论拒不支付劳动报酬罪中行政前置的适用*

董丽君

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

为强化对劳动者获取劳动报酬权的保护，《刑法》中设置了拒不支付劳动报酬罪。该罪的成立以劳动行政部门在查实用人单位(1)《刑法》第二百七十六条之一的规定中未将本罪主体限于单位，因此自然人和单位都可以成为本罪主体。为表述方便，下文中的“用人单位”实际包括单位和自然人。克扣或无故拖欠劳动报酬的基础上责令用人单位支付劳动报酬仍拒不支付为前提。这一行政前置[1]70的设置既使劳动者获取劳动报酬权受行政法与刑法的双重保护，也明确两个部门法在处理劳动报酬支付违法行为中的先后顺序，还能充分发挥行政手段限制拒不支付劳动报酬行为犯罪化的作用。该罪确立后，劳动行政部门和司法机关在适用该行政前置时存在诸多的分歧。笔者试图对拒不支付劳动报酬罪立法中的行政前置作粗略探讨，以利于司法实践中该罪的正确适用。

一、行政前置的基础条件：关于用人单位支付能力的考量

《刑法》第二百七十六条之一对拒不支付劳动报酬的行为作了两类规定：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬，二是有能力支付而不支付劳动报酬。对于该两类行为，有学者认为，二者是并列关系，相互独立，只要具备其中之一就可定罪；[2]52但也有学者认为二者非并列关系，第二类行为完全可以涵盖第一类行为。[3]91这种分歧会导致对拒不支付劳动报酬罪行政前置基础条件理解上的差异。因为第二类行为中立法者明确使用了“有能力支付”的概念，而对于第一类行为并未作此要求。

(一)以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬的用人单位是否需有支付能力

如果将《刑法》第二百七十六条之一列举的两种行为分而视之，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬的行为只需要劳动行政部门责令支付而拒不支付，即可构成本罪。立法上对此种情况下的用人单位未规定支付能力，主要原因在于当用人单位转移财产时，本身就反映了其具有全部或部分支付能力，故无需再强调其支付劳动报酬的能力[4]22。如果将《刑法》第二百七十六条之一列举的两种行为视为一体，则对于前者也要考虑支付能力问题。

对于该问题，我们应当从应然与实然两个不同的角度进行分析。从应然的角度看，拒不支付劳动报酬罪是一个典型的不作为犯。不作为犯的核心是有能力履行的前提下违反了当为的义务。因此，对于该罪的探讨不应当忽视用人单位的支付能力问题。法律不强人所难，即法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。[5]227而且，行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬并不一定表明其具有支付能力，至少不一定表明其具有完全的支付能力。再者，在转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬中，转移财产与逃匿并非并列关系，而是择一关系，这就意味着用人单位逃匿时可能未转移财产。行为人单纯的逃匿更不能表明其具有支付能力。因此，从应然的角度分析，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬的评价中也应当考虑行为人的支付能力。

从实然的角度看，立法者在本条中确实未对以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬行为人的支付能力作任何要求，其立法目的在于用严厉的措施防止用人单位通过该类行为逃避支付义务。因为该类行为不但给劳动者劳动报酬权的实现造成了极大的困难，而且增加劳动行政部门查处的难度。因此在司法实践中，裁判者不是重点考虑用人单位是否转移了财产，而是侧重于行为人是否有逃匿行为。例如邹某拒不支付劳动报酬案(2)江苏省阜宁县人民法院《刑事判决书》((2021)苏0923刑初373号),中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-12-21)。中，邹某拖欠彭某等三人工资 8万余元，并以逃匿方式未支付，县人力资源和社会保障局通过公告、发送短信和微信的方式送达责令支付文书。法院认定邹某构成拒不支付劳动报酬罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金。又如周某拒不支付劳动报酬案(3)广东省佛山市南海区人民法院《刑事判决书》((2021)粤0605刑初3252号),中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-12-21)。中，周某拖欠冯某等人工资16万余元，周某逃匿，并更换了手机号码、微信，区人力资源和社会保障局发出《限期改正指令书》，但周某未支付。法院认定周某构成拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金。正是由于《刑法》第二百七十六条之一对第一类行为未作支付能力的要求，劳动行政部门和司法部门在处理该类案件时也不考虑行为人的支付能力。

