显失公平规则“要素—要件—效果”模式证成——基于动态系统理论调校

张馨丹

（吉林大学司法文明协同创新中心，长春 130012）

一、问题的提出

显失公平因关注合议结果的公平性而在一定程度上挑战了合意自治，常常被讥訾为“合同法之癌”［1］。 在注重显失公平承载现代私法所强调的均衡与合作功能的同时，为了克服其与生俱来的对意思自治原则的挑战，目前学界不乏支持以动态系统理论对显失公平规则进行解释的观点。动态系统理论最早由奥地利学者维尔伯格提出，经日本学者山本敬三等人的介绍与传播传入我国［2］，并在世界范围产生了重要的影响。 所谓动态系统理论的“动态”，是指法律规范或者法律效果由“与因素的数量和强度相对应的协动作用”来确定，所谓“协动”强调的是要件间具有互补性［3］2。 动态系统理论下显失公平规则与传统要件模式最大区别在于，后者秉持“全有全无”原则，认为构成要件是法律后果的必要且充分条件，前者模式下则认为，应当对所有的构成要件发挥的不同作用进行评价，针对影响因素的不同程度，综合考量认定［3］2。 因实践之中，往往存在着主观或客观要件一方的高度充足与另一方不够充足的情形，以及要件难以鲜明界定的情形。 为了缓和要件之间的对立关系，进而为主、客观要件间的交互性特征提供解释，以动态系统理论作为依据并展开判断的适用规则由此产生。 这对主、客观要件间并非绝对割裂而系相互包容的关系提供了理论上的支撑，在一定程度上也提供了来自规则层面的指引，将矛盾从显失公平的成立与否，推至到主、客观要件间折抵的“关系判断”之时，为构成要件的整体性判断提供了可能，使认定显失公平的规则从成立与否的效果之辨，走向了“要件—效果”的关系之辨。 而问题是，这种折抵与转化的现象，如何面向我国司法实践构建起相应的规则，这对动态系统理论在显失公平中的适用提出了质疑。

观察显失公平规则在实践之中的适用情况，发现在作为研究对象的目标文书中，①以裁判文书作为考察对象，利用聚法案例作为检索工具，限定条件为“本院认为：显失公平”＋“案由限定：合同纠纷”＋“引用法条：《民法典》第151 条”＋“法院层级：高级法院（下文简称高院）＋最高法院（下文简称最高院）”＋“案由：合同、准合同”进行检索，至最后检索日共检索到适格案例57 篇并进行人工筛查，得到有效案例53 篇。 因部分文书无法体现法院对显失公平的认定过程，或因裁判理由过简无从对法院如何就主、客观要件的认定进行推断，仅就剩余裁判文书进行考察，其中认定过程可识别的文书共计34 篇。显失公平的司法认定缺乏理由或理由过于简单的情形大量存在，在要件的实现方面，要件认定流于形式化的问题引人瞩目，部分裁判文书体现出了构成要件缺乏来自事实的关联性，这种现象尤以主观要件上的缺失为重。 此外，对于部分主观要件的达成，系经过裁判者对部分客观事实进行补足与推论而产生的，彰显了司法实践中对动态系统观念的接受。

在主、客观要件的关系认定方面，在对目标文书的考察中发现，有占比超过1／3 的文书对主观／客观要件未论及，仍系基于单一要件对显失公平的结果进行评判，这与当前立法上的规范并不相符。 除此之外，对文书中体现的要件之认定过程进行拆分，仍存在部分主、客观要件在认定中的混同，未能实现对主、客观要件的清晰化呈现。 由此可见，当前作为描述性要件的主、客观要件在裁判中并不能直接转化为裁判标准。 申言之，目前的“要件一效果”模式并不能完全适应司法实践的需求，刚性的“要件—效果”模式易导致个案的非正义［4］，难以为裁判提供直接有效的规则指引。

