深化技术法规基础理论研究 为构建法规引用标准制度提供理论支撑

袁文静

柳经纬，男，1955年生，福建寿宁人，中共党员，中国政法大学教授、博士生导师，中国政法大学标准与法治研究中心主任，中国标准化专家委员会委员，闽江学院“闽都学者”卓越教授。

中国政法大学标准与法治研究中心主任柳经纬教授申报的课题 “基于法治、国家治理和全球治理的技术法规研究”是首个以“技术法规”为主题的国家级重大项目。该项目是对中共中央、国务院2021年10月印发的《国家标准化发展纲要》和国务院2021年12月印发的《“十四五”市场监管现代化规划》提出的“建立法规引用标准制度”的积极回应。本刊曾于2022年第9期（上）刊发了专访文章，本期再次采访该项目首席专家柳经纬教授。

“《中国标准化》：该项目开题入选本刊评出的“2022年度标准化新闻事件”，受到各方的关注。请您介绍一下项目研究的进展情况。”

柳经纬：本项目于2022年7月23日举行开题报告会，《中国标准化》杂志社公众号作了推介。本项目得到了标准化界的重视，被评为2022年度十大新闻事件，这是我和课题组没有预料到的。本项目研究能得到标准化界专家的认同，我作为项目首席专家，特别要感谢《中国标准化》杂志社和标准化专家学者。我觉得，这既是对本项目研究的认可，也是对本项目课题组尤其是我本人的鼓励和鞭策。我们要认真地、扎实地、积极地推进本项目研究，为贯彻落实《国家标准化发展纲要》，构建法规引用标准制度提供理论支持。

本项目立项以来，课题组在技术法规的概念、域外技术法规、技术法规与标准的关联以及生态环境技术法规研究方面取得了一些研究成果，发表了十余篇学术论文，目前还有几篇论文正在编审中，包括拟被《中国标准化》杂志录用的论文。以本项目为依托，在厦门大学出版社推出了“标准与法治丛书”，2022年出版了2本专著（《标准与法律释论》《美国标准与法律融合研究》），2023年将有3本专著出版。这些著作都与法规引用标准制度有关，可以说是法规引用标准制度的基础性研究。在人才培养方面，课题组成员陈君同学已于今年博士毕业，所撰写的《生态环境技术法规立法问题研究》，在具体领域技术法规方面进行了开拓性的研究，获得专家的一致好评。

“《中国标准化》：从既有研究成果来看，课题组已经对技术法规基本理论进行了较为深入的研究，尤其围绕技术法规基本概念问题开展了专门研究。能否请您介绍一下，在我国法治语境下，技术法规的基本概念应如何构建？”

柳经纬：技术法规的概念是构建技术法规理论体系的基础。我国对技术法规概念的研究，源于对WTO《技术性贸易壁垒协定》（简称《TBT协定》） 项下技术法规概念的接受。在《TBT协定》中，技术法规是一种技术性贸易措施，其含义是“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门规定关于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求”。《TBT协定》项下的技术法规包含五个要点： 第一，技术法规的形式是“文件”，以文字为信息载体; 第二，技术法规的内容是关于产品特性或其相关工艺和生产方法等的“要求”，属于技术规范; 第三，技术法规属于“产品”领域的技术规范; 第四，技术法规是规定“强制执行”的技术规范，具有强制性；第五，技术法规与标准具有关联性，技术法规与标准在形式（文件） 、内容（技术规范） 、领域（产品）和功能定位（贸易壁垒）上基本相同，区别在于是否具有强制性，技术法规是“强制执行”的技术规范，而标准是“非强制执行”（“自愿性”） 的技术规范，技术法规的制定原则上以标准为基础。《TBT协定》项下的技术法规，具有技术性和强制性两项基本属性，且与标准具有密切的关联性，但这种定义方式仅将技术法规定位于产品领域的技术性贸易措施，并不能有效反映技术法规已在更广法律领域出现的实际。