应然与实然的差异是立法本身所导致。现在认定《刑法》第二百七十六条之一的第一类行为时，无需考虑用人单位支付能力的要求；但从立法完善的角度，应当明确拒不支付劳动报酬罪设立的目的是促使用人单位支付劳动报酬，而不在于打击其转移财产、逃匿等行为本身，因此任何情况下的拒不支付劳动报酬，都有一个支付能力的问题。

(二)支付能力的具体判断

在行为人未以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的情况下，《刑法》第二百七十六条之一“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的认定中，应当评估用人单位的支付能力。从拒不支付劳动报酬案件处理的流程看，应当是首先由劳动行政部门查实用人单位的支付能力情况。因为只有行为人有能力支付的前提下，经劳动行政部门责令其支付仍不支付，劳动行政部门才能以行为人涉嫌拒不支付劳动报酬罪为由将案件移送公安机关立案侦查，开启刑事责任追究的程序。当案件进入到刑事追究程序中，司法机关也应当基于劳动行政部门收集的证据评估用人单位的支付能力。

那么，如何查实、评估用人单位的支付能力？实践中一般是基于以下几个方面的事实：一是用人单位在劳动者工作期间有相关资金入账，可以用于支付劳动报酬。例如在顾某拒不支付劳动报酬案(4)安徽省蚌埠市中级人民法院《刑事判决书》((2020)皖03刑终454号),中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-12-21)。中，其任法定代表人的康安公司承担了长鸿公司的建筑安装工程，工程完工时尚拖欠工人工资148万余元。施工过程中及工程完工后，长鸿公司共计向康安公司支付劳务费用及借款185万余元，顾某却未将其用于支付劳动报酬。劳动行政部门和法院都据此认定康安公司有支付能力。二是用人单位在应当支付劳动报酬时有其他的投资或资产购入却未支付劳动报酬。例如包某拒不支付劳动报酬案(5)大连高新技术产业园区人民法院《刑事判决书》((2021)辽0293刑初56号),中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-12-21)。中，包某实际负责的莉诚公司承揽了亿达公司的装饰装修工程，施工过程中亿达公司支付莉诚公司工程款人民币236万余元，但包某并未优先支付工人工资，而是以163万余元购买电器产品、支付货款，案发时拖欠工资共计人民币109万余元。劳动行政部门和法院都据此认定莉诚公司具有支付能力。三是用人单位处置了资产，有收益的情况下，未全然支付劳动报酬。例如在毕某拒不支付劳动报酬案(6)湖北省汉川市人民法院《刑事判决书》((2021)鄂0984刑初657号),中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-12-21)。中，毕某开办“鸿源门业”木门加工厂，雇佣彭某等人为其工作，拖欠工资人民币近3万元。2021年3月，被告人毕某将厂房里的设备以8万余元的价格卖给陶某，但毕某仍然未支付完毕某所拖欠的工资。劳动行政部门和法院都据此认定毕某在具有支付能力的情况下未支付所拖欠的工资。

二、行政前置的实体要求：对政府有关部门责令支付的实体审查

行政前置意味着政府有关部门的责令支付是否成立对拒不支付劳动报酬的行为是否构成犯罪的认定具有重要意义。从证据上看，根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，拒不支付劳动报酬行为构成犯罪必须达到证据确实、充分的要求。就政府有关部门责令支付而言，司法机关首先要从形式上审查是否有责令支付方面的证据，如《劳动保障监察限期改正指令书》《劳动保障监察责令改正决定书》《劳动保障监察责令改正指令书》等法律文书。如果没有政府有关部门责令支付的法律文书，从形式上就可以基于证据不足而直接判定不支付劳动报酬的行为不构成犯罪。其次，司法机关还应当对政府有关部门责令支付的法律文书进行实体性审查。

(一)责令支付的行政主体合格

《劳动法》第九十一条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。根据该规定，责令用人单位支付劳动报酬的只能是劳动行政部门。劳动行政部门是指依法享有劳动行政管理权的国家机关，具体而言就是人力资源和社会保障局。但《刑法》第二百七十六条之一使用的是“政府有关部门”这一概念，并未明确或限制于劳动行政部门。这是否意味着还有其他政府部门可以责令用人单位支付拖欠的劳动报酬呢？从司法实践看，有学者统计了中国裁判文书网自2011 年 5 月 1日至2016 年 4 月 30 日公布的拒不支付劳动报酬刑事判决书1599份，其中在3 件案件中“人民法院”承担了责令支付主体的角色，在25件案件中“劳动争议仲裁机构”承担了责令支付主体的角色。[6]48-49

