牵连关系不影响定罪处刑——从两起典型案件切入

李瑞杰

(北京大学 法学院,北京 100871)

一、引言

中国刑法学通说认为只要刑法分则无特别规定则牵连关系影响处刑,甚至认为牵连关系影响定罪而将牵连犯视作一罪。[1]而且,最高人民检察院第35号指导案例(以下称“检例第35号”)对牵连关系影响定罪作过指导:“手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯。牵连犯应当从一重罪处断……以重罪即破坏计算机信息系统罪论处。”事实上,公诉机关没有指控被告人犯敲诈勒索罪、没有分析两罪是否牵连。最高人民检察院主动作出说明意在指导实务:这类案件存在牵连关系,牵连关系影响定罪处刑。不过,这种认识没有得到坚持。2022年3月国家监察委员会、最高人民检察院印发5起行贿犯罪典型案例。薛某某行贿、串通投标案的要旨部分称:“对以行贿犯罪手段开路进行串通投标犯罪的,应实行数罪并罚。”该案监察、检察履职情况部分指出:“串通投标与行贿之间存在关联,但系两种行为,侵犯了两类不同性质的法益。”按此思路,牵连关系既不影响定罪也不影响处刑。因此,两起典型案件提供的司法指引相左。

即便就串通投标中牵连关系是否影响定罪处刑而论,实务态度不统一。有法院称:“串通投标行为和行贿行为分别侵害了不同的法益……刑法并未规定同时构成该二罪时,应择一重罪处罚……并罚才能完全评价。”[2]有法院说:“行贿行为和串通招投标行为属于两个犯意、两个行为,属于数罪,不应按牵连犯罪处理。”[3]有法院言:“为他人串通投标,应视为收受他人财物后为他人谋取不正当利益,该串通投标行为与受贿行为系牵连行为……择一重罪处罚。”[4]这引人深思:主张若侵犯不同法益之行为处罚无规定便能并罚,无异于否定牵连犯理论;认为若基于不同犯意实施而以数行为犯数罪便非牵连犯,意味着牵连关系影响定罪;等等。

本文将说明,按照理论逻辑和我国刑法规定,牵连关系既不影响定罪也不影响量刑,它不是否定被告人是犯数罪的理由,也不是否定对数罪进行并罚的理由。

二、牵连犯的体系位置与处罚规则

(一)牵连犯的体系位置

日本罪数论“由以下两个问题组成:①该行为是一个犯罪还是数个犯罪,与②如果是数个犯罪,那么该如何处理……问题②可以说是一种刑罚论”[5]。这意味着罪数论不改变犯罪构造。如,大冢仁的刑法教科书“被修正的构成要件符合性”节只讨论“未遂犯”“共犯”。[6]大谷实同样不在教科书“构成要件的修正形式”章中讨论罪数,其指出:“科刑一罪,其实质是刑罚适用上的问题,属于刑罚论的范畴。”[7]日本罪数论中考察牵连关系的前提是,已经确定案件事实是数罪而非一罪(含貌似数罪而实属一罪)。日本罪数论将罪数分为“单纯一罪/包括一罪/科刑一罪/并合罪”或者“单纯一罪(含包括一罪)/科刑一罪/并合罪”等,这些范畴是审查上的递进关系。若是单纯一罪或包括一罪,则判决书只宣告一罪;若确定案件既非单纯一罪也非包括一罪,则判决书宣告数罪,尔后看案件是否属于想象竞合犯与牵连犯,若持否定答案则是并合罪。“科刑一罪”的表达不准确,“包括的一罪与科刑上的一罪的区别,是刑法上一罪与数罪的分界线”。[8]

德国竞合论中真正竞合、虚假竞合(广义法条竞合)的区分即法条复数、法条单一的区分归属于犯罪论;在真正竞合内部区分想象竞合、实质竞合专属于刑罚论。复数法条参与定罪评价便形成真正竞合、宣告数罪,数罪是一行为所犯还是数行为所犯只影响量刑;若进行体系对应,日本罪数论中牵连犯可视作德国竞合论中实质竞合的子类型,当然,德国刑法及学理不认为数罪因存在牵连关系而不并罚。

