医药化学领域发明专利现有技术适格性判断路径研究

邹 玥，尤 瑾，乔志伟，李 洋，李红玉，3，崔振凯

（1.兰州大学药学院；2.兰州大学技术与创新支持中心； 3.兰州大学生命科学学院；4.兰州大学科学技术发展研究院，甘肃兰州 730030）

1 问题的提出

我国庞大的专利数量亟需高效且公正的审查机制与之匹配，在专利的实质审查、复审、无效宣告等审查程序中，创造性的审查是重点所在。依据现行《专利审查指南》2021版的相关规定，判断专利创造性通常使用“三步法”程序：首先选择最接近的现有技术，其次确定区别技术特征以及所要解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对于本领域技术人员而言是否具有显而易见性。

对于严格依赖实验数据、且技术效果较难预估的医药化学技术领域，不仅需要评判现有技术是否公开了技术方案和技术特征，还需要对现有技术的适格性进行全面评估[1]，审查员在专利创造性的评价过程中，只有选择适格现有技术，才能够保证评价结论的客观公正[2]。但是专利审查指南中仅仅以举例的方式说明在确定最接近的现有技术时应当考虑的因素，如技术领域、技术问题、技术效果，以及公开技术特征的多少，而缺少对现有技术的适格性评价给出衡量标准。

在医药化学领域中，现有技术只有遵循真实性、科学性的原则，才能够被认定为适格的现有技术，但是基于实质审查、复审、无效宣告等专利审查流程中现有技术适格性评价的研究却相对较少。为了解决上述难题，本文将对医药化学领域发明专利现有技术适格性的判定要点进行梳理和深入分析，尝试从审查员初步认定、发明人协助校正以及技术调查官介入3个维度，构建现有技术适格性判断的基本路径，以期为提升专利审查质量提供思考及决策支持。

2 现有技术事实认定面临的困境及主要解决策略

2.1 现有技术数据真实性评判的必要性

在极度依赖实验数据得出结论的医药化学领域，对比文件同专利申请文件一样[3]，也需要讲究“三性”，即合法性、真实性和关联性，真实性是现有技术被认定为对比文件的决定条件之一，如果将缺乏真实性的对比文件用于专利审查过程中，则会严重影响专利审查程序的公正性。医药化学领域现有技术的不真实性主要体现在发明人/作者伪造、篡改实验数据的行为，而对伪造、篡改实验数据行为的判定是一个专业要求高且程序复杂的过程，《专利审查指南》2021版及相关法规中却缺少现有技术真实性的判断原则及判定程序。笔者依据医药化学领域数据真实性的评判要点，建议通过以下途径辨识现有技术的真实性：

2.1.1 利用发明人/作者已公开的现有技术交叉印证数据真实性

目前，专利的申请和论文的发表都处于快速增长时期，同时也出现了部分文献数据真实性存疑的现象，导致上述现象的直接原因是发明人/作者没有尽到合理的注意义务，主观上没有善良人的意图，客观上存在批量申请/发表的情形，编造、伪造实验数据进行申请/发表，实质开展的研发创新与所获得的经济利益并不匹配[4]。显然，行为人为了不当获取利益而恶意批量申请/发表的做法严重阻碍了市场的正常竞争和科技创新[4]。

对于伪造、篡改实验数据从而得以申请/发表相应的专利/论文的行为，当审查员无法从该现有技术中直接判定真实情况时[5]，建议尝试借助多篇具有“类似”数据的现有技术进行交叉印证。

2.1.2 使用统计学验证方法对数据造假进行识别

在医药和化学等严格依赖实验数据证明的领域，研究人员通常会运用统计学原理对实验结果进行科学分析，以保证研究过程和实验结果的科学性和严谨性。显然，如果现有技术中存在实验数据造假的情况，审查员还可以通过统计学工具判断现有技术实验数据的真实性[6]。

相对于实验验证手段，统计学工具具有省时、省力以及可执行性强等诸多优点。统计学被用于核查现有技术实验数据真实性的情形主要包括两类：一是建议审查员采用Excel、SPSS、SAS、MATLAB等软件对现有技术中异常的数据进行分析验证，将自行验证的统计结果与现有技术统计结果进行比对，当两者结果明显不一致时，审查员有理由怀疑实验数据的真实性。二是审查员可以运用统计学知识，发现现有技术中违背统计规律的现象，常用的统计学规律和原理包括个体变异规律、抽样误差规律、风险可控规律、频数分布规律、正态分布规律、抽样误差、t分布、二项分布、泊松分布等等。当现有技术公开的实验数据或统计结果违背上述统计学原理时，审查员就需要警惕在现有技术中可能存在的数据造假情形。