从域外法视角看，一些国家和地区制定了专门的技术法规法，或在标准化法中对技术法规作出专门规定。这些国家和地区包括俄罗斯、白俄罗斯、爱沙尼亚、捷克、斯洛伐克、立陶宛、哈萨克斯坦、乌克兰、越南、喀麦隆以及欧盟等。从这些国家和地区有关技术法规的立法规定可看出，第一，这些技术法规的规定不约而同地与《TBT协定》保持一致，以强制性作为区分技術法规和标准的依据，并将技术法规归入立法机关制定的法律范畴；第二，技术法规与标准均被纳入标准化领域，除了强制性与自愿性的区分以及制定主体、适用领域的区别外，技术法规与标准的内容之表述基本一致，都是关于产品或服务的技术要求；第三，技术法规的形式多表述为法律文件，有国家将“法律引用标准”形式归入技术法规；第四，技术法规不限于《TBT协定》项下专门规定产品技术要求的强制规范，也不只有技术贸易措施的单一功能，还有更宽泛地参与一国法治和区域治理的现实意义。

从我国法视角看，我国法只在1979年《标准化管理条例》及同期标准化管理规章中使用过“技术法规”概念。《标准化管理条例》第18条第1款规定： “标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准。” 1994年《标准化管理条例》废止，作为概念的“技术法规”退出现行法。虽然在概念术语层面不再有“技术法规”的踪迹，但从技术性和强制性来看，技术法规在我国法中从未缺席，具体表现为法律关于标准实施的强制性或强制性标准的有关规定。其表现形式有二： 一是强制性标准依法律规定而具有强制性; 二是标准通过法律引用而获得强制性。在我国，无论是强制性标准还是法律引用标准，技术法规在范围上已超越了《TBT协定》的“产品”领域，在功能上也超越了“技术贸易壁垒”的定位，已在更为广阔的法律领域发挥作用。就强制性标准而言，其范围不限于“产品”领域，而涵盖至“保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要”等所有领域（《标准化法》第10条第1款） 。就法律引用标准而言，其范围十分广泛，无论是在法律中，还是在行政法规、部门规章、地方性法规和地方性规章中，均普遍存在。在最高立法机关制定的法律中，约有40%援引了标准，在环境保护、安全生产、食品安全、能源、产品质量、工程建设、医药卫生等重点领域，援引现象更为突出。技术法规已呈现出全领域拓展的趋势，在推进国家治理体系和治理能力现代化中扮演重要的角色。

从我国标准化视角看，国家标准 GB/T20000.1－2014《标准化工作指南 第1部分： 标准化和相关活动的通用术语》 第5.7.1条对技术法规的概念作出规定，該概念直接采用《ISO/IEC 指南2： 2004》的定义。依据其规定，标准、法规均属于“规范性文件”，技术法规是法规的下位概念。法规是“由权力机关通过的有约束力的法律文件”（第5.7条），技术法规是“规定技术要求的法规”，“它或者直接规定技术要求，或者通过引用标准、规范或规程提供技术要求，或将标准、规范或规程的内容纳入法规中”（第5.7.1条）。从GB/T20000.1－2014第5.7.1条的定义，我们可以获得标准化界关于技术法规的几点认知：其一，技术法规是“权力机关”制定的“有约束力”的“法律文件”，属于法的范畴；其二，技术法规规定的是“技术要求”，其规定的技术要求，不限于产品领域，而涉及农业、工业、服务业以及社会事业等宽泛领域，技术法规也没有被定位为技术贸易壁垒；其三，技术法规的形式可以是“直接规定技术要求”，也可以是“通过引用标准、规范或规程提供技术要求”或“将标准、规范或规程的内容纳入法规中”，揭示了法律法规引用标准是技术法规生成的有效路径。

从我国学术研究视角看，在法的一般意义上，“技术法规是特定国家机关依照法定职权和程序制定、以国家强制力保证实施、具有普遍约束力的规范性技术文件的总称”；在法理分析层面上，“技术法规具有内容技术性、效力强制性、目的安全性等特征”；在技术法规与标准的关系层面上，“是否具有‘强制性是技术法规和标准区分的关键”“技术法规是充分利用标准化成果的产物”。学者们的研究表明：首先，技术法规本质属于技术性规范，其规定了产品贸易工作中的技术规则、技术指标、技术要求; 其次，技术法规属于法律规范，需要依据法律规定，由法定主体按照法定程序制定，是立法活动的产物，由国家强制力保障实施; 最后，技术法规以标准化成果为基础。标准是制定和执行技术法规的要件，对技术法规起到重要的支撑作用。