日本刑法上想象竞合犯、牵连犯虽非并合罪,但因其与并合罪关系密切故规定一章,第54条只是对数罪由一行为所犯时和有牵连关系的数行为所犯时之处罚规定。德国《刑法》第52条想象竞合规定属于“侵害复数规范之刑罚裁量”节,其仅解决刑罚裁量问题。只要案件确实充足数犯罪构成,判决书便对一行为宣告数罪;将想象竞合认作实质竞合(数行为犯数罪)或者相反,皆非定罪错误。日本《刑法》第54条、德国《刑法》第52条不改变犯罪审查规则,仍然是案件事实充足数犯罪构成便成立数罪。我国《刑法》第13条对何谓犯罪有所规定,犯罪构成亦是确定犯罪个数唯一标准。

(二)牵连关系无关定罪

日本罪数论中与牵连犯紧密联系的概念既有并合罪也有吸收犯,对吸收犯也只在重罪刑罚幅度内处罚,那么为何区分吸收犯、牵连犯?如,为盗窃财物而毁坏被害人其他财物的,为何对其不仅适用一个盗窃罪法条定罪、承认二者之间为吸收犯?或者说,纵然仅按盗窃罪法定刑量刑,判决书为何宣告行为构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等两罪?相反,盗窃财物后又故意将其毁坏的,为何只宣告一罪成立?

1.刑法机能是法益保护、行为规制和人权保障。只有对案件事实的评价既不过度又充分,方可既保障公民自由又保护法益。如果行为及造成法益超过一个构成要件包摄范围且能整合成另一个构成要件,则是构成要件复数。盗窃他人此种财产又毁坏他人彼种财产的,若司法机关只认定其符合盗窃罪,则没有保护他人彼种财产,造成盗窃之余另行损坏他物与否在定罪上无异,在“检例第35号”中司法机关仅评价两人构成破坏计算机信息系统罪,虽保护到计算机网络系统平稳运行法益,却忽视对被害人财产法益与精神法益的保护。反之,盗窃财物后又故意将其毁坏的,对其定两罪乃重复评价,以刑法不当限制公民自由,过分保护法益。

2.刑法具有的举止规范属性和构成要件的诫命作用要通过起诉书、判决书和裁定书体现。普通公民一般不阅读刑法条文和刑法教科书,而主要依靠各种司法文书熟悉刑法的作用和内容。判决书须对刑事可罚行为作出尽可能精确的表述,以便向公民指明何为不法。判决书对刑法解读得越明晰,刑法内容就越能充分地为普通公民知晓,也能向公民传递这种信号:刑法尽管有时迟一些得到实施,但会得到实施。若想发挥刑法的行为规制功能,就要重视牵连犯无更改定罪逻辑之效。被告人的数个行为包括数个有责的不法,需要“判决书完成对行为人举止造成的数个法益侵害的概括”[9]。这有助于公民从判决书中知道何种行为算犯罪、被告人犯几宗罪。在“检例第35号”中,公诉机关、一审法院若非意识到被告人还构成敲诈勒索罪,便是有所意识但认为只用起诉、判决他们犯破坏计算机信息系统罪,因此没有将他们行为的不法揭示给公民。仅宣告犯一罪,会使人误以为通过技术锁定他人手机后以解锁要挟钱财不构成敲诈勒索罪。又如,对于前述为盗窃财物而毁坏其他财物,若判决书仅宣告被告人犯盗窃罪,或许让人产生毁坏财物不构成犯罪的误解,损害刑法的行为规制功能。