2.1.3 判断现有技术的图片造假行为

在医药和化学领域中，图片是实验结果的重要表现形式之一，目前，图片造假情形高居所有期刊学术不端情形的首位[7]。由此可见，如果审查部门没有准确甄别现有技术中的图片造假行为，同样会对专利创造性评价的公正性造成一定的影响。

但是，图片造假的判定方式则与其他数据的判定方式完全不同，图片造假主要包括原始图片不当处理和图片伪造两种情形[8]。第一类具体包括了图片的恶意拉伸变形[9]、图片的剪切拼贴[8]、过度改变图片的对比度/亮度使其失真等情形[8]；第二类为盗用图片。

1.2.4 健康教育 积极宣传这两种疾病的相关知识，包含发病原因、二者间作用、治疗方案等，相关注意事项详细的告知患者，保证治疗的顺利开展，患者如需使用胰岛素治疗，将胰岛素的使用方法指导给患者，并讲解相应的治疗知识，让患者足够认识胰岛素，从而正确的使用。除口头宣教外，还要结合视频教育、健康讲座等多种形式，便于患者理解，促进患者形成正确的认知。

为了准确辨别现有技术是否存在上述图片造假情形，审查员一方面需要熟悉Adobe Illustrator、Matlab、GraphPad Prism、Gpplot、Origin、ImageJ 等常用作图工具和 Adobe PS、Science slide等图片组合工具的基本操作流程，通过软件使用经验判断图片内容是否违背了实验基本规律或存在明显的修饰痕迹，另一方面可以借助学术图片查证工具进行辅助查证，常用的工具包括：Photoshop的Droplets工具包、Acuna、Assembler以及艾普蕾图像检测系统等，上述软件能够在一定程度上识别出图片疑似不当更改的行为，并附有相应篡改参数，同时提供相似度检测结果以帮助辨别此图是否涉嫌抄袭[8]。

2.1.4 通过实验设计合理性原理判断实验数据真实性

评估医药和化学领域现有技术实验设计的合理性也是判断其数据真实性的重要手段之一，实验设计体现了作者/发明人的研究思路、研究方案和研究过程等多项关键信息，如果实验设计存在违背科学原理或前后矛盾的情形，那么依据该实验设计获得的实验数据或实验结论就不合乎逻辑，无法被本领域技术人员所采信。实验设计不合理行为主要包括以下3种主要类型：一是违背科学原理的实验设计。二是实验设计与实验数据不匹配。三是实验步骤之间的矛盾叙述。

首先，违背科学原理的实验设计较容易判定，例如，硝酸甘油具有首过消除效应是本领域的公知常识，如果现有技术设计的技术方案所达到的生物利用度为100%，本领域技术人员可以认定该实验数据涉嫌造假行为。

其次，是实验设计与实验数据之间存在矛盾的情况，比较典型的案例是山东齐鲁制药与北京四环制药的专利诉讼案，充分演绎了评判实验设计是否具备合理性对于正确判断现有技术数据真实的重要性，对现有技术事实认定具有较强的借鉴意义。在（2018）京行终2962号终审判决中，北京市高级人民法院判定四环制药的发明专利“桂哌齐特氮氧化物、其制备方法和用途”（申请号为CN200910176994.1）的第第16、17项权利要求无效，理由在于该专利说明书实施例中存在两处明显不合理的实验数据：一是粘虫的死亡率数据有悖常理。二是后24小时粘虫取食率与前24小时粘虫取食率比例有悖常理。在没有原始试验报告佐证的情况下，法院无法认可该实施例的实验数据的真实性，判定涉案专利的权利要求16-17项不符合专利法第26条第3款的规定。由此可见，审查员可以通过推导现有技术中的实验流程，或者可以从实验数据倒推出实验设计的相应细节，判定现有技术的实验数据是否存在造假行为。

最后是现有技术的各实验步骤之间存在矛盾描述的情形，例如，实验目的是评价待测化合物治疗帕金森症功效，实验首先建立了帕金森症小鼠模型，但是后续实验操作中却通过检测阿尔兹海默病标志物β-淀粉样蛋白（Aβ）评价药效，本领域技术人员有理由怀疑该实验数据的真实性。

而对于医药领域涉及的临床试验的真实性的判定原则更为复杂，在国家食品药品监管总局2017年5月22日发布的《总局关于药物临床试验数据核查有关问题处理意见的公告（2017年第63号）》中列举了药物临床试验数据的造假的多种情形：（一）编造或者无合理解释地修改受试者信息以及试验数据、试验记录、试验药物信息；（二）以参比制剂替代试验制剂、以试验制剂替代参比制剂或者以市场购买药品替代自行研制的试验用药品；（三）隐瞒试验数据，无合理解释地弃用试验数据；（四）瞒报与临床试验用药相关的严重不良事件；（五）瞒报试验方案禁用的合并药物；（六）其他故意破坏药物临床试验数据真实性的情形。专利审查机构可能无法依据上述原则直接判定现有技术中是否存在造假行为，但是如果能够通过药品监管和审批部门调取相关的原始资料数据，则可以帮助准确判别临床试验数据真实性。在专利实质审查和复审流程中，审查员暂时还没有调取临床试验原始资料数据的权限，因此，建议设立一套专利审查早期的数据互通机制，帮助审查部门获取存在争议的原始临床实验数据资料，以保证专利审查结果的公正性。