针对《刑法》“政府有关部门”不明确的规定，学界对它到底是指哪些主体一直存在争议，有学者主张删除“责令支付”这一要件。[7]21但如果没有这个主体性的规定，就会更不明确，因此更多的人强调该要件的积极意义，并主张作限制性解释。如有学者认为对“政府有关部门”不宜作广义理解，而应理解为劳动行政部门[8]1028-1029。从劳动者与用人单位关于劳动报酬争议的解决方式上看，《劳动法》第七十七条规定，劳动者可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决；《劳动合同法》第三十条第二款也规定用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。这就意味着劳动者面对用人单位拖欠劳动报酬时主张权利的法律途径是多种多样的。那么，为解决劳动报酬纠纷而作出的调解决定、仲裁裁决、法院裁判或法院支付令中确定的劳动报酬支付要求是不是《刑法》第二百七十六条之一中的“责令支付”？

如果劳动者申请人民调解委员会调解其与用人单位的劳动报酬纠纷，达成了调解协议，该协议后经人民法院依法确认有效，而用人单位拒绝履行或未全部履行该协议，劳动者可以根据《人民调解法》第三十三条的规定向人民法院申请强制执行。如果劳动者申请仲裁，而用人单位不执行仲裁裁决，劳动者可以根据《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》的规定向人民法院申请执行。人民法院受理劳动者调解协议或仲裁裁决执行申请后，会基于调解协议、仲裁裁决制作裁定书以便法院执行。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，人民法院基于生效的调解书、劳动仲裁裁决所作的裁定属于《刑法》第三百一十三条规定的“裁定”。因此，这种情况下若用人单位有能力支付仍不支付劳动报酬，其行为可能构成拒不执行裁定罪，而不是拒不支付劳动报酬罪。同理，劳动者基于劳动报酬问题在人民法院起诉用人单位，人民法院判决或裁定用人单位支付劳动报酬，而用人单位有能力支付仍不支付的，可能构成拒不履行判决、裁定罪。

实践中，有的人民法院在执行仲裁裁决过程中建议公安机关对用人单位拒不支付劳动报酬进行刑事立案，这种做法是没有法律依据的。例如在吕某拒不支付劳动报酬案(7)吐鲁番市中级人民法院刑《事判决书》((2017)新21刑终419号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-6)。中，2012年12月11日李勇等45人向县劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，要求仲裁解决与被告单位的劳资纠纷。2013年1月仲裁委员会认定被告单位拖欠李勇等45人工资70余万元，并作出了45份仲裁裁决书。2013年6月20日李勇等人向县人民法院申请强制执行上述仲裁裁决。2013年12月25日县人民法院根据李勇等人要求追究被告单位刑事责任的申请，发函至县公安局，请该局对被告人涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案立案侦查。2014年3月18日县公安局以涉嫌拒不支付劳动报酬罪为由将被告人刑事拘留。从案情看，直到2015年2月6日县人力资源和社会保障局才向被告单位和被告人送达了《劳动保障监察限期改正指令书》(鄯人社监令字(2015)第4号)，表明该案是刑事立案后才有劳动行政部门的责令支付。拒不支付劳动报酬罪以劳动行政部门责令支付为前提，本案在仅有劳动仲裁裁决、无劳动行政部门责令支付即对用人单位启动并进行刑事追究，不符合《刑法》第二百七十六条之一关于行政前置的规定。

对于用人单位拒不履行人民调解协议或劳动仲裁裁决的，劳动者可以将调解协议或劳动仲裁裁决作为重要证据向劳动行政部门投诉，劳动行政部门可以基于协议或裁决书查处用人单位违规克扣或者无故拖欠劳动者工资的行为，并责令用人单位支付劳动报酬。如果用人单位有能力支付仍不支付，劳动行政部门可以依法将案件移送公安机关，由公安机关对拒不支付劳动报酬的行为进行刑事立案侦查。例如在赵某拒不支付劳动报酬案(8)甘肃省天水市秦州区人民法院《刑事判决书》((2021)甘0502刑初217号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-6)。中，2019年2月18日，岳某等人向区劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁其与赵某等人的劳资纠纷。仲裁委员会作出裁定，由赵某等人赔偿岳某等人劳动报酬共计18万余元。由于赵某未履行仲裁裁决，6月14日区人力资源和社会保障局向赵某送达《劳动保障监察责令限期整改通知书》，责令其限期整改，但赵某得知后仍拒不支付劳动者报酬。10月29日，区人力资源和社会保障局将该案移送市公安局秦州分局。