3.刑法规范有制裁规范的属性,只能通过检视案件事实被多少犯罪构成涵摄并且联系犯罪的本质,判断存在一罪还是数罪。是否犯罪、犯几罪只取决于刑法规定。中国刑法不允许牵连关系影响定罪,日本学者亦强调对牵连犯“在实体法上认定构成数罪”[10]。即便通过牵连关系判断所犯数罪不被并罚,但因牵连关系与真正竞合(数罪)、虚假竞合(一罪)之区分无关,牵连犯成立以所犯各罪保护法益不同一为前提,故要界分属于虚假竞合的吸收犯、属于真正竞合的牵连犯。牵连犯在犯罪本质层面符合数罪条件。刑法旨在惩罚犯罪、保护人民,犯罪本质是危害社会、侵害法益,因此,根据行为侵害的法益数目评价其构成几项犯罪。当被告人数行为侵害数刑法条文保护的不相重合法益时,起诉书、判决书应肯定其犯下数罪。

4.保障被告人的诉讼权利,需要在判决书上列明牵连犯的具体各罪的罪名。将牵连犯与只犯一个重罪的在定罪量刑上作相同评价,违反罪刑相适应原则。即便对有牵连关系的数罪不并罚,对其量刑须考虑轻罪成立事实。这也是《刑法》第61条的要求。如果在量刑中考虑轻罪成立事实,为了保障被告人诉讼权利,起诉书、判决书和裁定书原则上应对其予以公开表达,否则,被告人、辩护人无从展开有效辩护和知晓判决的量刑根据,难以有针对性地提出上诉理由。在犯有牵连关系的数罪的情况下,司法文书在列明行为违反的重罪条文的同时也应列明行为违反的轻罪条文。若起诉书、判决书不列出轻罪条文,其便不能作为量刑因素,也混淆牵连犯、吸收犯。退一步说,即便有牵连关系的数罪应受到较轻处罚、无须因侵害数法益被并罚,判决书仍应全面评价行为人对法益的侵害,不因有牵连关系而忽视宣告数罪成立。

5.刑事判决有安抚被害人心理之效,也涉及对被害人的经济赔偿。在虚假竞合(含吸收犯)场合只需列出最适合用于评价被告人行为的法条,如,盗窃财物后又故意将其毁坏的,适用《刑法》第264条足以解决退赔等问题,也能安抚被害人心理,无须适用《刑法》第275条。在真正竞合(含牵连犯)场合则要列出被告人所犯全部罪行。如,破坏计算机信息系统罪属于扰乱公共秩序罪,其保护法益没有财产和精神自由,“检例第35号”中仅认定两名被告人构成破坏计算机信息系统罪,不足以安抚被害人心理,也不利于被害人通过提起民事诉讼获得赔偿。

(三)牵连犯的处罚规则

根据当然解释,即便牵连关系影响处刑,若就主刑最低刑而言轻罪高于重罪,则需在轻罪主刑最低刑以上量刑。日本《刑法》第54条无此明文规定,但1953年便有判例作肯定回答。该条第2项虽谈及“没收之附加”却不提“罚金刑之并科等”,对牵连犯能否并科轻罪的罚金刑?2007年日本判例亦作肯定回答。[8]354刑罚轻重及种类首先与不法紧密联系。适用上述罚则,意味着对牵连犯宣告数罪;反过来,如果已作此宣告,就要使数罪之不法在刑罚轻重及种类上体现。就“检例第35号”而言,由于难以比较管制、拘役之轻重,因此姑且将它们等同,据此,倘若坚持认为数罪因有牵连关系而不并罚,对于两名被告人至少应当处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

牵连犯中重罪、轻罪之比较,是在分别决定刑罚后比较刑之轻重,还是在比较法定刑轻重后确定应判处的刑罚?“检例第35号”持后种主张。本案中两名被告人分别被判处有期徒刑一年零三个月、一年零六个月。既然被判之主刑低于敲诈勒索罪最高刑,故对他们按照敲诈勒索罪处罚亦能判处上述徒刑,甚至并处罚金,因此,若先定后比,两名被告人所受处罚或许比生效判决之处罚多个并处罚金。由于即便不并罚也得并处轻罪附加刑,因此,先比后定做法更优,显然,这种先比后定与传统所言的先比后定存在差异。当然,坚持先定后比亦可,只是在比之后视情增加定的环节。如,按照重罪法定刑应判处三年有期徒刑,按照轻罪法定刑应判处一年有期徒刑,并处罚金。虽然前者为重,但是,不直接判处前种结果,而考虑后种结果中有无附加刑。1992年《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条已作此规定。有学者言道:“按重罪定罪处罚的时候,能否并处轻罪的罚金刑?该条款作了肯定的回答:虽然按重的罪即伤害罪或杀人罪从重处罚,但是还要并处轻罪即抗税罪的附加刑罚金……我认为是正确的。”[11]

