辩护律师在庭审之外如何做好证据工作

卞立东

莒南县法律援助中心，山东 临沂 276600

律师作为一名法律工作者，接受当事人委托或经法律援助机构指派，担任辩护人，向有关机关提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的意见，主要工作是为被追诉人提供法律咨询和法律帮助，代理申诉和控告，为被追诉人申请取保候审，调查取证，阅卷，会见被追诉人，开庭等。但所有的工作，绕不开一个法律名词，那就是证据，证据可以说是律师辩护的灵魂，也是刑诉的灵魂，证据穿插在律师辩护工作的整个过程当中，证据工作是辩护最核心的部分。开庭时控辩双方围绕证据进行的举证、质证、辩论以及唇枪舌剑，其实都是双方证据工作的表现形式，“好看在庭上，功夫在庭外。”律师在开庭之外的证据准备工作，是证据工作能否取得成功的支撑性因素。自2021年3月1日起施行的新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》），对证据问题又作了很多新的解读，下面，结合我国《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》，针对辩护律师在开庭前证据工作的不同阶段，分别论述如何做好证据工作。因律师侦查阶段在证据方面所能做的工作有限，本文论述主要针对的是审查起诉阶段和审判阶段。

一、律师在接受刑事委托时的证据工作

律师在接受一起刑事案件的辩护委托时，对该案件情况只能有一个基本了解，信息来源往往是委托人（包括犯罪嫌疑人、被告人本人或近亲属）的简单描述，或者是公安机关的起诉意见书或检察机关的起诉书。通过起诉意见书和起诉书，可以看到被追诉人的个人信息、本案程序性信息、经查明的基本案情，接下来就是有关办案机关认定事实所列举的证据，例如这类内容，借笔者参与辩护的某案件举例：“认定上述事实的证据如下：‘审计报告；辨认笔录；微信聊天记录；某某理财宣传材料、银行交易明细、报案材料等书证；证人张某某、孙某某等人的证言；同案犯杨某某、王某某等人及被告人朱某某、杨某某、彭某、王某某的供述等’”这些证据方面的文字性描述，虽然不能让辩护人非常清晰地知道该证据的具体情形，但却是我们辩护人对一个案件在证据上的第一次接触，意义比表面看起来要大得多。通过这段文书，辩护人可以看到办案机关到底掌握了哪些证据，掌握了哪方面的或哪类证据，通过这几类证据，对定罪量刑大概有多大的意义，是否足以产生定罪量刑的证据效力。所以从这段看似简单的文字信息上，为下一步有意识地查寻这些证据作好准备，也为被追诉人脱罪或减轻刑罚明确了一个大体方向。所谓“基础不牢，地动山摇”，证据是刑诉和辩护的基础，辩护人从最初掌握证据基本信息是证据工作的基础，非常重要。

二、在阅卷阶段的证据工作

办案机关卷宗里的证据，一般分为三大类，即定罪证据、量刑证据、程序证据。第三类程序性证据，如拘留、逮捕决定，取保候审决定、立案决定、涉案财物扣押决定书等，这类程序性证据一般为书证，大多制作规范，是办案机关针对某程序问题而作出，一般没有什么漏洞，对被追诉人定罪量刑没有实质性影响，对辩护人的辩护也无多大意义，可以一扫而过。辩护人重点关注的应当是定罪和量刑的证据，例如犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，被害人陈述、证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录、被追诉人到案材料等。定罪证据和量刑证据没有一个绝对的划分，同一份证据，可能是既有定罪证据的内容，也有量刑证据的内容，辩护人在阅卷时可以简单在心中作出划分，以方便接下来开展工作。当然，现在的阅卷和以前有很大区别，以前对案卷里的证据材料，需要摘抄、选择性复印，后来有智能手机了，可以对案卷进行拍照，然后再打印，现在的案卷基本电子化了，可以在办案机关里全部复制，一个光盘就解决了。以前在办案单位阅卷时，还要动动脑子选一下哪些证据材料需要，哪些不需要，现在把整个电子卷宗和证据材料带回家，慢慢研究。这种信息化办案方式既方便了律师办案，也减轻了办案单位的对接性工作，是双赢的。所以，现在到办案机关的“阅卷”，其实就是把案卷证据材料带回家的工作。真正的“阅卷”，是回来后对证据材料进行阅读、分类、分析、归纳，这才是阅卷工作的主要过程。通过阅卷，辩护人可以非常清晰地了解到办案机关掌握了哪些对被追诉人定罪量刑的证据，可以初步进行判断哪些证据具备证据真实性、关联性、合法性的要求，哪些证据不具备，对被追诉人定罪量刑是否能够做到确实充分。通过阅卷，辩护人对证据基本能够有一个全局性的把握了。［1］