通过对前述多角度的考察，发现虽然《TBT协定》、域外法、我国法及标准化界、理论界对技术法规概念的认识存在差异，但有两点是基本相同的：一是技术法规是规定技术要求的法律规范；二是技术法规与标准化有着密切的关系。课题组从这两方面进一步探讨和论证技术法规的概念。首先，技术法规本质上属于法律规范的范畴，是一种特殊类型的法律规范，表现为在规范内容上，技术法规是规定技术要求的法律规范，以遵守技术要求为内容，具有技术性；在规范类型上，技术法规属于义务性规范；在规范构造上，技术法规存在“双层”规范结构，其内存着更为基础的规范——技术要求；在规范属性上，技术法规具有公法规范与私法规范的双重性质。其次，技术法规与标准化有着密切的联系，技术法规是法律采用标准化成果的产物。法律规定的技术要求是否科学，是否能够达到规范社会行为的目的，是否可以实现法律的宗旨，有时并非立法者能力所及，需要辅之以“标准化”的填补。标准化是制定和实施标准的活动，所制定的标准“以科学技术和经验的综合成果为基础”。法律通过赋予标准以强制性效力或者引进标准，使之在法律调整社会关系、规范社会行为中发挥作用，从而实现法的目标。技术法规作为一种特殊法律规范，其产生的缘由就在于此。从标准化角度看，它是标准实施的一种强有力的方式; 从法律角度看，则是对标准的引用。统合以上两个方面，我们认为，技术法规的概念应界定为： 技术法规是规定技术要求的一种特殊法律规范，既是法律引用标准的产物，也是对标准化成果的利用。

“《中国标准化》：技术法规实质是法律法规引用标准的产物，是法律法规赋予标准强制效力的载体，技术法规与标准强制性的获得具有密切关系。在这个意义上，标准的强制性问题是一个更为基础性的问题。请您介绍一下课题组在标准的强制性问题研究方面的情况，说明为什么法治环境下标准的强制实施需要技术法规予以保障。”

柳经纬：标准的强制性曾经被认为是标准的基本属性。近年来的研究表明，标准是标准化组织（机构）制定的技术文件，并不是法律文件，其自身不当然具有强制性。标准的强制性实质上是法律赋予标准的效力，其来源于另一个规范系统——法律，具有外部性。对于这一点，应该说学界已有相当的共识，尽管在法律实务界还存在着一些不正确的理解。但问题是，法律为什么要赋予标准以强制性？标准强制性效力的获得究竟是基于何种考量？法律赋予标准以强制性效力是通过何种方式？学界对此的研究还很薄弱。

标准的强制性究其实质是指标准的强制实施效力，也叫作标准强制执行的效力。经过对标准化研究文献的梳理，我们发现，标准的强制实施效力与以下三种情形有关：第一，经济体制，在计划经济体制国家，标准化被认为是落实和实现国家计划的工具，标准被认为是国家计划实施的载体，直接被纳入法律范畴而通过法律身份的加持，获得强制实施的效力。第二，在后工业化国家，为建立工业体系之需，将标准作为建立工业基础的必要手段，通过立法赋予其强制实施的效力。第三，在关涉生命健康、安全、环境等公益领域，法律将标准作为其解决社会问题的方案而将其纳入法律的系统，赋予标准以强制实施的效力。上述三种情形构成了法律赋予标准强制实施效力的缘由。

在我国，上述三种情形都存在。新中国成立后，我国学习苏联建立了计划经济体制，开展了大规模的工业基础建设。在标准化领域，承袭了苏联的标准化体制，把标准化视为国家的一项重要技术经济政策。因此，以法律的方式保障标准的实施不仅是计划经济之需，也是社会主义工业建设之需。1962年国务院发布的我国第一部标准化法律《工农业产品和工程建设技术标准管理办法》及1979年国务院颁布的《标准化管理条例》都明确规定了标准的强制实施效力。《标准化管理条例》第18条明确规定：“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准。对因违反标准造成不良后果以至重大事故者，要根据情节轻重，分别予以批评、处分、经济制裁，直至追究法律责任。”标准因以技术法规（法律规范）的方式加持从而获得法定的强制性。十一届三中全会以后，我国进入了改革开放的新时期，随着市场化的经济体制改革的不断深化，我国标准化法制发生了变化，1988年通过的《中华人民共和国标准化法》不再规定标准是技术法规，而是将标准（政府主导制定的标准）区分为强制性和推荐性两种类型，规定强制性标准必须执行，推荐性标准“鼓励企业自愿采用”。2017年修订的新《中华人民共和国标准化法》保留了强制性标准，但将强制性标准限定在国家标准层面，即只设强制性国家标准，行业标准和地方标准均为推荐性标准（在食品安全、生态环境保护等领域，法律允许强制性地方标准）。根据新《中华人民共和国标准化法》第10条规定，强制性国家标准严格限定在保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本要求的范围之内。将强制性标准限定在保障人身健康和生命财产安全等领域，是国际上通行的做法。在《TBT协定》框架下，技术法规与标准在内容和形式上并无不同，其不同仅在于是否具有“强制执行”的效力，技术法规是强制性的，标准则是非强制性的。强制性的技术法规只在具有合法目标时才被允许，此合法目标包括国家安全要求、防止欺诈行为、保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境。因此，新《标准化法》关于强制性标准的适用范围的规定，与《TBT协定》是基本一致的。