(四)牵连犯与吸收犯之辨

以重罪不法异于轻罪不法为前提的牵连犯,与广义的法条竞合之下的吸收关系即吸收犯相互排斥。因为,法律效果上的吸收原则(Absortionsprinzip)与法条竞合中的吸收关系(Konsumtion)不相同。[12]“吸收犯与吸收关系,实属同一概念。”[13]前田雅英将一罪分为单纯的一罪、评价上的一罪(含法条竞合)、科刑的一罪。[8]346西田典之把一罪分为单纯的一罪(含法条竞合)、包括的一罪、科刑的一罪。[10]375-378若行为系单数则讨论其是法条竞合还是想象竞合;若系复数则讨论其是牵连犯、吸收犯还是并合罪。对吸收犯处罚虽不高于重罪主刑最高刑,但判决书对其不宣告数罪。日本《刑法》第54条第1项前段之“二个以上之罪名”不含法条竞合,其后段“手段或结果行为触犯他罪名”之“罪名”亦应作实质理解。2005年以前,我国台湾地区“刑法”有牵连犯规定,不过,“由于条文化的结果,不少人徒就法条文字望文生义,将许多本属法律单数(即法律竞合)、不罚的前行为与不罚的后行为,甚至于实质竞合的数罪并罚,浮滥地判断为牵连犯”[14]。我国内地实务存在类似现象,如有法院称:“持有信用卡的目的是实施信用卡诈骗,二者属于牵连犯……以信用卡诈骗罪论处。”[15]本案裁判结果合理,却错误以为牵连关系影响定罪。被告人不被并罚,是因存在法条竞合而非牵连关系。

有学者认为,牵连犯仅指各罪有牵连关系且侵害法益重合“只要牵连的法益并没有重合关系时,同样可以适用数罪并罚,这在本质上并不违反对牵连犯适用刑罚的原则”[16]。其目的为本文赞同,但其采取的减少牵连犯外延的路径不可取。因为,日本《刑法》第54条、我国台湾地区旧“刑法”第55条将想象竞合犯、牵连犯并列。

三、牵连关系不应当影响如何处刑

前文已经澄清牵连犯概念及其法律效果:讨论牵连关系的前提是确实犯数罪而非貌似犯数罪;判决书应当对牵连犯作出复数有罪宣告;即便有牵连关系的数罪不并罚则当如何处罚。不过,本文真实主张是存在牵连关系不是数罪不并罚的理由。

(一)日本刑法总则牵连犯规定根据不明

日本最高裁判所称:“数罪属于牵连犯,仅以犯人主观上出于将某一犯罪作为其他犯罪的手段或结果的意思而实施,还不足以认定。”[10]382故不能以意思决定单一为数罪不并罚辩护。日本司法实务认为:“犯下的罪只是偶然地具有手段、结果的关系,仅凭此还不能说是牵连犯。”[8]356可是,按照日本《刑法》第54条,只要数行为实施的数罪具备目的—手段关系或原因—结果关系便是牵连犯。不能既肯定牵连关系又以其不紧密而否定牵连犯成立。日本判例愈发限缩牵连犯范围亦使其规定渐成具文。