从现实情况看，当用人单位拖欠劳动报酬时，劳动者多是依据《劳动法》《劳动合同法》的规定向劳动行政部门投诉，劳动行政部门进行查核。劳动行政部门责令违规克扣或者无故拖欠劳动者工资的用人单位支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令其支付赔偿金。

(二)责令支付内容的合法

在劳动执法中，劳动行政部门责令支付的法律文书可能是《劳动保障监察限期改正指令书》《劳动保障监察责令改正决定书》《劳动保障监察责令改正指令书》或《拒不支付劳动报酬责令支付通知书》等。其中记载的内容主要包括：用人单位克扣或者无故拖欠劳动报酬的事实、法律依据、责令支付的具体数额等。司法机关在处理拒不支付劳动报酬案时，应当对责令支付的法律文书内容作实质性审查。(9)从证据类型上看，劳动行政部门发出的责令支付文书属于《刑事诉讼法》第五十条所列举的书证，司法机关应当以审慎为原则对其加以实质性审查。

1.用人单位认定准确。用人单位的确定涉及到拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的认定，因此应当查明劳动行政部门的责令支付法律文书中列明的用人单位是否正确。在司法实践中，一些被告人辩称自己并非劳动报酬的支付主体，因而不构成拒不支付劳动报酬罪。例如在赵某拒不支付劳动报酬案(10)庆阳市中级人民法院《刑事判决书》((2017)甘10刑终88号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-10-4)。中，被告人赵某与汪某挂靠的五建庆阳分公司签订《建设工程施工合同》，由后者承建“福祥小区”三栋住宅楼。工程完工后，由于农民工未拿到相应的劳动报酬而上访。县人力资源和社会保障局向赵某送达《劳动保障监察限期整改指令书》(宁人社监令字(2016)第1号)，责令其在指定日前支付拖欠的农民工工资。但赵某仍然未支付农民工工资，县人社局将该案移送至县公安局。本案中，赵某是发包方的代表，与劳动者签订劳务合同是汪某，汪某与劳动者之间存在劳务关系。虽然赵某代表的建设方未及时结清工程款影响了汪某向劳动者发放劳动报酬，但赵某非发放劳动报酬的主体。因此，该份《劳动保障监察限期整改指令书》所列用人单位错误，法院不能依此认定赵某为拒不支付劳动报酬罪的主体。

为保障农民工工资的足额发放，中央部委下发了《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》《建设领域农民工工资支付管理办法》《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》等多个文件。这些文件中都强调，在业主、建设单位或总承包企业未按合同约定支付工程款致使承包人拖欠农民工工资时，业主、建设单位或总承包企业有垫付责任。但垫付责任不是支付义务，司法实践中不能将业主、建设单位或总承包企业及其负责人列为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体[9]192。业主、建设单位或总承包企业在支付工程款后，工程承包人仍不支付劳动报酬，故而垫付劳动者报酬，这不会解除劳动报酬支付主体的刑事责任。例如在谢某拒不支付劳动报酬案(11)兰州新区人民法院《刑事判决书》((2020)甘0191刑初175号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-24)。中，谢某挂靠兰州华邦公司承包承建某楼，华邦公司支付了谢某全部工程款项，但谢某以工程亏损为由拖欠农民工工资13万余元，经区综合执法局责令支付后谢某仍拒不支付，公安机关对谢某立案侦查，华邦公司垫付了工人工资。在审理中，法院认为，华邦公司在全额支付工程款的情况下仍替谢某先行垫付农民工工资，这一行为虽消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除谢某应当支付劳动报酬的责任，认定谢某构成拒不支付劳动报酬罪。

2.克扣或者无故拖欠劳动报酬的事实认定清楚。《刑法》第二百七十六条之一规定的两种拒不支付劳动报酬的客观行为均以用人单位克扣或拖欠劳动报酬为前提，否则以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬就无从谈起。在该事实中有三个基本点要重点把握：一是劳动报酬，二是未及时支付，三是未支付或未足额支付。

