跨境赌博案件的犯罪形态与法律适用问题探析

何雄伟 陈 波

广东省人民检察院，广东 广州 510623

近年来，赌博类刑事案件总量呈上升趋势，尤其是跨境类开设赌场案件增幅较为明显。随着网络应用技术的不断发展，利用信息网络实施赌博犯罪更为便捷，在境外赌博集团对我国公民招赌、吸赌和互联网领域黑灰产业的叠加影响下，跨境赌博违法犯罪呈高发多发态势，严重危害经济安全和社会稳定，影响国家外部形象。

一、跨境赌博犯罪的形态和特征

（一）运营平台从线下向线上转移

以往，赌博犯罪集团组织中国公民参与境外赌博，主要是以商务活动等名义，与旅行社合作等，吸引中国公民入住赌博集团在境外开设的酒店，采取游、住、赌一体化经营模式拉拢中国公民到其赌场参与赌博活动。有的境外实体赌场通过在境内设置办事处、招聘工作人员以及发展“洗码仔”，推荐、介绍以及组织我国公民出境参与赌博。在互联网和4G、5G通信技术快速发展的背景下，加之全球新冠病毒感染形势严峻，线下赌博方式逐渐萎缩，许多涉赌违法犯罪团伙将服务器设在未禁赌的国家，通过搭建赌博网站、APP等线上赌博渠道，在境内招募代理人发展参赌会员或下级代理，通过层层发展下线的“金字塔”模式招赌吸赌。［1］

（二）多点支撑的“金字塔”架构运作

不少跨境网络赌博案件涉案金额巨大、涉案人员众多，暴露出跨境网络赌博全链条犯罪团伙的共同特点——组织结构严密、分工精细明确。从总体上看，这些全链条犯罪团伙一般都由四大要素构成。一是组织发起人，作为全链条犯罪团伙的核心，承担提供启动资金、组织相关人员、搭建团队的整体架构等工作；二是平台制作团队，主要承担赌博网站（APP）平台的搭建、境外服务器购买或租用、网络接入运营、维护等技术层面工作；三是平台推广发展团队，负责为平台宣传推广、发展“代理”、招揽赌客等；四是支付结算团队，通过搭建运营非法资金支付结算平台、地下钱庄等，为网络赌博黑产提供非法支付结算、洗钱等业务。上述四大要素相互支撑，形成一套从境外向境内、自上而下的组织架构，境外组织位于架构的顶端，国内各级代理作为下线，通过在境内招揽或吸引参赌人员层层发展下线，整个组织架构明晰，分工明确，以类传销方式运营，内部呈现“金字塔”结构，具有较强的渗透性和控制力。网络犯罪中的这种产业化运作的有组织犯罪形式，可以用“犯罪协作”来概括。［2］

（三）招赌推广呈“撒网式”渗透

互联网技术突破了时空限制，通过简单快捷的操作方式和网络支付功能使得参赌人员通过网站、手机APP即可在任何时间任何地点参与赌博活动。同时，网络赌博平台通过非法链接网页、机器人发帖、微博僵尸号留言，以及抖音、快手等短视频网站养号发广告、利用大数据算法对用户精准推送赌博信息，能够短时间内吸引聚拢更多赌客参与赌博活动。除传统的“六合彩”“足彩”等跨境赌博形式外，“赛车”“网络百家乐”“捕鱼游戏”“电竞猜猜”等形式更具吸引力、迷惑性的新型赌博方式层出不穷，通过游戏软件广告、社交聊天工具、网络直播等方式进行宣传推广，往往以高额返佣收益为吸引，将境内赌客发展成为赌博网站的推广代理。跨境赌博活动借助网络科技的进步拓宽渠道，通过网站、手机APP软件、小程序随时随地进行推广、投注，通过银行卡、微信、支付宝等方式进行结算，使得参赌方式更为便捷、门槛降低、扩散范围更广，渗透性更强。