三、会见被追诉人时的证据工作

《刑事诉讼法》第三十九条第四款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”从法条能够看出，侦查阶段可以会见被追诉人，但是不能向被追诉人核实证据，实际上辩护人也无法核实证据，因为在侦查阶段辩护人是没有权利阅卷的，而辩护人接触证据的绝大多数途径就是通过卷宗获得，所以辩护人在进入审查起诉阶段后才能在会见被追诉人时向其核实证据。即使辩护人在侦查阶段拿到了和被追诉人涉嫌的案情有关的证据，也不能向被追诉人核实，辩护人只需要尽好在本阶段的本分，为被追诉人提供好法律帮助及法律咨询等法定权利和义务就好，不要节外生枝，为了向委托人表现自己的工作成绩，做权利之外的事情，到头来给自己找了麻烦，甚至被有关部门处理，得不偿失。

案件进入审查起诉阶段后，辩护人可以向被追诉人核实证据，但这个“核实证据”，不是辩护人将所有的证据卷宗一股脑推给被追诉人看，而是将“有关证据”向其核实。这个“有关证据”，可以是本来就应在作出后交给被追诉人提出意见的鉴定意见，也可以是形态相对固定一般不会发生改变的物证书证的复制件，还可以是被追诉人本人的供述和辩解。但对被害人陈述、证人证言这类言辞类证据，在向被追诉人核实时，一定要慎重，因为这类言辞类证据主观性较强，固定性差，很容易随着情况的变化而发生变化，特别是有对被追诉人认定无罪或罪轻有利的言词性证据，其内容和被追诉人供述的内容不一致，被追诉人的供述反而对其不利，被追诉人在全面了解了对其有利的言辞类证据后，有可能会向办案部门作出改变性供述，以与对其有利的言辞类证据内容相一致，辩护人因此有可能会被扣上诱导被追诉人翻供的帽子。所以对被害人陈述、证人证言这类证据，除非发生不交给被追诉人阅看就无法交流的极个别情况，辩护人一般应当将这些言词证据里有疑问的地方，通过口头方式向被追诉人进行发问，最好将有关被害人或证人的个人信息隐去，以免造成被追诉人实施报复的后果。另外对其中涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密的内容，除非和案情密切相关，否则也要做选择性、隐匿性处理。

有些被追诉人在高度压力状态下，在向办案机关供述时，往往会说实话，但在同辩护人交流时，状态往往是放松的，甚至会后悔在办案机关时所做的有罪供述，这时他可能会对辩护人进行有利性、选择性陈述，寄希望于通过辩护人的工作，将其不正当企图实现。所以将其本人的供述在会见时交给其阅看，也是对其不正当目的的一种警示，打消其对不合法目的的妄想，引导其跟随辩护人沿着正确的路线为自己辩护，最大程度上保护被追诉人的合法诉讼利益。当然，有些被追诉人是在违背事实的情况下，做了不利于自己的虚假供述，其原因可能是替他人顶罪，也可能是受办案人员诱骗，甚至可能受刑讯逼供或变相肉刑，第三种情形就涉及到非法证据排除的问题了。不管什么原因，被追诉人在见到辩护人后，或后悔了，或鼓起了勇气，希望律师能够为其洗刷冤屈，助其解脱囚困之苦。碰到这种喊冤的被追诉人，一般律师内心是激荡的，甚至是懵懂的，但是千万不要乱了方寸，律师需要注意的是，既不能凭被追诉人所说就简单认定其确实冤屈，也不能把一切有犯罪嫌疑的人都想成坏的而一概否定，而是需要结合其他证据，看原供述陈述内容是否清楚，逻辑是否严密，现在的陈述可能性大不大，和其他证据能不能相互印证，被追诉人现在的精神状态怎么样，身上有没有伤情，再加上经验判断（类似于法官的自由心证），综合判断被追诉人被冤屈的可能性。总之，面对改变供述的被追诉人是一件棘手的事情，特别是非法证据排除，涉及到掌握刑事强制权的办案机关和办案人员，牵扯到相关人员的违法办案问题，辩护律师一旦启动非法证据排除程序，其对抗性不言而喻，所以一定要慎重。辩护律师将非法证据排除的线索或材料提交相关办案机关后，可以申请办案机关通过调取被追诉人收监体检报告、找知情人询问等方式进行调查，不要擅自调查取证。［2］