首先，劳动报酬问题。拒不支付劳动报酬罪可以借助严厉的刑罚迫使拒不支付劳动报酬的用人单位积极履行支付义务，惩治和防范严重侵犯劳动者利益、影响社会稳定的恶意欠薪行为。[10]92在所有平等主体之间的债务关系中，立法者通过刑法惩治的只有拖欠劳动报酬的行为。因此，对劳动报酬的范围应当正确认定。根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第一条的规定，“劳动者的劳动报酬”包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。在劳动报酬的认定中，要正确认定劳务关系、劳动关系与承包合同关系。在承包合同关系中，发包方与承包方之间不存在劳动报酬支付的问题。

在司法实践中，对用人单位拒不支付的认定，除劳动报酬外，还存在一个承担赔偿责任的问题。根据《解释》第六条的规定，拒不支付劳动报酬的用人单位在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不认为是犯罪。这就意味着，如果用人单位仅支付劳动报酬，但拒不承担赔偿责任，仍然可能构成本罪。例如在严某拒不支付劳动报酬案(12)甘肃省武威市凉州区人民法院《刑事判决书》(甘0602刑初540号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-14)。中，区人社局劳动监察大队2020年1月16日出具证明，证明严某已将拖欠劳动者的劳动工资14万余元结清。本案由区公安局于2020年2月8日立案。严某在刑事立案前已经支付了劳动者的劳动报酬的情况下，为什么仍被公安机关立案侦查，并被法院判决认定构成本罪？本案的刑事判决书表明原因在于严某未依法承担相应赔偿责任。

其次，未及时支付问题。用人单位通常是在规定或约定的时间内支付劳动报酬，如果未到支付时间点，劳动者不得向劳动行政部门投诉，劳动行政部门也不应当责令用人单位提前支付劳动报酬。但司法实践中，有的劳动行政部门忽视了用人单位劳动报酬支付的时间。例如在鲍某拒不支付劳动报酬案(13)福建省福州市中级人民法院《刑事判决书》((2015)榕刑终字第951号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-14)。中，鲍某2012年6月将某工程以包工方式转包给马某、阳某，并约定按月进度每月底计量，次月10日内发放进度的80%的款项，剩下20%款项等项目全部完成后，于2013年2月10日前付清。马某、阳某领取了2012年6、7月的工资，但未领到8月的工资，便到县劳动局投诉，进而到县政府上访。县人社局劳动保障监察大队在未到协议约定的付款时间时便于2012年9月28日向鲍某发出限期整改指令书。该案中人民法院对县人力资源和社会保障局的《劳动保障监察限期改正指令书》((2012)劳监令字(005)号)进行了实质性审查，认定该指令书不符合法律规定，依法不能认定为政府有关部门的责令支付行为。

再次，未支付或未足额支付。无论是未支付还是未足额支付，只要数额达到了构罪标准，就涉嫌构成本罪。实践中，用人单位在拖欠劳动报酬的情况下，可能一直通过各种方法支付劳动者的报酬，但由于主客观原因而未能及时足额支付。劳动行政部门要不要区分情况处理？从《劳动法》的规定看，立法上禁止的是克扣或无故拖欠劳动者工资。用人单位依法代扣工资、减发工资，或因自然灾害等原因无法按时支付工资，或用人单位确实因生产经营困难、资金周转受到影响，征得本单位工会同意的情况下暂时延期支付工资[11]164，都不属于立法所禁止的范围。因此，此类情形下，劳动行政部门不应当依据《劳动法》第五十条的规定责令用人单位支付所代扣、减发或拖欠的劳动报酬。如果在上述情形下，劳动行政部门作出了责令支付的命令，而用人单位仍未支付，人民法院不能基于该责令支付的命令而认定用人单位构成本罪。

3.责令支付的法律依据正确。依法行政是法治社会的基本要求，也是重要保障。劳动行政部门处理用人单位克扣或无故拖欠劳动者劳动报酬的行为必须有明确的法律依据，而且应当在其法律文书中明确列举所依据的法律。从现有法律规定看，劳动行政部门主要是依据《劳动法》第五十条和《劳动合同法》第八十五条的规定责令用人单位支付。但在实践中，有的劳动行政部门错误地引用《刑法》第二百七十六条之一作为行政处理的依据。例如在重庆麦驰装饰工程有限公司及法人代表徐某拒不支付劳动报酬案中，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的《拒不支付劳动报酬责令支付通知书》就载明“根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款……之规定，责令如下……”(14)重庆市江北区人民政府网，http://www.cqjb.gov.cn/zwxx_190/bmjz/202008/t20200819_7795074.html(2022-10-2)。。行政部门引用《刑法》的规定作出行政处理决定显然是错误的。将这类责令支付的法律文书作为拒不支付劳动报酬罪认定的证据，存在明显的瑕疵。

