意杀人未遂、未造成被害人死亡的恐怖活动犯罪或危害公共安全犯罪,即使产生较大程度的危险,也不应当对被告人判处死刑。

其三,“生命权平等性”标准契合我国当前的立法趋势。应当明确,我国历次刑法修正案已经废除了诸多罪名的死刑,这些被废除死刑的罪名均是不会造成被害人死亡的罪名。一是废除破坏社会主义市场经济秩序罪、妨碍社会管理秩序罪、侵犯财产罪等非暴力犯罪的死刑。前两类犯罪在1979年《刑法》中根本就没有规定死刑,只是在之后的单行刑法立法中大量加入了死刑。对这些犯罪废除死刑既有前法依据也符合公众的心理接受预期,不易产生较大的负面效应。[31]经过刑法修正案的历次修正,前述罪名几乎均已被废除死刑,例如《刑法修正案(九)》废除了集资诈骗罪死刑。二是通过设置终身监禁也使得贪污罪和受贿罪的死刑被大幅度限缩。(13)《刑法》第383条第四款规定:“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”由此可知,对于按照旧法应被判处死刑立即执行的贪污罪、受贿罪的被告人,刑事立法以终身监禁作为替代措施。虽然当前的《刑法》对贪污罪和受贿罪仍然保留着死刑,但因终身监禁的替代性作用,使得死刑立即执行已被搁置。换言之,按照新法原本应被判处死刑立即执行的贪污罪或受贿罪的被告人,大多改为适用终身监禁,这样更能体现罪责刑相适应原则。三是应当将“生命权平等性”标准擢升为《刑法》总则中的一项适用原则。为了在《刑法》分则中彻底贯彻“生命权平等性”标准,有必要在《刑法》总则中将这一原理法定化,即针对《刑法》分则包含死刑的罪名,如果在个案中最终没有造成人员死亡的情形,应当禁止适用死刑立即执行。换言之,可以直接在《刑法》总则中规定,对于没有造成任何人员死亡的犯罪,一律禁止适用死刑立即执行。

总之,我国《刑法》坚守死刑限制适用论,死刑仅适用于行为人故意剥夺他人生命的情形,符合这一标准的相关罪名及个案才能适用死刑立即执行,不符合这一标准的个案均不应适用死刑立即执行。例如,《刑法》第234条为故意伤害罪设置了死刑,如果故意伤害未造成被害人死亡则不应当适用死刑立即执行;只有伤害行为造成被害人死亡的情形,才可以适用死刑立即执行。因此,有必要对我国《刑法》第48条之规定进行法教义学解释,按照“生命权平等性”标准的理解,“罪行极其严重”≧“生命权平等性”标准,亦即只有严重性大于或等于故意剥夺他人生命的情形,才能理解为符合“生命权平等性”标准。随着数字技术的发展,网络空间已被大多数人认可为公共场所。[32]大部分传统犯罪已转移至网络空间,不再具有直接的人身接触性,也就不会造成他人死亡的结果。例如,盗窃、诈骗等行为在物理空间很容易转化为抢劫罪并造成被害人死亡,此时就有可能适用死刑;但在网络空间,盗窃、诈骗行为无法转化为抢劫并造成被害人死亡,也就不可能适用死刑。换言之,数字技术的发展使死刑适用的可能性逐渐降低。

(三)我国死刑适用“生命权平等性”标准的贯彻

前文已经论证,我国《刑法》应当将“生命权平等性”原理作为适用死刑立即执行的标准。该项标准的贯彻,可以从以下三个方面展开论述。

其一,不符合“生命权平等性”标准的行为适用刑罚的上限是“死刑缓期执行”。根据“生命权平等性”标准,未造成被害人死亡的情形不得对被告人判处死刑立即执行,但可以适用死刑缓期执行。如果犯罪人在两年考验期内没有情节恶劣的故意犯罪,就不可能再对其适用死刑立即执行。而这里所谓的“情节恶劣的故意犯罪”仍应限缩理解为故意剥夺他人生命的行为,这一行为即使在正常情形下也可以判处死刑立即执行,那么在死缓考验期内发生,就更可以判处死刑立即执行。因此,对于不符合“生命权平等性”标准,但刑法仍然保留死刑的罪名,在情节特别严重时至多只能适用死刑缓期执行。以《刑法》第141条的生产、销售、提供假药罪为例(14)该条规定若致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。,在行为人故意生产、销售、提供假药,并且放任假药造成危害社会的结果,只有当假药造成被害人死亡时才能适用死刑立即执行,如果未造成被害人死亡,即使情节特别恶劣,至多只能适用死刑缓期执行。总之,只有故意剥夺他人生命造成死亡结果,才具备判处死刑的前提,原则上可以判处死刑缓期执行;在造成死亡结果的基础上还具有更恶劣的情节才应当判处死刑立即执行。[33]通过上述措施可以拓宽死缓和无期徒刑的适用范围,限缩死刑立即执行的适用空间。