四、律师调查取证时的证据工作

《刑事诉讼法》第四十三条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《刑事诉讼法》赋予律师调查取证权，是毋庸置疑的，但这种权利不具有强制性，必须经掌握有关证据材料单位和个人同意，才能得以收集证据，如果律师自己不能收集或不方便收集有关证据，可以向相关司法机关提出申请，借助司法机关的力量收集到对被追诉人有利的证据。但实践中有些律师搞不清调查取证的界线，走两个极端，或者非常大胆，对所有刑事证据都不加选择地自己去收集；或者忌惮于辩护人妨害作证罪的压力，束手束脚，不敢作为，所有证据收集都依赖于向司法机关申请，更有甚者干脆就不作证据收集工作，依靠司法机关依职权收集的证据一辩了事。其实律师在调查取证上，对于一些物证、书证、视听资料、电子数据这类实物类证据，大可去努力收集，因为这类证据都是客观存在的证据，一般不会发生认定律师伪造、变造等妨害作证的风险，但对于言辞类证据，例如律师查找到的，被害人提供的证人之外的证人的证言，律师最好申请司法机关进行收集，这类言辞类证据，往往是律师妨害作证风险的高发区。

五、庭审前的证据论证工作

经过阅卷和会见，辩护人对案件的整个证据已经能够做到了然于胸了，接下来就是对证据进行论证的工作了。律师对证据论证，最好是站在法官的角度上，用审查的眼光进行论证，首先律师应将取得的证据按照《刑事诉讼法》的规定进行分类，将证据分为物证、书证、证人证言、被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等八大类，因为新施行的《刑诉法解释》实际上也规定，法院按照这八大分类对证据进行审查。证人证言、被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这三类证据，涉及到非法证据排除问题，如果辩护人发现了非法证据排除的情形，只需向办案机关申请非法证据排除即可，不用多说。如果证据没有需要按非法证据排除的问题，则按照《刑诉法解释》的规定，看证据有没有瑕疵。证据瑕疵也要分两种，第一种为重大瑕疵，例如，“物证的照片、复制品不能反映原物的特征和形态，证人证言在采集时没有个别进行，被告人的供述没有经过核对确认，鉴定意见的鉴定人不具备法定资质等等。”如果存在上述方面的重大瑕疵，直接就不能作为定案根据；第二种为一般瑕疵，例如，“书证被修改过，取证人证言时对证人的询问地点不符合规定，对被追诉人讯问时讯问人没有签名，电子数据未以封存方式移送等等。”对于存在以上类似情形的，有关办案机关可以进行补正和解释，只有不能补正和合理解释的，才不能作为定案根据。如果经过论证，对各个分类的证据没有发现重大瑕疵和一般瑕疵，接下来就是看办案机关掌握的证据是否能够对被追诉人定罪量刑了。

根据《刑诉法解释》第七十二条第二款：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。”对被追诉人定罪的证据没有瑕疵仅仅解决了一个质的问题，达到定罪标准还有一个量及逻辑关系严密性的问题，所以还要看证据是否足够多，所有事实是否都有证据证明，再者只有间接证据没有直接证据的情况下，间接证据之间能否相互印证，还有综合全案证据，是否能够排除一切合理怀疑等等。总之，要想对被追诉人定罪量刑，必须达到认定事实清楚，证据确实充分的标准。律师对证据论证的结果，是律师在庭审时对证据提出质证意见和辩论意见的主要内容。

综上所述，律师在庭审之外把证据工作做好了，才能在庭审时全面熟悉证据，才能更有针对性地对证据提出质证意见和辩论意见，把握好整个庭审的节奏，更好地维护好被追诉人的诉讼权利和实体权益，最大程度上完成一名律师对每个刑事个案的使命。