三、行政前置的程序要求：对政府有关部门责令支付的程序审查

责令支付劳动报酬，从性质上看，是一种行政命令，是劳动行政部门运用行政权力要求用人单位在规定的时间内改正自己的违法行为，向劳动者支付劳动报酬并予以赔偿。作为一种具体的行政行为，劳动行政部门责令支付的法律文书从作出、送达到生效都有严格的程序要求。甚至有学者认为，要建立一套启动调查、规范责令行为的程序，在制度上尽量保障责令行为的适时性、正当性。[12]126为保证责令支付的有效性，司法机关应当特别关注以下几个方面：

(一)责令支付文书的作出程序

劳动行政部门在接到劳动者的投诉后，应当对所投诉的用人单位拒不支付劳动报酬进行调查、核实。劳动行政部门对举报或投诉进行案件登记，监察大队将核实用人单位与劳动者之间的劳动关系或劳务关系，查明劳动报酬的数额及未支付事实。在此过程中，劳动行政部门的相关机构(如监察大队或监察综合执法大队)应当向用人单位负责人发询问通知书，要求其配合调查。强调劳动行政部门联系用人单位是为了核实劳动或劳务关系、具体的劳动者、人数、工作量、计酬标准、支付时间等，以查实是否存在克扣或无故拖欠劳动报酬的情况，并确定具体数额。用人单位依法享有陈述和申辩的权利，劳动行政部门必须充分听取用人单位的意见，对用人单位提出的事实、理由和证据进行复核。从实际情况看，拒不支付劳动报酬的人，多数是不配合劳动行政部门调查的，甚至有部分用人单位负责人以离开单位或住所、关闭手机或换掉手机号码等方式藏匿，逃避支付义务，导致劳动行政部门无法查找或联系。例如在陈某拒不支付劳动报酬案(15)湖南省沅江市人民法院《刑事判决书》((2022)湘0981刑初85号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-22)。中，2021年9月2日，陈某在明知员工杨某东、郭某良等11人的工资未支付，且有能力支付的情况下，外逃躲债，拒不支付。对于无法联系到用人单位负责人的情况，劳动行政部门应当穷尽寻找方式。例如在杨某拒不支付劳动报酬案(16)广东省东莞市中级人民法院《刑事裁定书》((2020)粤19刑终198号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-22)。中，杨某拖欠91名员工116万余元工资后逃匿，东莞市人力资源和社会保障局在接到举报后，对该案进行了调查。在调查核实的过程中，由于该局无法联系到杨某，于2016年11月30日通过公告送达方式下达《通知用人单位法定代表人配合处理欠薪案件公告》《劳动监察询问通知书》，于12月5日通过东莞市人力资源政务信息网下达《(东莞市长安生兴五金电镀厂A车间)劳动监察通知用人单位法定代表人或者主要负责人接受调查或者配合处理欠薪案件公告》。劳动单位负责人逃跑、藏匿表明其放弃了陈述和申辩的权利。对于该类情况，劳动行政部门应当保留试图联系用人单位的相关证据，以证明用人单位相关人员藏匿而无法联系的事实。

(二)责令支付文书的送达

劳动行政部门的责令支付决定书应当在宣告后当场交付用人单位；用人单位负责人不在场的，劳动行政部门应当在法律规定的时间内将责令支付决定书送达用人单位。对于用人单位负责人拒绝签收责令支付决定书的，劳动行政部门可以邀请基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上载明拒收的情况，由送达人、见证人签字确认，并将责令支付决定书留在受送达人的住所。