2.2 现有技术科学性评判的重要性

科学性是科技论文和专利文献最基本的要素，是其固有属性[10]。在医药化学领域中，合理的实验设计、严谨的实验操作和真实的实验数据是科学论文和专利文献的基本要求，由此获得的实验结论才能真实地展示出其研究价值。

在专利实质审查、复审以及无效宣告程序中，当审查部门检索到两件及以上相关的现有技术，且两者之间存在截然相反的实验结论时，则需要评价现有技术的科学性，从而确定最适格现有技术作为对比文件。需要明白的是，对现有技术科学性的判定其实是一个回溯性的证明行为，我们不可能通过时间隧道回到过去，亲自参与现有技术的每一个实验过程，而只能通过科学推论或者实验验证的方式再现现有技术公布的事实，揭示现有技术是否具备科学性。笔者建议从数据披露完整性和实验数据证明力两个角度评价多件现有技术的科学性：

2.2.1 考虑数据披露的完整性

现有技术的实验设计数据和实验结果数据披露得越完整，则实验结论更具说服力，其科学性就越强。现有技术中对于未将实验数据披露完整所得出的结论，我们尚且将其称之为断言性结论或者描述性结论，空有结论却没有相对应的实验数据支撑，自然没有说服力[11]，或者只有小部分的结论可取，但整体的结论科学性有待考究，本领域技术人员就没有动机将该现有技术作为对比文件评价涉案专利的创造性[12]，例如，发明专利公开了一种抗炎症的通式化合物，并具体公开了属于该通式保护范围的多个化合物的结构式，但是未公开化合物的制备工艺，且本领域技术人员根据公知常识也无法合成上述化合物，上述无法合成的化合物又被称为表格化合物，因此，该现有技术存在数据披露不全面的缺陷而不具备科学性，该现有技术中数据完整披露的化合物能够被作为对比文件，而缺乏科学性的表格化合物则无法作为对比文件用于评价专利的创造性。

2.2.2 评价现有技术实验数据的证明力

当审查部门考察完成对实验数据披露的完整性评价后，还需要对多篇对比文件实验数据的证明力进行比较。实验数据证明力的比较可以从功效实验数据的样本量和效果机理两方面开展：

基于统计学原理，功效评价实验的设计的样本量越大，评价样本的种类越多，通常实验数据的证明力就越强。例如，现有技术1通过体外细胞试验证明化合物A能够促进HSV-1和HSV-2两种血清型单疱疹病毒的体内复制，而现有技术2仅通过相同的体外细胞试验流程证明化合物A能够抑制HSV-1血清型单疱疹病毒的体内复制，虽然现有技术1与现有技术2的实验结论存在矛盾，但是依据本领域技术人员的公知常识，由于现有技术1的评价试验涉及的样本种类相对于现有技术2更为全面，则现有技术1实验数据的证明力比现有技术2更强。

功效机理研究越透彻，数据证明力相对更强。例如，现有技术3不仅通过体外细胞试验证明化合物A能够促进单疱疹病毒的体内复制，而且从分子生物学和结构生物学角度阐述了化合物A促进单疱疹病毒体内复制的机理，相比之下，现有技术4仅通过相同的体外细胞试验证明化合物A能够抑制单疱疹病毒的体内复制，却未公开产生上述抑制现象的机理，依据本领域技术人员的公知常识，由于现有技术3从药效机制角度证明了实验数据的科学性，因此，相对于现有技术4，现有技术3的实验数据证明力更强。

3 发明人主动参与对比文件适格性鉴别过程

在专利审查中设定了本领域的技术人员这一概念，目的在于统一审查标准，保证专利审查过程和结果的公正性，虽然审查指南中规定审查员需要站在本领域技术人员的角度客观评价专利创造性，但是仍然很难避免主观因素的影响。为了进一步规避审查员主观因素对医药领域现有技术适格性评价的影响，发明人应该在专利的实质审查、复审及无效宣告过程中主动参与对比文件适格性评价过程，保证专利审查的客观公正。尽管在对比文件适格性判断中，审查员没有职责也不可能要求发明人提供对比文件的反证资料，但是为了自身权益乃至公共利益，发明人应该主动承担举证责任。