日本学者说:“牵连犯的实例在外国的立法中也很少见到,日本所以把它规定在现行刑法中,据说可能是参照西班牙制订现行法当时的刑法第90条,把‘某罪属于实行他罪的必要手段的情况’,与观念竞合同样处理。”[17]“牵连犯的立法例几乎是找不到的……牵连犯,是立法者以旧刑法中将原本作为一罪处理的伪造文书并行使,侵入住宅并盗窃等犯罪分离作为独立的犯罪(伪造文书罪、行使伪造的文书罪、侵入住宅罪、盗窃罪)来处理为契机,而设定的规范……改正刑法草案并没有规定牵连犯。”[18]上述说法表明,日本立法者规定牵连犯时没有区分其与吸收犯。必要手段是法条竞合不同的表述。无行使目的而制作假文书,因没有给文书秩序造成危险而非伪造文书罪。行使伪造文书乃上述危险的实害化,因此,伪造文书后加以使用,不是实质数罪。而且,不规定结合犯不是规定牵连犯的合适理由,非得使犯下侵入住宅罪、盗窃罪的被告人逃避并罚的做法,缺乏根据。 更值得注意的是,在日本立法者看来,删除牵连犯规定意味着牵连关系不再影响处刑,不必总则再规定“犯罪之手段或结果行为触犯他罪名的,也是并合罪”。当然,主张牵连关系不影响处刑的前提,是刑法分则乃至司法解释没有对有牵连关系的数罪之处罚作出特别规定。这正如,结合犯、加重犯包括数行为犯有牵连关系的数罪的情形,但没有日本学者以日本刑法分则结合犯、加重犯规定而称“在日本刑法中,对有些牵连犯规定加重处罚”。

(二)牵连关系影响处刑的刑法规范前提

牵连犯规定合理性阙如且中国刑法总则无规定,故以有牵连关系对数罪不并罚违反刑之法定。日本牵连犯规定“存在理由值得怀疑,因此,应当废除牵连犯,将认定为牵连犯的犯罪以包括一罪或者并合罪处理。修改刑法草案中没有规定牵连犯,外国的立法中也没有看到这种规定”[7]446-447。“基于牵连犯的本质属性和固有特性,以及由此而派生的刑事法律规定等,对于牵连犯应一律采取数罪并罚。”[19]

德国现行刑法、韩国现行刑法不规定牵连犯。德国刑法教科书不讨论牵连犯、德国判例不以案件系牵连犯而不并罚。韩国刑法教科书不提牵连关系[20],谈及牵连犯概念的韩国刑法教科书也不认为牵连关系影响量刑,如有教科书称:“属于牵连犯时,其只是原则上成为竞合犯(即并罚——引者注)。”[21]我国台湾地区“刑法”删除牵连犯规定后,亦无人再称牵连关系足以让数行为犯数罪规避并罚后果。科刑一罪乃数罪并罚之例外,若无刑法总则作出特别规定,则应对有牵连关系的数行为犯数罪予以并罚,以符合“一罪一罚,数罪数罚”之原则。

在中国刑法总则不规定牵连犯语境下,应对以数个有牵连关系的行为犯数罪并罚。一方面,无牵连犯规定则牵连关系不影响定罪处刑,乃域外学者共识,亦符合刑法学内在逻辑。另一方面,牵连犯属于数行为犯数罪,与一行为犯数罪或本质上是一罪的法条竞合有别,无法扩大想象竞合或法条竞合的范围而容纳它。若刑法总则不规定如何处罚有牵连关系的数行为犯数罪,则不应承认牵连犯概念、不必使用牵连关系范畴;继续使用它们,容易误导法律评价体系、掩盖真正的问题。

(三)中国刑法总则不规定牵连犯的缘由

回顾我国刑法孕育、完善的过程,立法者常想规定牵连犯。1979年刑法草案第22稿第72条后段规定,“犯一个罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的,应当就最重的一个罪处罚”。1988年9月稿本规定:“为了实施某一犯罪,其手段行为或者结果行为触犯其他罪名的,按照其中最重的罪定罪判刑。”1988年11月稿本第71条后段规定:“以实施某一犯罪为目的,而其犯罪方法或者结果又触犯其他罪名的,按照其中最重的罪处罚。”1988年12月稿本规定:“犯罪的手段、结果触犯其他罪名的,按照其中处罚最重的一个罪定罪量刑。”然而,1995年8月刑法总则修改稿删除牵连犯规定后直到1997年刑法通过,没有再规定牵连犯。据学者解释,1979年刑法不作规定是因为“不发生数罪并罚问题是容易理解的,不规定也不会发生问题”。1995年删除牵连犯则是由于“纳入立法的时间还不成熟”。[22]且不论这些解释是否冲突,即便确实如此,据草案命运沉浮可知:立法者不坚定主张对有牵连关系的数罪不并罚,否则,应规定牵连犯以堵塞并罚论之嘴。1988年9月刑法修订稿本、1988年12月刑法修订稿本误以为牵连关系影响定罪,可以说明立法准备不足。不规定认识不透彻的东西是立法者智慧的体现。而且,德国立法者亦曾徘徊于是否规定连续犯,但是德国实务不以有连续关系而对同种数罪不并罚。[23]同理,中国实务在数罪之处刑中可忽略牵连关系。