对于逃匿者的送达方式，最高人民法院在《解释》第四条第二款中作了规定。如果无法将责令支付决定书送达逃匿者本人，可以送交与其同住的成年家属或所在单位负责人；无法找到同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，可以在逃匿者的住所地、生产经营场所等地采取张贴责令支付文书等方式。对于后一方式，《解释》要求采用拍照、录像等方式予以记录，以便证明劳动行政部门确实采取了该通知方式。例如在常某拒不支付劳动报酬案(17)四川省乐山市中级人民法院《刑事判决书》((2016)川11刑终194号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-1)。中，常某拖欠公司员工16万余元后失联，县人力资源和社会保障局无法联系到常某，在作出《限期整改指令书》(井人社监令字〔2014〕第07号)责令常某支付劳动报酬后，该局通过电话短信、在该厂门口及镇政府张贴并拍照记录等方式进行了送达。这实际上是民事诉讼法规定的公告送达方式。不过，公告送达的方式还可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，公告期满，即视为送达。

强调责令支付文书的送达，是因为人民法院在认定用人单位拒不支付时以用人单位知道劳动行政部门的责令支付法律文书为前提，而这就要求劳动行政部门向用人单位送达了该文书。实践中，有的用人单位辩称自己未收到过劳动行政部门的责令支付文书。例如在李某拒不支付劳动报酬案(18)四川省旺苍县人民法院《刑事判决书》((2016)川0821刑初121号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-10)。中，李某就辩称自己没有收到旺苍劳动监察大队通过手机发送的要求其接受调查的短信，也未收到劳动保障监察限期改正指令书。法院应当在法庭调查中查明劳动行政部门是否依法将责令支付的法律文书有效送达了用人单位。如果确实无证据证明劳动行政部门对责令支付的法律文书进行了有效送达，则不能认定用人单位拒不支付劳动报酬。

(三)用人单位的行政复议与行政诉讼

由于劳动行政部门责令用人单位支付劳动报酬是一种具体行政行为，因此用人单位对具体行政行为不服的，可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，申请行政复议或提起行政诉讼。当劳动行政部门作出责令支付的法律文书并送达用人单位后，用人单位对决定不服，有申请复议和提起行政诉讼的权利。根据法律的规定，当事人对行政处理决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处理决定不停止执行。但如果用人单位对劳动行政部门责令支付的决定不服，申请复议或提起行政诉讼的过程中，未按行政命令支付劳动报酬，是否可以基于其未支付而将案件移送公安机关追究其刑事责任？行政复议和行政诉讼都是行政争议的解决方式，是当事人法定的行政救济手段，因此在行政复议或行政诉讼未得以最终解决之前，争议事实仍处于未定状态。经过行政复议或行政诉讼后，劳动行政部门责令支付的行政命令可能被撤销。如果在行政复议或行政诉讼过程中因用人单位未支付劳动报酬而劳动行政部门将案件移送公安机关追究其刑事责任，必然导致公安机关对已经刑事立案的案件作撤案处理，浪费司法资源。因此，当用人单位对劳动行政部门责令支付的决定不服，申请复议或提起行政诉讼的情况下，应当待行政复议或行政诉讼终结，复议决定或行政诉讼裁决生效后，再根据不同的情况进行处理。

在实践中，可能存在用人单位因未收到劳动行政部门责令支付的法律文书，以致未在规定时间内申请行政复议或提起行政诉讼。例如在林某拒不支付劳动报酬案(19)安徽省芜湖市中级人民法院《刑事裁定书》((2016)皖02刑终376号)，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn(2022-9-18)。中，林某辩称其未收到劳动保障部门责令其支付的任何文件，错过了复议期限。对于劳动行政部门依法送达的法律文书，用人单位辩称未收到，不应当影响其拒不支付劳动报酬行为的认定；对于劳动行政部门未依法送达，用人单位确实未收到责令支付的法律文书，以致未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，人民法院应当认定该责令支付文书程序违法，不能依此作出被告人构成拒不支付劳动报酬罪的判决，否则就剥夺了用人单位的行政复议和行政诉讼的权利。

拒不支付劳动报酬侵害了劳动者的劳动权，应当承担相应的法律责任。基于《刑法》中关于行政前置的规定，对该类行为的处理应当充分发挥行政手段的作用，而不是优先动用刑事手段。司法机关在适用行政前置性规定时应当注重责令支付法律文书的实体和程序审查，以确保行政前置在拒不支付劳动报酬罪的认定中起到实质性作用。司法实践中仍有部分司法工作人员对拒不支付劳动报酬罪立法中的行政前置认识不到位，在案件处理中未正确适用该行政前置性规定，最高司法机关应当进一步通过司法解释或指导性案例明确适用中的争议问题。