至于法律以何种方式赋予标准以强制实施效力，则因各国情况不同而有所区别。就我国的法律实践而言，其主要有两种方式：一是以立法的方式设立强制性标准这一特殊的标准类型，或者说将标准（政府主导制定的标准）划分为强制性标准和推荐性标准，明确规定此类标准是“必须执行”的标准或是“强制执行”的标准。二是法律引用标准，并规定遵从标准是一项法定义务。例如，《中华人民共和国消防法》第24条规定：“消防产品必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。”法律引用标准的方式在我国立法中极为普遍，而且其所引用的标准不限于强制性标准，也包括推荐性标准乃至团体标准。又如，公安部等部门2007年制定的《信息安全等级保护管理办法》第13条规定：“运营、使用单位应当参照GB/T 20269-2006《信息安全技术 信息系统安全管理要求》、GB/T 20282-2006《信息安全技术 信息系统安全工程管理要求》、《信息系统安全等级保护基本要求》等管理规范，制定并落实符合本系统安全保护等级要求的安全管理制度。”本条引用的GB/T 20269-2006《信息安全技术 信息系统安全管理要求》、GB/T 20282-2006《信息安全技术 信息系统安全工程管理要求》均为推荐性国家标准。推荐性标准被法律所引用，也具有强制实施的效力。

“《中国标准化》：技术法规在各个国家或地区有不同的表现形态，它们的生成方式也不尽相同。能否请您谈一谈课题组在这方面的研究情况以及我国技术法规的生成方式有何特点？”

柳经纬：根据国家标准《标准化工作指南 第1部分：标准化和相关活动的通用术语》第5.7.1条的定义，技术法规有三种生成方式，“它或者直接规定技术要求，或者通过引用标准、规范或规程提供技术要求，或将标准、规范或规程的内容纳入法规中”。通过引用标准提供技术要求是技术法规最主要的生成方式。法律引用标准本质上属于立法问题，是法律与标准相互融合与协调的过程。由于各国或地区的标准化体制、法律制度不同，技术法规的生成方式亦存在着区别。我们组织课题成员集中研讨了美国、欧盟和日本的技术法规生成方式，取得了一定的成果，该研究成果（系列论文）发表在《海峡法学》2023年第1期。

美国技术法规生成采用“参引合并模式”。公权部门依托特定方式将市场标准作为国家治理的手段，于国会立法、联邦政府规章中引入市场标准，将它转变成具备强制约束力的法律规范。而市场标准的编号、名称只体现于法律法规中，其具体内容不在法律文本中显示。例如，美国《消费品安全促进法案》第42条（a）款通过参引合并方式纳入“四轮全地形车配置重构以及性能要求”这一技术标准，明确了在美国市场销售的“全地形车”所应达到的质量要求。

欧盟技术法规生成采用“供需模式”，委托书制度建立了法律与标准之間的供需关系，欧委会（EC）有出台指令的需求时，即在委托书中列明需求的具体内容，并发送给欧洲标准化组织（CEN），后者则依据前者的需求供应协调标准。例如，《关于用于食品生产和食物成分提取溶剂第2009/32/EC号指令》援引了砷、铅等作为提取溶剂的物质的纯度标准，这些标准由CEN依据EC发送的委托书的基本安全要求制定，如果制造商提取的溶剂超过相关物质纯度标准，将被认为不符合指令要求。

