《国际商事合同通则》法律续造适用论

[摘 要]罗马统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，虽是具有法律重述性质的示范法文件，但不具有直接的法律约束力。因此，在当事人未明示选择的情况下，不宜直接作为准据法渊源适用。这就在客观上要求裁判机构在具体司法实践中能够妥善处理此示范法文件与国家制定法之间的关系。研究认为，《国际商事合同通则》作为裁判说理和法律续造的有效参考工具，不但能够强化国际商事裁判的合理性，还能实现对国际商事裁判的可预测性价值。

[關键词]《国际商事合同通则》；法律重述；法律续造；准据法适用

[中图分类号]D997.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2023）04-0050-11

On the applicability of the renewal of the law of the Unidroit Principles of International

Commercial Contract

SONG Yang

（The Belt and Road Development Research Institute，Yili Normal University，Yining 835000，China）

Abstract：Although the Unidroit Principles of International Commercial Contract（UPICC）formulated by the Roman Institute for the Unification of Private Law features a model law document with the nature of restatement of law，it does not have direct legal binding force. Therefore，it is not appropriate to directly apply it as the source of applicable law in the absence of an express choice by the involved parties. This requires the referee institutions to properly handle the relationship between the model law document and the national law in the specific judicial practice. The study holds that the UPICC，as an effective reference tool for judgment reasoning and legal renewal，can not only strengthen the rationality of international commercial judgment，but also realize the predictability value of international commercial judgment.

Key words：Unidroit Principles of International Commercial Contract；restatement of law；legal renewal；applicability of applicable law

一、引言

《国际商事合同通则》（Unidroit Principles of International Commercial Contract，以下简称UPICC）由罗马统一私法协会制定编纂，其目的在于为国际商事合同交易提供一般规则，具有较大影响力。自1994年此规范性文件出版第一版后，UPICC分别在2004年、2010年和2016年经过三次修改，现行版本为2016年版。

针对UPICC的功能定位，国内学者有不少研究，业已形成一些有代表性的观点。例如，有学者在梳理UPICC的功能后认为，从静态角度上看UPICC是一部法典化的合同法法律重述；但从动态功能上看，UPICC又可以成为国际商事合同的准据法，并与国际商事惯例具有密切联系[1]。此观点一经发表便得到了很多学者的支持和响应。有学者进一步指出，UPICC在本质上是对国际通行国际惯例的重新表达与具体化，我国在制定民法典的过程中，应当汲取其法律精神与理念[2]；也有学者指出，UPICC反映了私法的一般法律原则，可以将UPICC作为探寻发现法律一般原则的工具，以解释国际统一法文件[3]，甚至是国内法[4]。总之，国内学者普遍基于UPICC更为贴近商人要求自治的商事实践的本性特征，将UPICC以商事惯例的形式作为国际商事交易的准据法进行适用[5]，以实现国际商事合同法律统一的目的[6]。对于UPICC的功能定位，我国当前的主流认知是将UPICC作为一种国际商事交易的基本准据法，而且这种规则体系被完全等同于国际商事惯例或是国际商事交易中的一般法律原则。这种定位，虽有益于促使裁判机构以一种更为开放的态度对待非国家制定的商事规则，然而，还存在许多似是而非之处，且未能从历史视角厘清UPICC的本质，因此亟待学界展开深入研究。

二、UPICC的性质与功能定位

（一）UPICC的起草过程与目的

在国际商事交易中，由于各国的商事交易法律存在差异和冲突，来自不同国家的商事主体在进行交易时势必会有适用规则（或准据法）的冲突，此时，依据不同国家的法律裁决将会产生不同的裁决结果。比如在瑞士某公司与佛得角某公司谷物买卖纠纷案中，争议的起因就是双方对准据法的理解出现偏差：瑞士公司认为应根据法国法律履行合同，而佛得角公司则认为应根据佛得角的法律履行合同①。双方基于准据法的不同理解在履行合同的过程中产生了争议。因此，为了实现交易规则的统一，国家之间可以缔结统一法公约，但公约的缔结存在很多困难。例如缔约国批准公约需要经过冗长烦琐的批准程序，直接导致公约的生效困难。此外，为了协调不同国家的利益，公约难免使用模糊的用语表述规则，因而公约调整的空白领域比比皆是。对此，罗马统一私法协会前主席马里奥·马特库奇（Mario Matteucci）提出，必须使用新的统一法解决前述问题。但这种统一法不是通过为国家设定国际义务的方式就能实现，还要通过一种更为灵活的方式，才能达到协调、整合各国立法的根本目标[7]。在此思想指引下，罗马统一私法协会于1971年通过了一个名为“渐进的国际贸易法典化编纂”（envue d'une Codification progressive du droit des obligations 'ex contractu）的规范，而此规范后来被重新命名为“国际商事合同原则的准备”（Preparation of  Principles for International Commercial Contracts），试图使用一种自下而上的法律实现合同法的统一[8]。20世纪80年代后期，为了实施此规范，罗马统一私法协会成立了专门工作组起草“管理国际贸易合同的新形式的法律文件”。