二、“要件—效果”模式困局之原因分析

（一）要件解释机制存在机械性特征

从实证的结果来看，模糊说理的背后隐藏着司法实践中对显失公平构成要件认识不清晰的问题，尤自《民法总则》生效以来，司法难以迅速调试以很好地适应新规则，从而造成了规则目标与司法实效之间的抵牾。 在实际的法律术语中，显失公平经常用来指明显的和实质性的瑕疵［5］。较之于民法上的“公平”具有程序性、形式性的品性，显失公平的特殊之处在于其对客观等值的遵循彰显了对实质性公平的追求［6］，显失公平规则的设计应当尤其注意保持对这种居于例外地位的价值品性的关切。 然而，对要件认定过程进行拆解的结果反映出司法实践对于《民法典》第151条存在机械适用的问题，进一步说明显失公平在实际运用中面临着标准的存疑及要件间关系的困惑，此类情形的出现不仅无助于司法定分止争功能的实现，更难以回应显失公平要件需要实质性判断的需求。

（二）主观要件的功能缺位

显失公平的认定困顿主要体现为主观要件的判断缺乏清晰的规则设计，从客观要件中简单推定出主观要件，后者在一定程度上被默示为前者的辅助要件。 但在关于单一论与二元论之争逐渐落幕，《民法典》第151 条采主、客观要件结合的进路已为定论的今天［7］1084，二要件应当发挥同等重要的作用，对主观要件的轻视，意味着对主、客观要件的认识存在混同。 即便设计得再精妙的法律也无法窥探人的内心，显失公平以“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力”的文义表达将合同双方划分为“强势方”（一方）与“弱势方”（对方），而强与弱实则是一对基于比较而产生的概念，且强弱的程度也是相对而言的；此外，“是否处于危困状态／缺乏判断能力”是一个相对于是否存有“利用”的心理状态更易于被外化呈现的标准，即便如此，仍然存在因程度上的不同而导致性质上的区分，并不存在绝对的“处于危困状态／缺乏判断能力”。 由此观之，显失公平构成要件欲在实践中焕活，亟需建立面向个案的主观要件实现规则与判断标准。

从避免规则僵化的角度，主观要件的作用像一座从形式层面的不公平向实质层面的不正义跨越的桥梁，主观要件为实质的判断提供了原因力遵循。 以重庆市高级人民法院作出的（2020）渝民申967 号判决为例，在此案中，法院认定客观要件的依据为合同中约定的赔偿金额与鉴定意见认定的损失之间差额较大，但是仅从差额较大的角度无法提供满足显失公平认定的全部条件，因该制度并非仅仅旨在干预形式上的公平与否，而系立基于衡平合同双方中一方不当地利用其优势而“剥削”［8］对方的后果，法院通过该案中的弱势方“伤情仅是基本稳定，其对自己实际伤残情况及可能出现的后果缺乏判断能力”的事实，并结合推断，完成了从形式判断向实质判断的跨越，足可见主观要件的达成往往伴随着补足与推理，展开实质判断的重点突破口在主观要件之上。

（三）事实要素向构成要件转化的标准缺位

目前，司法裁判存在将构成要件等同于裁判标准的问题，但是构成要件本身并不等同显失公平裁判标准，其仅仅是标准体系内的一环，仍需构建从客观事实向构成要件进行转化的规则。 在对司法实践中主观要件的实现机制进行拆解，并提取主观事实要素后，在此基础上进行合理的推断。此推断的过程需要在承认“裁量空间”的基础上设定规则，即事实要素向要件转化，需要法官在内心中推定出一个“行为”（积极的利用与消极的未利用）作为连结客观事实与主观要件之间的桥梁，为裁判提供规范化的实现机制与规则保障。然而，因是否存在“利用优势”是一个主观的、相对的概念［9］，这常常成为显失公平运用在实践之中遭受诟病之处，亦是实践之中显失公平构成要件之间难以区分甚至混同适用的根源。 导致该问题出现的原因在于：首先，缺乏规则中本应存在的对自由裁量空间的宽容性；其次，缺乏对自由裁量权行使规则的构造。 对于这种指向实质性推理的部分，单纯依靠列举或类型化的呈现方式会带来适用上的僵化，此时应以其背后的原则遵循作为裁量的准则。 然而事实往往是，法官毋宁裁定不存在显失公平也不愿意冒激进裁判之风险，这也即成立显失公平的结果在司法实践中难以被判定的原因所在，标准的缺位、规则的粗放让裁判者在规范意志的高度贴近与安全之间更愿意选择后者。