在专利的实质审查、复审及无效宣告过程中，如果发明人认为对比文件的适格性存疑时，可以主动采用上述鉴别方式配合审查员对对比文件的适格性进行协同评价。此外，发明人还可以针对对比文件中的关键性数据，补交验证实验，从科学性角度入手初步论证该对比文件的不可重现性，或者委托第三方机构出具验证数据进行举证，推翻其作为对比文件的适格性。

具体而言，首先，发明人可以自行检索用于否定对比文件适格性的相关证据或反证，并提交论证材料，必要时需提供证据的翻译文本及其他附件。其次，发明人可以提交验证对比文件关键数据的证明实验过程及实验数据，以此证明现有技术的不可重现性，但是，由于上述实验是由发明人自行完成，因此存在专利审查机构以提供证据人与当事人存在利害关系为由而排除该证据[13]。为了避免上述证据排除情形，发明人可以委托中立的第三方机构出具针对对比文件关键性数据的鉴定报告。为了确保证明材料具备一般证据资格，发明人和鉴定机构需要注意以下细节：一是所进行的鉴定试验应当与对比文件所载试验一致；二是鉴定报告需由参与鉴定的操作人员签字并由鉴定机构加盖公章；三是必要时发明人和鉴定机构有义务通过会晤或电话讨论的方式接受审查员的质证或询问。

4 技术调查官介入对比文件适格性判定过程

我国在2014年首次建立了知识产权法院，并于2015年成立了技术调查室，任命技术调查官，并在2019年发布的《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》中丰富和完善了技术调查官制度[14]，在2021年发布的《关于技术调查官参与专利、集成电路布图设计侵权纠纷行政裁决办案的若干规定（暂行）》中明确了技术调查官的遴选、任命、职责等事项。技术调查官在知识产权诉讼中的身份为不享有审判权的审判辅助人员[15]，专门进行专业技术事实的认定不同于鉴定人和专家辅助人员的社会属性[16]，司法解释将技术调查官纳入法院内部的审判管理体系，作为法院的司法工作人员，技术调查官所出具的技术审查意见具备更强的公信力[17]。

当审查员和发明人对医药化学领域现有技术的适格性产生争议或纠纷时，建议在专利实质审查、复审、无效宣告程序中引入技术调查官，辅助审查员和发明人进行现有技术的事实认定工作，以保证审查流程的客观性和公正性。在经过充分调研文献，认为无需利用技术设备、技术手段即可认定的情形下，技术调查官可直接进行技术事实认定，出具技术审查意见；如果技术事实需要借以专业技术设备或技术手段才能认定的情形，则可依职权提请中立的第三方鉴定机构启动技术鉴定程序，由鉴定机构对技术事实做出鉴定意见，并由鉴定人及鉴定机构对结果共同署名[18]。

引入技术调查官对对比文件适格性进行判定作为初创制度，需要对技术调查官的职责权限进行更为明确的规定。对此可以参考以下建议：一是明确规定技术调查官出具的技术审查意见为证据性意见并将其公开。由于在现行的知识产权诉讼案件中技术调查官所出具的技术审查意见仅作为法官对技术事实的咨询文书，尚且未认定为证据，所以一般也未公开，这样会导致当事人没有充分的程序保障，而在现有技术适格性判定中技术审查意见应该作为一项至关重要的证据，并明确规定未向双方公开的技术审查意见不得作为认定事实的依据，以在程序上使得结论更加具备正当性[14,15,18]。二是赋予技术调查官参与审查员和发明人之间的调解程序。技术审查意见如果仅作为审查员认定现有技术适格性的参考，则技术调查官就仅相当于审查员的技术助手，仍然缺少一个中立方对审查员和发明人进行监督制约，因此赋予技术调查官参与调解双方的权利，向双方释明技术事实争点，强化技术调查官的作用，以促成双方积极调解，促进纠纷的解决[18]。现有技术适格性认定中引入的技术调查官制度在实施过程中是一种有益的尝试，只有不断地探索和改进，才能在最大程度上完善该制度，促成现有技术事实认定的公正性。

5 结论

在专利实质审查、复审以及无效宣告过程中，选择适格的现有技术是核心要点，关系到专利审查后续流程的效率和专利审查质量。本文简要分析了现有技术适格性判定中遇到的现行困境，即现行法规中缺少明确的现有技术综合选择标准，且对比文件的选择仅由审查员单方决定而有失公允的问题。从审查员初步认定、发明人协助校正以及技术调查官介入3个维度，尝试构建了现有技术适格性判断的基本路径，以期有效地实现对专利相关流程的净化和公平竞争秩序的维护，提升专利审查质量[19]，加强创新激励效应，保障专利申请人与公众的合法权益[20]。