UPICC制定的根本目的在于通过比较的方式协调各国的国际商事法律，形成一份各国均能接受且没有强制性法律约束力的国际综合性合同法律文件[9]。但经过罗马统一私法协会起草委员会人员的深入工作，先后形成了4个非常体系化的UPICC版本。其中1994年版本是一个初步的商事合同法版本。而2004年版本则是在1994年版本的基础上进行了大幅度的修改：增加了第8章抵消、第9章合同权利的转让、债务的轉移、合同的转让和第10章时效期间三个全新的章节。在第2章合同的订立中增加了代理人权限一节，在第5章合同的内容增加了第三人权利一节，其余还有许多非常明显的修改[10]。2010年版本基本结构没有太大的改动，主要是改进和完善了一些强制性规则，如欺诈、胁迫、重大失衡等。同时增加了合同违法的专门条款②。2016年版本改动比较小，主要是解决了UPICC对长期合同的调整不足问题[11]。由此可见，UPICC自其诞生之日起就无意成为具有约束力的法律文件，而是另辟蹊径地通过平衡各国的法律构建国际商事交易的共同规则体系。

（二）UPICC的架构与功能

UPICC自2004年版本以后，各版本均包含11章，依次为：总则，合同的订立与代理人的权限，合同的效力，合同的解释，合同的内容以及第三方的权利与条件，合同的履行，合同的不履行，抵消，合同权利的转让、债务的转移、合同的转让，时效期间，多个债务人与多个债权人，形成了一般化、系统化且基本自足的合同法总则体系。将UPICC的架构与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）相对比，UPICC的体系架构完全覆盖了《合同法》总则部分的内容。将UPICC与《国际贸易术语解释通则》只调整国际货物交易中买卖双方货物运输义务以及货物风险转移的这种极为狭窄的文件相比，以及和《跟单信用证统一惯例》只调整信用证单据审核中的权利义务相比，UPICC调整的权利义务范围更为宽阔。此外UPICC适用的合同领域也几乎涵盖国际商事交易的所有领域，如贸易、金融、工程承包、国际直接投资，甚至可以渗透到一些程序法领域之中①。换言之，UPICC在架构上已经完全等同于一部完整的合同法的总则部分。这也印证了UPICC的根本目的是为国际商事合同交易提供一整套一般性的规则体系。

UPICC序言对其功能做出了明确规定：1.在当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似规范管辖时，可以适用通则；2.在当事人未选择任何法律管辖其合同时，可以适用通则；3.通则可以用于解释或补充国际统一法文件；4.通则可以用于解释或补充国内法；5.通则也可以用作国内和国际立法的范本。值得注意的是，不论以上何种功能，UPICC的用语都是“可以”，而非应当。与UPICC主体规则中的命令语气不同，UPICC序言给使用者的口吻完全是建议和指导性的。这是因为UPICC陈述规则的对象不是国际商事交易的当事人，而是可能使用这套规则的立法者或裁判者。所以，从功能上看，UPICC对于裁判者和立法者来说并不具有正式法律渊源的地位，而是作为参考指南和说理工具在发挥功能和作用。但即便如此，这也只是罗马统一私法协会对UPICC的单方面期望，没有任何成员国政府承诺按照上述法律适用模式进行司法审判。因此，UPICC与《联合国国际货物销售合同公约》（UN Convention of International Sale of Goods，以下简称CISG）作为国际公约而对国家的司法裁判机构具有法律强制约束力的情形具有很大差别。

综上，笔者认为，虽然UPICC以法律重述的名义被发布出来，但由于其本身的功能定位，并不能当然地被认为是一种正式意义上的法律渊源。从其架构和功能上来看，UPICC是意图为国际商事交易提供一套完整的、体系化的规则架构。因此，UPICC不具有法律约束力，只能作为一部具有建议性质的示范法规则，立法者和裁判者“可以”对之参酌适用和利用吸收，但对某个特定国家的司法机构而言，较之其他示范法、外国法（并非特定条件下应当适用的准据法）以及未生效的国际条约在相同的适用范围内，UPICC并没有任何的优先特权。

（三）UPICC与商事惯例的关系

将UPICC归入商事惯例的范畴之中已经成为国内学界的通说，有学者甚至将UPICC比喻为计算机运行的“源代码”，意指UPICC的规则等同于国际商事交易的基本客观规律[12]。从非国家制定性质和当事人自治适用这两个角度来看，将UPICC归入广义的商事惯例范畴之内是可行的。然而，将UPICC完全等同于狭义上的商事惯例概念范畴的观点却是错误的。

第一，从法律规定上来看，CISG第9条可以说是对商事惯例最为权威的定义。其中第9.1条规定，特定当事人之间在交易中形成的习惯性做法构成一种商事惯例。由此可见，当事人之间形成的特定做法和UPICC规则中的一般性、系统性的规定显然是不相容的。第9.2条规定，在特定贸易的交易当事人之间形成的行业惯例构成对当事人有约束力的商业惯例。这同样与UPICC制定的根本目的不同。前已述及，UPICC的核心目的是为国际商事合同制定一般性的规则，这与商业惯例特定化和个性化的特征完全不符。因此牵强附会地将UPICC等同于CISG所指明的狭义上的国际商事惯例的观点难以成立。