（四）资金链隐蔽化、体系性流转

资金链是整个网络赌博生态的核心环节之一，也是打击跨境赌博的关键环节。跨境赌博集团对赌资的非法结算手段从普通转账到“租码养号”，或借助电商平台进行虚假交易，利用“跑分”手法进行资金代收，利用第三方支付平台或第四方支付平台充值收取赌资，通过多渠道、多链条洗钱，不断增加赃款的辨识难度，导致对涉案资产的查封、扣押、冻结处置存在障碍，增加了打击治理难度。由于虚拟货币具备高度匿名、隐蔽性强、交易不受时间地域限制等特点，成为近年来犯罪分子转移跨境赌博涉案资金的常用工具。虚拟货币交易平台的服务器常不在境内，导致调取证据难度加大，执法机关和监管机构难以准确还原资金流向，黑灰产业可以轻易规避资金追查，并将资产向境外转移。

（五）与网络黑灰产业相生相伴

跨境网络赌博的全链条发展离不开网络黑灰产业链的有力支撑。网络黑灰产业是在帮助或实施网络违法犯罪过程中形成的地下犯罪产业，可分为推广引流、物料支撑、技术支持、资金支付转移等环节。［3］跨境网络赌博涉及的网络黑产链具体表现在：1.上游供应环节。为跨境网络赌博提供上游产业支撑的黑灰产业链包括赌博网站源代码开发和网站搭建，赌博在线客服定制、租用及运维，为境内团伙提供境外赌博网站数据接口服务，第四方支付通道等技术、客服、数据、运维、支付等支撑。2.中游作案环节。跨境网络赌博的发展离不开稳定、持续的客流，部分网站代理则利用直播平台、短信推送等方式宣传引诱“客流”进入，通过推荐码、邀请码等方式，发展下线参赌人员，进而参与网站分成牟利。3.下游资金环节。跨境网络赌博团伙以营利为目的，下游最关键的环节便是资金流处理，主要包括两部分内容：一是通过第三方支付软件、对公账户、“跑分”、虚拟商品或服务交易、电商“空包”刷单交易等，为赌客们提供支付接口；二是将资金进行层层转移“洗白”后再汇集。

二、相关法律适用问题探析

2005年以来，立法机关对赌博类罪名先后出台两部刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院也先后出台四部司法解释，由此也说明该类犯罪形势变化快，面临的新情况、新问题较多，需要持续织密法网、厘清办案难点问题。

（一）关于开设网上赌场行为的构罪标准

2010年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）第一条第一款规定了网上“开设赌场”行为的四种情形，有的办案人员据此认为，如果网上开设赌场行为符合上述情形之一，就无需考虑犯罪数额和参赌人数等因素，一律认定为犯罪予以追诉；只有“情节严重”的情形，才需参照上述意见第一条第二款的规定，考量数额或者参赌人数等。本文认为此观点值得商榷。

第一，从文义解释的角度来看，《网络赌博意见》第一条第一款规定的四种情形，仅是对网上“开设赌场”的行为模式的界定，虽然没有明确各类情形的定罪标准，但也不宜直接得出上述行为即构成犯罪的结论。第二，从司法解释的立法初衷来看，最高人民法院2010年12月发布的《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》指出，开设赌场行为“罪与非罪的界限，应当综合考虑行为客观方面诸要素，包括抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会影响等，以判断其妨害社会管理秩序是否达到犯罪的程度”。这段解读与上述文义解释相印证，阐明了开设赌场并非单纯的行为犯，而是当其社会危害性达到一定程度时才纳入刑事规制范畴。第三，从刑法原则的角度来看，网上开设赌场行为一律定性为刑事犯罪的做法有违刑法谦抑性原则，也与《刑法》总则第十三条“犯罪情节显著轻微的，不认为是犯罪”的规定不相符，应合理运用行政处罚与刑事制裁，形成分层级、多元化规制体系。

2020年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》），明确了跨境开设赌场定罪处罚的数额和人数标准，参照了最高人民法院、最高人民检察院2005年4月印发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件解释》）中“聚众赌博”的入罪标准。因此，无论是网上开设赌场还是其他类型开设赌场行为，办案中都应当坚持具有“严重社会危害性”的实质性构罪标准，具体而言，参照“聚众赌博”的数额和人数标准较为符合立法精神和司法实际。

