比较法视野中的证据裁判原则

孙 记

（广西大学法学院，南宁 530004）

引 言

学界对证据裁判原则的关注，始于21 世纪之初，通常结合《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）修改展开。 2012 年《刑诉法》修改中尽管没有确立证据裁判原则，但“两高解释”中均规定了该原则［1］。 党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。 全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”可见，证据裁判原则被定位为“以审判为中心的诉讼制度”之一部分。 自此，“推进以审判为中心的诉讼制度”改革试点，速裁程序改革试点及其升级版的认罪认罚从宽制度改革试点，以及因“全面从严治党”而促成的监察改革试点等，在有序部署中展开，对我国刑事诉讼制度的进一步完善奠定了前提与基础。 在2018 年《刑诉法》修改中，一并试点的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”未予体现，证据裁判原则在《刑诉法》中仍然缺位。需要注意的是，在继续全面推进依法治国的今天，在习近平法治思想形成的重要时间节点，在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）出台后各个法律部门出现法典化的态势下，基于《刑诉法》与大陆法系的渊源关系，大陆法系“证据法乃诉讼法的灵魂”，证据裁判原则（主义）①又作为“证据规定的帝王条款之一”［2］344，并且规定在刑事诉讼法典之中的情况下，我国《刑诉法》的法典化《刑事诉讼法典》（以下简称《刑诉法典》）应在习近平法治思想的引领下及早提上日程，从而确立证据裁判原则。 据此，本文将侧重外部视角，在与欧陆做法比较中明确证据裁判原则的内涵，揭示该原则的理念支撑，探讨在我国传统中对该裁判原则确立的障碍性因素，分析习近平法治思想对确立该原则的促成作用，阐述该原则的立法定位及制度要求。

一、欧陆证据制度史上的两种证据裁判原则

（一）区分两种证据裁判原则的必要性

我国既往的证据裁判原则研究，一般并未关注域外证据法史，尤其是渊源密切的大陆法系的刑事证据法史，认为该原则的“基本含义有三层内容：第一，认定案件事实必须依据证据，除此之外别无其他根据，这是理性认识的要求；第二，裁判必须根据具有证据能力的证据作出，这是对证据资格的法律要求；第三，证据必须在中立的法庭上出示，并经合法的质证、认证程序后方可作为裁判的依据。 这是对证明的正当程序要求。 上述三层含义呈递进关系，且必须同时满足才能符合证据裁判原则的基本要求。”［3］这一概括值得肯定，但下述问题仍有待澄清：一方面，该原则存在的时间，有学者认为人类社会自从有了诉讼制度，就有了事实上的证据裁判原则，也有学者认为尽管法定证据时代“司法裁判者也采用证人证言、物证和书证等其他证据，但是由于主要依靠刑讯获得的口供定罪，因而不能认为已经产生了证据裁判原则”［4］；另一方面，对证据裁判原则适用的诉讼阶段、对应的主体范围存在认识上的的偏差。 这就需要以大陆法系（纠问式诉讼对应的）法定证据制度对应的证据裁判原则的解读为逻辑起点，对证据裁判原则按照历史演进进行两种区分。

（二）理论追认的证据裁判原则

纠问式诉讼对应着法定证据理论，以详细的法律规定明确了法官对被告人有罪之证明责任的要件，《加洛林法典》有经典的规定：“只有嫌疑人认罪或者有两个见证人证明其行为时，才可作出有罪判决。 对于那种出于谨慎、未邀请两个见证人证明自己的行为，又不乐意认罪的嫌疑犯，不得作出有罪判决；另一方面又规定，那些例如在凶杀现场附近被碰见手持血斧以及住处发现死者钱包的人，不能轻易放过，可用刑讯强行取得其供词。”［5］1539 年法兰西一世颁布的所谓条例以及1760 年的《路易法典》，甚至19 世纪中叶才开始施行的《奥地利刑事诉讼法》，都先后确立了法定证据制度。 法定证据制度与纠问式诉讼相契合，纠问式审判与中世纪的“神判”不同，是依照人的“理性”裁判而形成的诉讼制度。 它是由“‘国家’审判犯人，而不是由‘上帝’来审判。 国家既是追诉者，也是法官。 因此，程序结构是国家与犯人的两面结构。 其程序形态是秘密主义和书面主义。所谓‘纠问’，就是审问官单方面审问犯人的程序。 这种纠问式的刑事程序是十分残酷的。 依据理性进行审判，形成了证据裁判主义”［6］7这里的审判，是基于依照人的“理性”以及法律规定的证据来裁判而非“神判”才被称为证据裁判主义（证据裁判原则），但是当时的立法并没有对该原则本身进行规定，而是基于事后的理论探讨被追认的，因此本文称之为“理论追认的证据裁判原则”。 该原则的进步性在于否定神判与防止法官裁判擅断，其对证据证明力之规定也在一定程度上开启了系统性证据立法之先河，但也因裹挟在该原则下刑讯的常态化而深陷危机。