第二，从UPICC本质规定来看，其第1.9条明确规定了商事惯例的适用地位，即如果将UPICC视为商事惯例，那么第1.9条就应该同时指明UPICC的适用方式和方法。然而第1.9条完全没有提及UPICC的适用方式和方法。从UPICC第1.9条的规定可以看出，UPICC的起草者显然是将UPICC本身和狭义的商事惯例视为两种不同的规则②。

第三，从UPICC的形成过程来看，UPICC和狭义上的商事惯例完全不同。商事惯例作为一种典型的自治性规则，其最为典型的形成过程就是在当事人的交易中自发形成。然而，UPICC的规则体系则是通过比较法，将不同国家的成文法或制定法进行提纯（distillation）而形成的一套规则体系[7]。这一过程完全无法与商事惯例的形成相匹配。有学者提出UPICC是在其起草制定的过程中，吸收了许多真实的案例作为参考而制定的相应规则[8]，并以此为理由认为UPICC是对国际商务实践过程的编纂。这种观点看似合理，然则并非如此。其一，吸收和借鉴案例也是成文法制定和完善时的必要手段；其二，借鉴案例和惯例形成之间没有必然的联系；其三，对于实际案例的借鉴，与其说是将已有的行业内的自治性商事惯例编纂，不如说是对裁判机构已有的行为进行整理和整合。此时一个根本性的差别便显现出来，商事惯例的形成主体究竟是谁？根据国际商事惯例的根本定义，商事惯例是国际商事交易当事人相互之间自发形成并同意的规则，而裁判机构不过是对这种已然形成的规则进行确认，其本身并不参与到规则的形成过程之中。因此，如果将规则对案例的借鉴、吸收和惯例的编纂画上等号，那么就必须提供更为有力的证据加以证明。然而现有的著述根本不可能提供有说服力的证据。

第四，从裁判案例角度来看，已有的裁判不能证明UPICC等同于商事惯例[13]。目前，国内主流学说之所以将UPICC等同于成文的商事惯例，主要是因为国外一些典型的仲裁或诉讼案例直接将UPICC视为商事惯例而进行适用。比如在俄罗斯联邦工商仲裁委员会仲裁的一个涉及一方违约后约定赔偿金过高问题的案例。仲裁庭经过审理后认为，根据CISG第9.2条的规定，UPICC是国际贸易中当事人应该知道的商事惯例。在此推理基础上，仲裁庭适用了UPICC第7.4.13条的规定，适当减少了当事人约定的违约金。

然而，这并不能证明UPICC本身等同于商事惯例。恰恰相反，仲裁庭在裁判时明确提到，UPICC第7.4.13条的规定反映了（reflected）当事人知道或应该知道的商事惯例，而不是说UPICC“就是”商事惯例。而事实上仲裁庭或法院之所以在裁判时会有如此的说法，从根本上也是为了逾越法律障碍以及加强其适用的正当性的需要。一个明显的例证是在国际商会仲裁院仲裁的一个案件中：合同双方都是阿联酋的公司且阿联酋并不是CISG的缔约国，仲裁庭为了不适用阿联酋的法律而适用CISG，于是在裁判时将CISG识别为所有商人都接受的国际商事惯例①。此外，在巴西南里奥格兰德州上诉法院审理的一个案件中，双方当事人是在丹麦签订合同，但合同履行地却在香港。巴西法院认为此合同是一个具有复合连接点的合同，不应该适用单一国家的法律。于是巴西法院将CISG视为双方当事人都应该接受的商事惯例并予以适用。而此时巴西还不是CISG的缔约国②。以上两个案例说明，之所以将CISG视为商事惯例，并不是因为CISG本身就是商事惯例，而是法院为达到规避某个国家的国内法的适用，转而适用CISG的一种技术手段。因为，如果将CISG按照条约来进行适用，那么就不可避免地必须受到CISG的条约适用范围的限制，而上述两个案件都不符合相应的适用条件，所以裁判机构只好按照使用条件不那么严格的商事惯例来适用。但这丝毫不能印证CISG就是商事惯例的观点。同理，裁判机构将UPICC的某个规则视为能反映商事惯例的说法，同样不能证成UPICC本身在整体上等同于商事惯例的观念。

（四）UPICC与一般法律原则的关系

长期以来，学术界习惯于将UPICC等同于一般法律原则[14]，但实际上这两者存在着根本性的区别[15]。根据权威的《布莱克法律词典》的解释，一般法律原则之所以不同于国际商事惯例的自发性，在于一般法律原则是从各个国家的国内法，甚至国际公约中而提取出來的，并被广泛承认的原则。一般法律原则是达到一定的成熟度的根本性规范与原理[16]。因此，UPICC也不能完全符合一般法律原则的标准。