（二）代理的返利提成是否属于“参与利润分成”

实践中，为赌博网站、应用程序担任代理，具体实施的行为有两种类型：第一种是担任代理并接受投注；第二种是担任代理并发展玩家、会员、下线，不直接接受投注，这也是当前G省检察机关办理的跨境赌博案件的主要犯罪类型。

对于第一种犯罪类型，根据《跨境赌博意见》第二条第二项的规定，其属于组织中华人民共和国公民跨境赌博的开设赌场行为，可认为是开设赌场的实行行为；对于第二种犯罪类型，《跨境赌博意见》将其规定在第三条“关于跨境赌博共同犯罪的认定”中，以开设赌场罪的共犯论处。此种犯罪行为与直接接受投注的开设赌场实行行为不同，是为赌博网站发展参赌人员的帮助行为，应按照共同犯罪的处罚原则，根据其在共同犯罪中所起的作用作出认定。有观点认为，将这种犯罪行为认定为共同犯罪存在法律障碍，因为持牌照开设赌博网站在一些境外地区属于合法行为，故而没有共同犯罪的实行行为。本文认为这种理解存在一定偏差。打击跨境赌博犯罪并非针对在境外合法建立赌博网站的行为，而是针对境外网站或者利用境外网站组织我国公民参与跨境赌博活动的行为，“建立赌博网站、应用程序并接受投注”是开设赌场的实行行为，相应的，这种犯罪形式也存在帮助行为。

（三）仅为赌博网站担任代理发展会员等，未接受投注的，可否认定为从犯

本文认为，此情形可认为是帮助行为，但并非一律认定为从犯，可区分为以下情形：1.为赌博网站、应用程序担任代理，同时参与利润分成或运营、管理的，应认定为主犯；2.长期担任代理或以赌博网站代理为业，发展参赌人数或抽头渔利、赌资数额大的，一般认定为主犯；3.仅发送赌博网站、应用程序广告链接，没有发展下线推广，抽头渔利、赌资、参赌人数较少的，应认定为从犯。

（四）代理自己参赌的金额是否需要扣除

司法实践中，有的代理除发展下线、玩家、会员外，利用赌博网站的返利提成规则，通过注册“小号”等方式，成为自己的下线玩家，然后使用“小号”参赌，既参与了赌博，同时还可以返利提成。上述情形中，行为人因使用“小号”参赌而产生的获利、赌资数额、参赌人头，可否计算在行为人的开设赌场数额或人数中？这需要从开设赌场行为危害性本质的角度分析。自己参与赌博的行为，在我国只是违法而非犯罪，开设赌场上升为刑法评价范畴，主要在于招揽、组织他人参与赌博，并从这种招揽、组织行为中不当获利。自代理的行为，并没有发展他人参赌，其获利返成是“羊毛出在羊身上”，仅是利用网站规则减少自己参与赌博损失的方式，总体上仍属于本人参赌的范畴。

（五）关于赌资数额的计算

首先要明确的是，打击跨境赌博犯罪的重点是打击发展“人头”的行为；赌资数额的意义主要在于体现主犯的开设赌场规模，具体到对代理的行为危害性认定，则要看返利模式。如返利的钱与赢取的钱挂钩，则赌资意义不大，除非返利的钱与赌资多少直接挂钩。赌资数额是根据赌客的充值数还是投注流水数来认定，在司法实践中存在争议。本文认为，根据2008年6月最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条等相关规定，一般情况下，用作赌注的款物应按照每次投注的金额来累计计算；换取筹码的款物应按照换取时的实际金额累计计算；通过赌博赢取的款物应按照每次赢取的金额累计计算。但需要注意的是，对于一些特殊情形的赌博网站计算的赌资，如投注一次自动多次累计的，要着重审查充值数是否达到赌资数额起点标准。这种情形下网站自动累计出的投注数额，与参赌人员每次投注额的累计不同，不能体现出参赌人员的参赌次数，因此，办案实践中应审慎把握罪与非罪、罪重与罪轻的标准。