日本技术法规生成采用“匹配与补强模式”，技术法规的制定一般情况下援引现行国家标准，无现行国家标准可加以援引时，再行制定新标准。即只在没有合适的工业标准（JIS）和农业标准（JAS）可匹配技术法规需求时，才制定新标准以补强其需求。例如，日本《建筑物基准法》第37条明确了建筑物的基础部分、安全和防火上有重要作用的建筑材料应使用JIS国家标准。随后日本建设部在1446号行政告示中规定相关建筑材料应强制使用JIS A5526、JIS E1101、JISG3136 等30余项JIS国家标准。

从我国标准化实践和立法实践来看，我国技术法规的主要形式也是通过引用标准，但在具体做法上有别于欧美和日本。从立法表达形式上看，我国技术法规的模式可以划分为两种，即强制性标准模式（立法直接赋予标准以强制性效力）与法律援引标准模式（在法律中引用标准）。强制性标准模式是我国独有的技术法规生成模式。然而，强制性标准模式就其实质来说，仍属于法律引用标准，这是一种最广泛的法律引用标准情形。法律通过设立强制性标准这一标准类型，并通过法律规定“强制性标准必须执行”，从而赋予强制性标准强制实施的效力，由此形成规定技术要求的法律规范，即技术法规。在这里，法律规定“强制性标准必须执行”，与法律通过具体引用标准从而设立遵从被引用标准的法定义务，并无本质的区别，只有方式的区别。因而，我们说强制性标准模式本质上仍属于法律引用标准。由于它的方式方法上有别于国际通行的法律引用标准模式，因而我们说它是我国对法律引用标准方式的一种制度创新，也可以说是富有“中国特色”的技术法规立法模式。

“《中国标准化》：您对该项目下一步研究工作有何安排？期待在哪些方面取得突破？”

柳经纬：我们课题组刚刚召开了项目研究推进会，对本项目研究作了总结，也对下一步工作作了安排。本项目需要研究的问题很多，大多属于“原创性”的。我们希望下一步研究工作在以下几个方面取得进展：一是技术法规的立法问题。技术法规最主要的形式是法律引用标准，而法律引用标准本质上属于立法问题。在我国，法律的形式（渊源）多样，既有全国人大及其常委会制定的法律，也有国务院制定的行政法规、地方立法机关制定的地方性法规，还有国务院各部委制定的部门规章和地方人民政府制定的地方性规章。从普遍性约束力来看，还应包括行政部门制定的行政规范性文件。各层级的立法都涉及引用标准问题。但是，这个问题似乎还没有引起立法部门和理论界的关注。立法中如何引用标准？引用什么样的标准？不同层级的立法引用标准是否存在着区别？如何规范立法对标准的引用等，这些问题都需要进行研究。我们希望在深入调研的基础上，就法律引用标准的立法问题开展研究，并取得相应的成果，为《国家标准化发展纲要》提出的建立法规引用标准制度构建提供具体的、可操作的参考方案。二是拓展具体领域的技术法规研究。技术法规普遍存在于我国现行法中，尤其在生态环境保护、核安全、信息安全、食品安全、农产品质量安全、产品质量、医疗卫生等领域，通过引用标准，对法律起着重要的支撑作用。甚至可以说，在诸多领域，法律对标准形成了依赖关系，如果离开标准，法律将无以运行。研究具体领域的技术法规，在于揭示标准对法律的支撑作用，也在于揭示具体领域技术法规的立法模式，为凝练技术法规的“中国模式”和“中国经验”提供具体的事例，同时也可以为具体领域的技术法规立法提供参考。三是技术法规的规范构造问题。技术法规属于法律规范的范畴，作为一种法律规范的技术法规，与传统法学研究中的法律规范相比较，有何区别？它在规范构造上有何特点？这是技术法规研究需要解决的问题。这一问题的解决直接影响到技术法规在行政执法和司法上的适用，具有现实意义。以往关于技术法规的研究侧重于概念及其与标准的关系层面上，而没有从规范上开展研究。我们希望从规范的层面上研究技术法规，分析其规范特点和规范构造，为技术法规和标准在行政执法和司法上的适用奠定理论基础。总体来说，技术法规问题涉及立法、执法和司法，研究技术法规最终要为立法、执法和司法服务。