第一，根据前述一般法律原则的定义，作为共同接受的规则或原理，一般法律原则的根本特征应该具有成熟性和稳定性，这就要求在适用这种规则时不能任意改变其中的根本内容以及精神，否则既会破坏这种稳定性价值，也不利于相关法律按照统一标准进行适用。但是UPICC在使用比较法提纯各国法律制度时，不仅仅是综述规则，在很大程度上还要创造规则。因此有学者称UPICC在很多时候是一种“法律先述”[17]。譬如关于艰难情势（hardship）的规定，被认为是UPICC中最为创新的做法，至少在两起仲裁案件中仲裁庭认为这种做法与国际贸易现有的做法完全不符③。

第二，从规则内容上看，UPICC中的规则与很多国家的国内法存在巨大的潜在冲突。例如UPICC第7.2.1条（有关金钱债务履行）规定：“如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人可以要求付款。”此条款与UPICC第7.2.2条非金钱债务履行的规定相比，没有任何外在条件限制，这显然与CISG第63条的规定存在明显冲突。根据CISG第63条的规定，买方通常具有一定时间的宽限期来履行金钱支付义务，而且一旦卖方采取了与直接要求支付金钱相违背的救济方式，买方的支付金钱的义务就可能被免除掉（买方违约支付违约金的义务除外）。这些即构成了要求支付金钱义务的外在限制。此外，UPICC第7.2.1条也没有说明这种支付金钱的义务是来自于销售货物的货款，还是违约后的赔偿金。因此，在不同知识背景下的裁判者肯定会得出不同的结论[18]。对此，有学者试图通过一种自治的解释方法对第7.2.1条的真实含义进行阐明。然而此学者也不得不借助德国国内法以及英国国内法的规则，对支付金钱的义务的概念范围限缩性地解读为“支付赔偿金或违约金的义务”，才解决了前述问题[19]。

第三，如果将UPICC作为一般法律原则，就必须解决UPICC与类似的法律文件之间相互冲突的问题。在欧洲就存在与UPICC功能和形式完全一致的《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law，以下简称PECL）。虽然这两个文件的起草者都极力否认，但事实是这两者之间肯定存在竞争关系[20]。可以想见，如果未来在某个具体的制度上出现冲突，究竟哪个规则体系能够代表一般法律原则将成为一个复杂而棘手的问题。

虽然UPICC本身不能与一般法律原则画等号，但UPICC中的具体条款可以作为寻找一般法律原则的证据。正如《国际法院规约》第38条没有将判例、权威学者的学说以及国际组织的决议当作国际法的渊源，但却将这些文件作为证明国际法存在的证据那样[21]，在裁判者进行说理时将UPICC中的条款当作一般法律原则存在的证据或依据来支持相应的论证。例如在国际商会仲裁院第7110号裁决中，仲裁庭使用UPICC第7.4.8条解释“以契约未履行为理由的异议”（exceptio non adimpleti contractus），明确将第7.4.8条规定作为一般法律原则的表现形式和适用依据。但同时，仲裁庭也断然否决了UPICC第6.2.1条、6.2.2条和第6.2.3条的规定所构成的一般法律原则的主张①。

三、UPICC的法律适用路径分析

通过上文的分析可知，UPICC本身是一套带有示范法性质的法律重述，对当事人以及裁判机构并不具有直接的法律约束力。但是，没有法律约束力并不意味着不能在裁判机构作出裁决的过程中发挥重要的法律功能和作用，而应该对此过程中UPICC所产生的裁判功能和作用路径进行深入的分析。在我国，目前对于UPICC的适用相对比较随意，不同裁判人往往会根据个人的偏好选择UPICC的适用方法和使用功能②。此外，我国法院对于UPICC的适用颇为保守，在裁判文书中很少直接将UPICC作为裁判依据，更不敢说能够在说理中明确阐释UPICC和《合同法》以及相关司法解释的关系。以上这些事实表明，我国法院对于UPICC的适用还处于一种摸索的阶段，尤其是对于如何适用UPICC的方法界定并不清楚。这直接导致了我国虽然在UPICC具体制度的研究成果颇为丰硕，但是在实务中却呈现对于UPICC的规定非常禁忌的客观状况③。然而在学理上，国内学界对UPICC又显得过于迷信，认为UPICC是解释相关国际法甚至国内法律的重要依据，裁判机关应当直接参考并根据UPICC的规定进行裁决[21]。然而，上述两种倾向都未必正确。UPICC丰富的内容及其所凝聚的法学家的智慧结晶，显然应该成为我国法院裁判时的重要素材，但不应该就此将这种示范性规则过度神化，而应该理性且合理地明确这种规则在我国的适用地位和适用路径。

（一）适用非国家规则的合法性分析

国家作为主权者具有至高无上的权力，具有管辖与其相关商事交易的权利。传统法律观点亦认为，只有国家才是法律规则的制定者。持这种观念的一种表现形式就是法律规则的“规范层次”[22]。这种观念在大陆法系国家根深蒂固，亦即各种类型的法律必须按照其效力来源进行有序排列，以达到国内法法制统一的效果。在此法理之下，非国家制定的规则因为没有权力效力来源，于是就失去了在国家法制体系下存在的空间和前提。