(四)牵连关系不影响处刑的若干优越性

1.挣脱不能准确认定牵连关系的泥淖,节约司法资源,避免恣意裁判。主观说首要问题是无法解释“原因—结果”型牵连关系。“原因—结果”认定可谓因果关系认定,而因果关系成立和主观认知无关,并且,以主观说认定“目的—方法”型牵连关系,易以行为人意思为准,过分扩张牵连犯范围,使得刑法规定被行为人操纵。客观说虽是日本通说,然而,以因人而异的经验法则判断牵连关系,必定产生宽严不一的现象,欠缺确切的标准。如,实施监禁并加以恐吓是否有牵连关系,日本最高裁判所2005年放弃肯定说而采用否定说,纵然考虑客观的牵连性,仍不足以明确区分牵连犯、并合罪。将牵连关系形成标准界定为不可分割的行为,如何加以判断?各罪名之规定本就各自独立,若触犯此罪名必然触犯彼罪名则它们应是法条竞合。而且,客观说否认过失犯之间或者过失犯与故意犯之间能成立牵连犯,但是从客观面无法得出此种结论。

2.对有牵连关系的数罪不并罚,造成刑罚轻重与犯罪危害的失衡。既然有牵连关系的数行为犯数罪要接受复数有罪宣告,自应依实质竞合处理、在分开量刑后并罚。搭扣现象凸显牵连犯规定之弊,承认其系牵连犯造成处罚失衡,否认又违反牵连犯规定。如,侵入他人住宅后分别杀害三人,因侵入住宅和故意杀人相牵连,原本不牵连的三项故意杀人罪变成牵连犯,相反,在户外分别杀害三人则是并合罪。

3.牵连犯概念会冲击既判力。若牵连关系影响处刑,确认案件系数行为犯数罪后必须确认有无牵连关系,以免错误适用法律,而且,由于裁判具有封锁效力,这种数行为犯的数罪变成单一诉讼客体:若起诉时只发现轻罪,因起诉权已被耗尽,即使日后发现重罪亦不得追诉。“所牵连数罪其中一罪判决确定,纵使是轻罪,判决效力亦及于所牵连的所有罪名,其他并未被发觉、追诉的重罪,随之产生不得再诉的效果,结论颇为荒谬。”[24]力主牵连关系影响处刑便得接受这种后果。相反,处刑上不考虑牵连关系便能克服这种弊病,并且节约司法资源、实现公平正义。

结语

在处刑上对数行为犯数罪以有无牵连关系作区别对待,便应证明牵连关系100%影响数罪之不法份额或责任份额,然而基本上无人作出充分证明。数罪并罚的前提是弄清楚何为数罪。若牵连关系影响定罪,则牵连犯只应被判决书宣告一罪。故本文先论证牵连犯实质上是数罪。接下来,既然数罪成立,若认为牵连关系影响处刑便要说明其具体影响为何;若否定亦得说明道理。由于我国刑法总则不规定牵连犯,因此司法机关应当恪守罪刑法定原则、罪刑相适应原则,给被告人定罪处刑不受牵连关系左右,实现罚当其罪。薛某某行贿、串通投标案的裁判结论合理合法。不论数罪能否因有牵连关系得以规避并罚,“检例第35号”裁判结论皆不妥。