三、显失公平适用动态系统理论之反思

（一）动态系统理论在显失公平适用中的误读

动态系统理论无法为裁判标准构造规则，甚至造成司法实践中本就难以区分的主、客观要件变得更加混同，实践之中主、客观要件的区分与判定系案件难点所在。 从事实来看，要件间动态关系主要包括两种情形：一种是“以有余而论不足”，如客观上权利义务严重失衡，而主观上合同一方仅轻微利用了自己的优势，此时得以据客观要件的充分而向主观要件进行补足；另一种情形是“以有余而补缺失”，如客观上权利义务极度失衡，而主观要件根本不存在，此时则可以默认主观要件的存在。 通过动态系统理论赋予整体视角的考察，为主、客观要件间的互补提供了正当性基础，解释了主、客观要件存在关联互动的关系。 然而，动态系统理论无法赋予司法裁判以更具体的标准，其原因在于，它混同了要素与要件的概念，正如有学者指出“国内学界一些研究者未能意识到这一点，错将相互协动的要素替换成了具有固定构成要件之规则中的要件，即为了追求弹性的法律效果，直接主张在要件之间动态互补”［10］46。

在动态的观念里，因主、客观要件的划分标准难以界定，于是只能用一把“滑动标尺”来告诉人们主、客观之间并不存在绝对的关系，并以此为模糊裁判提供了理由。 这导致问题又回到了最初的原点，似乎忘却了构造显失公平裁判规则的目标就是为了解决裁判中无法掌握“度”的衡量问题，由此可见动态系统理论为实然存在提供了一种合理化的可能。 质言之，动态系统理论可以为显失公平的裁判提供解释力，但无法提供要件认定的原因力，甚至有学者认识到，动态的方法看起来会增加法官的职责［11］。

（二）动态系统理论下构成要件功能检视

从积极意义面向看，以动态系统理论作为解释显失公平要件规则的方法，突破了构成要件“全有全无”的不足，有增强法官论证义务、推动案例类型化整理的作用［3］1。 然而从另一面向看，“过分关注动态体系论带来的法律效果弹性化，而忽视了其作为论辩的平台具有维持评价之可反驳性的功能”［10］51，国内对动态理论持肯定立场的学者们更在意动态理论所带来的弹性化法律效果，但却忽视了评价法学控制评价过程的侧面［10］44，致使要件缺乏反驳性的功能。

此外，动态系统理论下显失公平“要件—效果”模式对显失公平适用僵局所产生的突破，其前提需要建立在法官自由心证的强大支撑基础上。 美国司法实践中运用动态系统理论依赖法官拥有较大的自由裁量空间，然而与之相比，我国的司法体系不会在实践之中赋予法官如此宽泛的权力，因此，需要付诸规则构造的完备以适应体系上的差别，对于法官自由裁量的依赖宜转换为对规则的期待，即事实要素如何向构成要件进行转化的规则。

四、“要素—要件—效果”裁判规则的构造及适用

拉伦茨认为“维尔伯格所想象的并非用以表明特定规整类型之特征的……彼此相关之规整要素的协作，而毋宁是一种复数的原则或正当化事由等‘要素’的协作”［12］344。 通过对实践中显失公平案件发生与裁判机制的梳理，发现“要件—效果”模式缺乏要件提取机制与实现机制，以及主观要件中从基础事实到要件成就的裁量机制。从完善裁判标准、刻画裁判模式的角度，应当强调“要素”在裁判中的重要性，提升“要素裁判”的确信度。