然而在国际商事合同的语境下，传统的法律观念似乎与合同的客观要求相矛盾。根据法律史学者的考证，主权观念缘起于古罗马外事裁判官的法律格言“掌控土地者便是王”（Uti possidetis ita possideatis）[23]。这是因为在古罗马时期的生产方式下，人被牢牢地限制在土地之上，任何法律行为都必须要依托于土地。现代商事交易基本上已经脱离了土地的约束，不论何种交易都以活动的人来展开。在此背景下，要求以人为中心的自治性规则的需求就显现了出来。此外，日益复杂的商事交易从客观上也要求独立于国家政治表达的独立逻辑模式。在此思路下，有学者提出要打破国家的政治与地理边界，建立完全独立自治的规则制度的主张[24]。随后有学者进一步对这种思路加以论证，指出在国际商业交易空间中，由于交易者的参与度高，国家权力难以介入到商事交易的规则制定之中[25]。还有学者认为，在商事交易的无知之幕下，交换正义的重要意义远远大于分配正義①。因此，商事交易当事人会自发形成互利对等的交易基本模型，而国家作为分配规则制定者的意义也就大大减少了[26]。而强调非国家规则具有法律效力和法律渊源地位的学者则认为，一种新的规则体系正在国际商事交易领域形成，而且这种新的法律体系的作用区域是基于“隐形的职业共同体”以及“共同的国际市场”之上的。因而，即便是原来依靠国家强制力的法律执行机制也会随着国际仲裁的发展而逐渐脱离开国家机器，这就从本质上促进了一个不依赖于国家主权的新的全球自治法律体系的出现[27]。

上述观点虽然有正确的一面，但是也只能证明，作为非国家制定的商事规则的UPICC通过其内部规则的说服力，可以在国际商事裁判中予以适用的盖然性，但未能从根本上解决裁判机关适用这类规则的必然性。显而易见的是，此处的“可能”并不能等同于“必须”。而唯有“必须”才是UPICC取得独立于国内法适用地位的根本前提。因此，总体而言，UPICC完全不能在国际商事交易的争端裁判中取代国内法的地位。

第一，持非国家规则的观点忽略了法律除了要依靠国家政权的强制力保障以外，还代表着国家的信用与法律的形象。一个国家的法律信用与国际形象越好，这个国家的法律就越可能得到国际商事交易当事人的青睐。同理，当一个国家的法律被越来越多的商事交易当事人所采用，这个国家的法治形象和法律的国际影响力就会相应提高，从而也会促进这个国家的法律服务，诸如诉讼、仲裁等行业的发展[28]。换言之，国家制定法的优劣在很大程度上决定了一个国家制度竞争力的强弱。在此可以以货币信用作类比。譬如，随着信息技术的发展，新型的电子虚拟货币（如比特币）得到了极大的发展。表面上看，这种货币的发行和国家权力没有任何联系，但实质上却影响美国放弃美元主导的国际货币体制。这是因为货币不但代表着美国的信用和形象，也会给美国从现有国际经济体制的合作中带来无穷无尽的好处[29]。同理，站在我国的立场上，如果过分拔高UPICC这种非国家制定规则的适用地位，甚至赋予其排他性以及超越我国国内法的适用地位，就可能不但给当事人一种我国对自己法律都不自信的负面暗示，也对我国查明外国法律的能力建设具有一定程度的阻碍作用。根据国外已有的经验，一个国家的法律在国际争端中适用的越多，客观上就会加大此法律的国际影响力；而随着国家法律影响力的加大，反过来也会促进这个国家的法律服务业的影响力②。如果我国裁判机构过多地适用UPICC这种“非国内规则”，无形之中会给当事人一种我国裁判机构都对我国法律信心不足的心理暗示。这显然不利于我国法律制度和司法服务在国际层面的口碑，对我国成为“一带一路”的法律服务中心也会产生一定的阻碍作用。

第二，国家制定的法律不但代表国家的公信力，还代表一种立法的民主过程。德国国际商法专家伯格（Berger）指出，对于UPICC这类非国家制定的规则，在证成其合法性时，一个最大的反对声音缘起于没有经过充分的民主程序平衡各个国家和各个利害关系群体的合理诉求，从而在很大程度上减损了国际商事交易的公共福利（bonum commune）。缺乏民主程序是UPICC最终成为起草工作小组提取意见“公因数”过程失败的根本原因。而基本上没有听取贸易实务工作者的意见则是UPICC工作起草小组与国际商会制定规则时的不同之处[30]25-30。以UPICC的2016年版的工作起草组专家为例，工作理事会的26名组成人员，只有5人来自发展中国家，分别来自中国、墨西哥、巴拉圭以及哥伦比亚，比例虽小不过尚且可以接受。但是，在更为重要的条文起草工作组的9人专家名单中，却没有一名成员来自发展中国家，甚至连来自英美法系国家的专家也比较少，只有3人①。这种状况表明大陆法系和发达国家对UPICC制定话语权的绝对掌控。此外，9人组成的名单中全部为法律专家，没有一个是从事贸易的实务专家。这种人员组成及其知识背景从客观上决定了UPICC的制定过程与其普遍适用的目的之间的巨大反差。