其二,符合“生命权平等性”标准的行为并不必然就要适用死刑。行为人故意造成被害人死亡,便符合了“生命权平等性”标准,此时只能说明行为人具备了适用死刑的前提条件,但并不必然就要对其适用死刑,此时仍然有可能阻却适用死刑。一方面,当行为人具有特殊情节时阻却适用死刑。当行为人有自首、坦白、立功或重大立功等情节时,可能不会适用死刑。另一方面,当行为人是特殊主体时阻却适用死刑。对于犯罪时未满18周岁的人、审判时怀孕的妇女,即使符合“生命权平等性”标准也不能适用死刑;对于审判时已满75周岁的老年人,原则上不适用死刑,但是以特别残忍手段造成他人死亡的,也可能适用死刑。换言之,当被告人的行为符合“生命权平等性”标准,且不具备前述适用死刑立即执行阻却事由时,才应对被告人判处死刑立即执行。

其三,以“生命权平等性”标准为契机塑造尊重生命权的文化环境。毋庸置疑,死刑的存废在一定程度上需要考察民意和认真对待民意,死刑的民意基础具有复杂的生成过程,与自我实现、传媒依赖、社会不公遭遇、安全感、法治意识和社会问题评价直接勾连。[34]关涉死刑的民意又容易受到文化环境的影响,所以就有必要开展尊重生命权的文化活动,让人民群众对死刑树立正确的意识,缓释“不杀不足以平民愤”的氛围。将生命权塑造成为至高无上的法益类型,当尊重生命权的法治文化成为日常生活常识之时,人们对死刑的认识就会发生实质性的变化,对犯罪人生命权的尊重也会成为一项重要内容,继而不会过度依赖死刑的惩罚作用。针对接受对象的不同,采取他们喜闻乐见的方式,宣传尊重生命权的基本常识,构建尊重生命权的文化气息和基本伦理。法学领域应当重视大众媒介与死刑观之间的互动,通过各种媒介宣扬尊重生命的价值观。[35]把有关尊重生命权的知识和严格适用死刑的规则以适当的方式传递给社会公众,正确引导民意以营造严格适用死刑的社会文化环境,加强与民众的沟通,向民众传递死刑威慑效应有限性的信息,通过多元措施回应民众对安全的诉求,借此减轻死刑改革的社会阻力。[36]我们所希冀构建的文化环境应该是尊重和保障人权成为一种风尚,通过审慎适用死刑以尊重生命权,犯罪人和被害人的生命权应当得到平等的尊重。

结语

我国关于死刑制度的废除论和保留论一直争执不休,任何一方都难以取得压倒性胜利。废除论受到欧洲大陆刑事立法与刑法理论的影响,保留论关注死刑的特定功能。我国关涉死刑的司法实践应当摆脱死刑存废的无谓争论,在立法坚守死刑限制适用的背景下,应在司法上秉持死刑的审慎适用,寻觅适用死刑的基本标准。基于对生命权的尊重和坚守刑罚的报应主义与预防主义,应当塑造死刑限制适用的“生命权平等性”标准,只有在犯罪人的犯罪行为故意剥夺了他人生命的情况下,刑法基于报应刑要求才有理由剥夺犯罪人的生命。这一原则为死刑适用划定了合理的边界线,能够贯彻罪刑均衡原则,也有利于优化死刑相关制度的适用,应当被提倡和践行。同时,“生命权平等性”标准的提出,是从学理上摒弃对域外死刑学说的拿来主义,也是在贯彻建构中国自主法学话语体系的要求,旨在助力完善我国死刑制度及学术体系。