（一）从事实要素到构成要件

1．要素在标准体系中的作用机制

构成要件是规则产生效果的前提条件和行为方式，但不应落于“法条主义”［13］。 法律条文的构成要件具有抽象性、一般性以及规范性，包含一定的评价标准或评价要素，具有重要的裁判意义［14］，因此需要厘定要素与要件之间的关系，以寻求提供事前指引并提供原因力的标准构造，避免陷入事后正当化解释之窠臼。

在“要素—要件—效果”模式下，客观要件与主观要件应当被视为两个目标集，对案件事实进行甄别，遵照一定规则机制向目标集进行投射，如果案件中的某个或某些事实可以作为判断“显失公平的结果”（即客观层面的显失公平）或者“利用”（即主观层面的显失公平）的依据，则对该事实要素进行提取。 对主／客观要件的判断是一个从基础事实向作为一种目标集的构成要件进行映射的过程，这个过程中除却对事实要素进行提取判断，还需要基于事实要素进行补足与推断。 一般来说，对客观要件的补足依客观标准即可得出结论，但主观要件对补足与推断的需求程度更高。

2．客观要件的提取及其在司法中的实现

基于裁判文书，对满足客观构成要件即“显”著不公平的事实要素进行提炼，客观事实要素主要分三种类型：首先系以价格、赔偿／补偿金、资产估值等以金钱数量为表达的事实要素；其次系合同内容（主要系以权利义务、风险负担等情况为考察）等需借助一定专业判断得出结论的事实要素；最后系如债务减免、放弃对价等一些基于行为外化所呈现的事实要素。 其中，以金钱数额客观要素为最主要的要素类型，主要原因在于，与经验事实相比人们更愿意相信数字的客观性。

3．主观要件的提取及其在司法中的实现

对比客观要件的实现机制，主观要件亦需从案件客观事实中提取事实要素以佐证判断，其不同点在于，主观事实要素往往无法直接得出主观要件成就与否的结论。 强势方有无“利用”的心理状态，需要在主观事实要素的基础上，通过法官的合理推断，实现对内心状态的推定，事实与要件之间存在着一个对“利用与否”的“行为”的推论与判断。 具体来说，若案件事实满足“处于危困状态／缺乏判断能力”的判断目标，则将其标以“主观事实要素”进行提取，并基于该主观事实要素来推断是否存在“利用”的行为，从而判断主观要件成就与否。 以吉林省高级人民法院审理的（2020）吉民申213 号案件为例，该案的主观事实要素系“彭某与金碧物业就房屋维修、车位渗水问题多次协商，彭某亦曾因房屋质量问题提起诉讼并在诉讼中对房屋质量及维修费用进行鉴定”，基于双方之间的协商状态以及“鉴定”这两项事实要素，推断当事人“不缺少基于理性考虑而实施民事法律行为或对民事法律行为后果予以评估的能力”，亦即无法从主观事实要素推断出存在利用行为。 因此，在要素模式下，主观要件的模型为“主观事实要素＋基于事实的合理推断＝主观要件”的公式化构造。

（二）要素模式对动态系统理论之导正

1．要素模式对要件间折抵关系的矫正

要素模式较之于要件模式，系通过对事实要素的评价代替动态理论下主、客观要件之间的折抵，通过对事实要素的证明提供司法裁判的依据。主、客观要件的基础事实有时候均指向了同一客体，在此种情况下，同一事实可能分别同时满足主观事实要素以及客观事实要素，分别满足了向主／客观构成要件的映射，要素层面的多次提取被错误地上升为要件层面的互补与折抵。 动态系统的观点将主、客观要件的混同问题再一次拉回了矛盾原点。 从裁判的角度来看，正确的要件实现机制以要素的提取与评价代替动态的不可知与利益衡量的无次序，这种模式为司法权的行使、合同当事人的合同自由以及弱势方享有的救济权之间厘清了界限，保障市场均衡、维护市场规则的同时，最大程度地尊重了弱势方的权利。 从司法权行使的角度来讲，这样的规则构造可以最大程度地实现救济、保护与尊重个体的权利，最终实现社会整体利益与个体利益兼济的效果。

2．从“因果分析”转向“理由选择”