综上，笔者发现UPICC作为非国家制定的规则，在裁判过程中予以适用是完全可能和合法的。但从国家立场角度来看，“可以适用”以及“可能适用”并不代表裁判机构要承担当然适用的义务。因此，裁判机构必须在事前就认识到这套规则适用可能带来的不利后果以及这套规则本身的局限性，才能在充分权衡后根据合理的适用路径，对这类规则进行审慎和可控的适用。

（二）当事人意思自治与UPICC适用

“当事人意思自治”源自于合同缔约的自由原则，其原理是当事人是自己利益的最大判断者。亦即当事人有权对合同的内容赋予其所追求的意义。这其中就包括了对准据法的选择[30]31-40。当事人意思自治不但能够赋予合同以生命力，而且还能增强合同的经济效益和确定性的最佳路径[31]。然而，传统国际私法理论对当事人选择准据法仍然有很大的限制。例如欧盟《罗马规约I》第3条规定：“当事人只能明示选择国家制定法作为他们之间法律关系的准据法，非国家制定的规则不能被认为是有效的准据法选择。”虽然欧盟一直试图对此条规定进行灵活解释，但在正式的议案通过之前，这样的做法显然空间有限[32]。可见，《罗马规约I》第3条规定在很大程度上受到了传统国际法理论的既得权思想以及国际礼让学说的影响。在此类学说支配下，法官通常会认为之所以适用外国法，其根本原因是在于对外国主权者赋予当事人权利的一种尊重，但不是尊重当事人在交易中所表现出的意志，亦即当事人的意思自治[33]。

我国的法律体系似乎没有受到欧洲这种保守思维的限制。虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第3条只规定当事人可以明示选择涉外民事关系适用的“法律”，没有把“规则”纳入可选范围。但是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干問题的解释（一）》第9条却规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务。”虽然此条规定指向的是国际条约，但却明确规定了是“尚未对我国生效的国际条约”。也就是说，一项对中国没有法律约束力的国际条约也可以成为当事人意思自治的选择对象。然而，最高院的这个司法解释隐含的意图在于尊重当事人的意思自治，对于当事人选择法律只作了尽量扩张性的解释。对于法院来说，对于国际商事交易中当事人的准据法选择，理应给予一种“自由放任”（laissez- faire）的态度，即只要是当事人的真实意思表示，而且选择的规则能够确定当事人的权利和义务，那么，不论是我国加入抑或没有加入的国际条约，或者是国际惯例、示范性规则，法院都应该予以尊重并适用之[34]。从这个意义上来说，没有法律约束力的UPICC当然可以成为当事人的选择对象。但是，此条选择必须明示，且不得违反我国公共利益以及法律和行政法规的强制性规定。

在仲裁方面，我国现存制度存在的问题相对凸显。《中国国际经贸仲裁委员会仲裁规则》（下文简称《经贸仲裁规则》）第49条第1款规定：“仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。”但第49条第1款只规定“合同约定”和“法律规定”是仲裁庭裁判的依据。因此，在当事人明示选择了UPICC这类非国家制定的规则作为准据法时，不同仲裁员很可能会有不同的理解。一种理解是：《经贸仲裁规则》第49条第1款既然规定仲裁员要依据合同的约定进行裁决，那么在当事人明示选择UPICC的情况下，UPICC的所有规定就应该被视为合同约定的条款；另一种理解是：《经贸仲裁规则》第49条第1款后半句明确规定仲裁庭只能“依照法律”做出裁决，而UIPICC显然既不是法律，也不是可以“参考”的商事惯例。此外，《经贸仲裁规则》第49条第2款规定：“当事人对于案件实体适用法有约定的，从其约定。”这条条款对UPICC的适用具有阻碍作用。从字面解释来看，强调是“实体适用法”，显然排除了UPICC这种不具有法律性质的规则的适用可能。相比之下，《联合国仲裁示范法》第28条规定仲裁庭应按照当事人各方选择的“实体法律规则”作出决定，就非常清晰明了。其中“规则”一词的使用，就当然地把UPICC这类规则纳入了仲裁庭可以适用的范围之内。不过，在实践中，我国对于境外仲裁机构适用UPICC进行裁决的案件，基本持包容和支持态度①。因此，建议考虑对我国主要仲裁机构的仲裁规则以《联合国仲裁示范法》为模板进行适度调整。

综上推出，如果当事人没有在合同中明示选择适用UPICC，而是以类似“一般法律原则”“商人法”或者“商事惯例”这类模糊的表述进行准据法选择时，我国法院如何适用UPICC，应该是一个立法技术和立法选择的问题。亦即，如果我国立法机关认可UPICC的内容和规定，那么就应明确规定裁判机构应该直接依据UPICC做出裁决。但如果相反，就应该直接禁止裁判机构恣意适用之，以统一司法机构的裁判标准，增强国际商事合同的确定性和可预测性[35]。

（三）法律续造的需要

法律续造这一概念是德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）提出的法律方法的学说。法律续造的理论基础在于承认成文法的不足与漏洞，这就要求法官在进行裁判时主动利用法律工具对这种漏洞进行补充和修葺。拉伦茨将法律的续造分为法律内的续造和超越法律的续造。其中前者是在法律的字面含义进行填补，事实上等同于法律的解释；而后者则是为了实现法律的目的，是超越法律的字面含义而对法律的一种发展[36]。法律续造的价值在于当裁判者面临一个真实案件时，如果已有的成文法规则对此出现空白或者规定明显不合理，法官可以能动地发现在这个案件中应适用的规则。如果此条规则可以通过解释已有成文法的基础得出，则属于法律内的续造；如果超越了法律本身的规定、对法律进行了修正，就属于超越法律的续造。但无论何种续造类型都要求裁判者在进行说理时根据一定的规范证明自己的观点。因此，具有权威性的UPICC作为罗马统一私法协会制定的规则体系显然可能会成为这种工具。我国台湾地区学者陈自强曾指出：“作为国际组织或团体所形成之法则、规则或原理原则亦可能作为具有说服力之法律观点，成为法律发现素材，国际具有崇高地位之UPICC，自不在话下。UPICC对任何个别规定只要有说服力，能通过法律论证过程之检证，且尚未发现与法律体系法律原理及价值判断有矛盾冲突之处，则未始不得作为法律发现法源。”[37]举个例子来说，在国际货物买卖中，如果在支付款陷入延迟或者延迟支付违约金时，根据CISG第78条的规定，交易当事人有收取利息的权利，但却没有规定利率的计算方法。因此，裁判机构就需要在法律内寻找补充这种缺失的依据。但裁判机构通常会使用UPICC第7.4.9条的规定来确定具体利率的计算方法②。在笔者看来，裁判者使用的这种在法律的框架内寻找具体裁判的依据的方法，就属于典型的以UPICC为工具进行“法律内续造”的过程。

至于“超越法律的续造”的适用，裁判机构通常会比较谨慎，只有在比较极端的情况下才会考虑使用。比较典型的适用案例，如被伊斯兰法称为“禁止里巴”（prohibition of riba）的，一种根据伊斯兰国家的法律禁止通过金钱交易而收取的利息，尤其是复利制度。其中“里巴”是从阿拉伯语动词“???”音译过来的，这个动词的含义是“增加”。根据伊斯兰教教义，真主不喜欢对别人收取利息的信徒，如果信教的商人为了自己的利益而强收利息将会引发真主的愤怒①。伊斯兰国家的法学家对此条教义进行了现代法语境下的证成：1.用金钱交易来获取更多的金钱会使得富人得以加倍剥削穷人；2.金钱交易将会使货币陷入不稳定的状态；3.金钱交易的买空卖空模式会使人愈发贪婪，囤积居奇以至于造成大众生活必需品的短缺[38]。然而，伊斯兰国家的这种法律规定在国际商事交易中有可能不受欢迎，一些学者和仲裁员可能会认为这类规则过于具有“异国情调”（exotic）和“难以适用”，就可能使用UPICC来对替换伊斯兰国家准据法中的这些规则[39]。

需要特别注意的是，有学者将UPICC作为解释其他法律文件，如CISG的唯一来源，认为根据CISG第7条的规定，UPICC从总体上构成了统一的一般法律原则，并先验地认为这是源自于CISG的一脉相承的原因[40]。这种观点在个别具体制度上可能具有可验证性，但从整体来看，没有任何证据能够证明这两者具有天然的关联性[41]。UPICC之 所 以 能对CISG 进行解释，完全是裁判者在进行法律推理时，按照其主观需要将这两个法律文件联系起来而已。因此，UPICC并不是解释CISG或其他法律文件的唯一依据，还可以根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的其他规定对其进行解释。比如根据《公约》第8条的规定：“为本公约的目的，一方当事人所作的声明和其它行为，应依照他的意旨解释，在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为。”在对CISG条文进行解释时，如果跳跃了《公约》第8条的规定而直接使用UPICC的规则进行解释，反倒可能对CISG进行错误的解读。更何况CISG第7.2条也有指向国内法的解决方案。因此，在填补CISG等法律文件的漏洞或进行解释时，UPICC并不是唯一的依据。换言之，不能将UPICC的规定直接作为对CISG进行法律填补的工具[42]。

综上所述，在适用UPICC的法律文件时，不能先验地认为这种法律文件是唯一的裁判准则。应该认识到，相对于其他国际条约甚至国内法，UPICC并无任何天然的优势，而应该将UPICC与其他法律文件放入一个公平的“竞技场”中比较各自的优势，从中选取最为合适的规则进行裁判[43]。在此思路指引下，在使用UPICC作为法律续造工具时，裁判者必须时刻提醒自己需坚持以下几种认知：1.UPICC只能是解释其他法律文件，如CISG的一般法律原则的证据；2.UPICC中的一些规则可能具有公认的一般法律原则性质，但作为一个整体的法律文件，UPICC并不具有全面的准据法性质；3.在进行法律续造的过程中，裁判者可以将UPICC作为一种法律参考工具和说理依据文件，但不能因为适用了UPICC就排除其他法律文件的适用可能。