从要件折抵的设计转向要素证明的规则设计，具有更强的明确性与容错度。 区别于传统“要件—效果”模式难以适应个案的实质判断，“要素—要件—效果”模式能够为实质推理与裁判提供一种相对柔性的解决方案。 该模式提供的方案具有以下特点：首先，事实要素的提取系根据主、客观构成要件的目标指引进行评价的。 根据实证考察的结果，发现常见的主、客观事实要素可以进行类型化的划分，为司法裁判中提取事实要素提供具有参照力的认知模型，且这种方法面对社会发展的流变与不可知，可以最大程度的兼济概括列举与自由裁量的优势；其次，司法裁判中，法律效果是由多个要素的协动作用决定的［10］50，符合主观／客观要件的要素往往并非单一的存在，此时发生若干要素的协力，相较于为构成要件配以法官心证的权重［10］50，以要素的评价次数替代抽象模糊的动态关系，可以消解动态关系中抽象性与事后性的特点；最后，以事实要素的提取代替直接对要件进行判定，还原了作为描述性构成要件的显失公平主、客观构成要件与判定标准之间区别的本质［15］，实现了正当化的过程与发现的过程的区分，可以为司法裁判供给可供复制的逻辑模型。

（三）规则设计清晰化的裁判效应

1．显失公平“规则＋原则”之属性因应

事实上，显失公平作为一种渊源于“非良心性法理”衍生并发展的制度，其因对实质性公平的价值追求而天然地依赖于程度判断，它的实现通常需要借助实质性推理。 以要素为基础、重塑了要件的“要素—要件—效果”模式并与加藤一郎的利益衡量理论相契合。 其共性表现为：先在客观事实之中进行比较，再进行判断与权衡，俟其结论已为妥当，复为其穿上法律的外衣［16］。 只规定在给付与对待给付之间“显著失衡”时，这种规定就欠精准的界限而留有中间地带，在这一地带做这样或那样的判决都是可以的［12］372。 这为司法裁判提供了一种思路，即标准构造，其本身可能系一种规则网络［12］369，标准内部存有弹性，应以规则适用实现法律规则中的道德要求、以原则宣谕法律的道德内涵，由此确认和规制良心司法，体现法官道德准则［17］之要求。

2．促进司法裁判可接受性的提升

从司法实践的过程与结果中均可探知，双构成要件的规则设计，对其不成立的证明只需要单向度的证明主、客观要件之一的不存在即可得到结论，但是证成显失公平则需要双要件的证明，需泾渭分明地逐一根据客观事实（状态／行为）去映射相应的客观／主观的目标集。 这种规则的设计天然地体现着对显失公平成立的歧视，并不是一个胜败率各占50%的规则存在。 除此之外，显失公平主观要件的举证责任在弱势一方，这也增巨了显失公平的证成难度。

除此以外，在传统“要件—效果”规则模式下，往往难以给予亟需得到保护的弱势方以可接受的结果，不合理的规则构造易成为宰制制度意志实现的桎梏。 “要素—要件—效果”面向客观事实进行择取的判断模式，体现出了从“因果分析”到“理由选择”的理念转向［18］，实现了各方利益在司法过程中被裁判者充分关切，相较于因果关系模式充斥裁判者个人好恶的意味，理由选择模式则将当事人的主张与裁判者的裁量进行了有机的结合，进而提升司法的可接受性。

结 语

后民法典时代，愈发凸显出研究的重点由立法定向向司法定向转向的趋势，廓清司法中的要件及规则模式，是时代的追求，亦是延续法典生命力的有力之举。 相对而言，我国学界对于显失公平裁判经验的总结和分析较为薄弱，失去面向实践的操作性，设计再精良的制度也难逃制度效能上的减损。 作为植根于实践之中、以司法裁判为其生存土壤的规则构造，显失公平规则在司法裁判之中的标准是否明晰、围绕着标准的波动是否在合理取值范围之内、援引裁判规则是否具有可复制性等是谓显失公平规则科学性的验证标准，此即“要素－要件－效果”模式建构之意义所在。