四、UPICC续造适用方法的思路建构

综合前文的论述，我们可以清楚地认识到UPICC是一种带有法律重述性质的示范法文件。从非国家性和当事人自愿适用的角度来看，可以将UPICC归入国际自治性商事规则之中，但就其本质而言，其规则与狭义上的国际商事惯例有着根本性的区别。然而，从整体上看，UPICC虽然不能等同于一般法律原则，但也不能排除UPICC的一些具体规则能够反映出一定的一般法律原则。譬如，UPICC雖然不能单独作为一种法律渊源由裁判机构主动直接予以适用（当事人明示选择的除外），可是这种规则仍然能够在裁判中发挥重要的说理和参考功能。因此，笔者认为，在适用UPICC的具体规定时，应对其功能进行必要的理性分析，并遵循必要的适用规范。

第一，在当事人明示选择UPICC时，UPICC可以适用。当事人在合同中明示选择UPICC作为准据法的，在不违反我国公共政策以及我国法律、行政法规等强制性规定的大前提下，可以考虑尊重当事人意思自治原则适用UPICC。在实践中，2013年罗马统一私法协会发布了一系列适用UPICC的标准合同。其中，对于UPICC的选择方式有三种类型：“1.排他性适用UPICC的规定。2.主要适用UPICC的规定并以某国内法为补充。3.主要适用UPICC的规定并以其他一般法律原则为补充。”②这表明，如果合同中出现此明示的选择，则裁判机构应按照当事人的选择予以适用。

第二，在当事人明示授权裁判机构进行友好裁判时，可以考虑适用UPICC的规定。所谓友好裁判是指当事人明示授权仲裁机构按照“公允善良”的原则（ex aequo et bono）进行裁判时，仲裁机构可以不按照法律规则，而是以一种相对灵活的方式来解决争端。当出现这种情况时，裁判机构可以根据UPICC的规则来进行裁决。目前国外已有相应的仲裁机构采取了上述做法①。

第三，在当事人没有明示选择的情况下，裁判机构应当极为慎重地考虑，而不是直接适用UPICC的规定进行裁判。美国国际私法学者弗里德里希·荣格（Friedrich K.Juenger）就曾经在给《俄罗斯联邦民法典》草案的建议稿中建议，在当事人没有选择合同准据法的情况下，直接规定适用UPICC的规定[44]。但他的建议并没有被俄罗斯政府所采纳。欧盟在修改《罗马规约》时虽也有此种动议，但最终此方案同样也没有获得通过[45]。

第四，裁判者在适用法律时可以以UPICC为依据来强化说理。UPICC作为一个不具有约束力的法律文件，不能在法律真空中发挥作用[46]。因此在大多数情况下，对于UPICC的适用，必须依托国内成文法或者具有法律效力的国际统一法文件的规定，以发挥其说服功能。亦即当裁判者在适用某个法律条文时完全可以同时依据UPICC的规定来强化其论证观点。

第五，裁判者在适用法律时可以以UPICC为工具对法律进行续造。当法律出现模糊或者空白时，裁判者可以根据UPICC作为说理根据对法律规定进行解释和填补。但在此过程中，需要谨记UPICC不具有法律约束力，仅是一种参考文件和说理依据。因此对UPICC的援引不能取代裁判者的说理过程。而且因UPICC不具有排他性，所以当出现与UPICC矛盾或不一致的规则可能适用时，裁判者必须进行理性的权衡，并给出令人信服的理由才能适用UPICC的规定。对于根据UPICC的规定超越法律、对法律进行事实上的修改则应该谨慎地予以严格限制。

五、结语

UPICC的权威性不容置疑，但这并不意味着我国裁判机构必须无条件地适用UPICC进行裁判，更不能认为这种规则具有类似CISG的那种排他适用的法律性质。除去公共秩序以及法律、法规的强制性规定的限制以外，还必须审慎地对其性质以及具体规则进行研究。尤其是在当事人没有明示选择UPICC时，必须根据UPICC的实际功能和具体规定，通过合法、合理的路径将UPICC与其他法律文件相互配合、协调一致地加以适用。此外，应善于运用UPICC的说理功能，对其具体规则的适用前提和适用后果进行理性和辩证的分析，以最终达到科学、准确、合理的适用效果。在此基础上，还需为树立我国良好的法治形象，改善营商环境的根本政策目标服务。然而，对于国外裁判机构尤其是国外仲裁机构依据UPICC做出的民商事裁决，应该采取相对于国内裁判机构更为宽容的态度，不宜以适用实体法而违反我国法律规定为由，拒绝承认和执行外国依据UPICC所做出的裁判和裁决。

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