（三）启蒙立法中确立了证据裁判原则

整体来看，“在实行职权主义的大陆法系国家，普遍奉行证据裁判原则。”［7］具体情形为：法国刑事诉讼法第427 条、第536 条、第537 条，德国刑事诉讼法第244 条第2 款、第261 条，日本刑事诉讼法第317 条，我国台湾地区刑事诉讼法第154 条，其中以日本刑事诉讼法第317 条“认定事实必须依据证据”的表述影响最大。

日本学者认为证据裁判原则含义有二：一是否定“神判”，二是“规范性的意义”。 “从历史意义上否定所谓的神判”并不意味着它仅仅针对纠问式程序，后续之“规范性的意义”仍一以贯之。从日本《刑事诉讼法》第317 条规定“认定事实必须依据证据”的内在要求来看，“规范性的意义”强调“必须根据具有证据能力的证据，而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。 ‘事实’的概念、‘依据证据’的概念都具有特殊的规范性意义。 因此证据裁判主义中的证据能力概念是十分重要的”［6］437这一内容强调证据能力，强调取证合法性，“规范性的意义”的立法表达，最终就是“禁止刑讯逼供”［8］，与纠问式之下的证据裁判原则格格不入。 因为该原则要求证据能力之规定符合人道与人性，是启蒙运动的成就，因此本文称之为“启蒙立法中的证据裁判原则”，这里的“启蒙立法”意味着该原则以启蒙思想为理念支撑，也意味着该原则包含证据能力的立法调整，以及该原则的明文规定。 我国通说性的证据裁判原则也与“启蒙立法中的证据裁判原则”紧密相关，“何谓‘启蒙’……，或许是‘三不’的界限：刑事诉讼法禁止不择手段、不问是非及不计代价的真实发现！”［2］（序）3。

二、启蒙立法中的证据裁判原则重在规制法官

（一）纠问式诉讼下法官成为众矢之的

欧陆以纠问式诉讼为手段的专制统治发展至18 世纪末叶身陷危机，最终在法国引发大革命。当然，法国专制统治下的旧制度要辩证地看：（1）积极方面：一是司法权的独立性及其对王权的制约性。 当时，无论是领主拥有着解决个人纠纷的司法权，还是国王掌握着刑事案件的司法权，均不依附于行政机关，都具有独立性。 而且，许多城市还设立了高等法院，对王权进行限制，这一独立性恰恰是促成启蒙立法确立证据裁判原则的重要因素，并且为证据裁判原则的设立奠定了基础。 二是旧司法制度中的民主因素，“司法习惯在很多方面变成了民族习惯。 人们从法庭普遍接受了这一思想，即一切事务均可提交辩论，一切决定均可复议，利用公开性，讲究形式——这些都与奴役性格格不入：这就是旧制度留给我们的自由人民教育的唯一部分。”［9］154这为此后辩护制度等的建立奠定了基础；（2）消极方面：一是法官阶层的腐败与最高法院等的反动，这源于国王为筹措金钱出售司法职权，司法职务成为世袭，“行使司法权的领主便不再把它视为一种权力，而视为一项收入”［9］69，在国事中对抗王权，在办案中牟利。 二是纠问式程序以及法官包揽追诉职能，专制统治后期，既往在特定条件下的刑讯普遍化，进而铸成诸多冤狱。

消极因素愈演愈烈，质疑便随之而来，在18世纪后半期，“作为司法过程中的拷问和肉刑（corporal punishment）两种形式都开始被认为是不能接受的”［10］15，改革的趋势日益明显，法官阶层为了维护既得利益，推三阻四不予配合，最终“最高法院被认为阻碍了改革”［11］。 诸种因素汇集使法官阶层成为众矢之的，纠问式诉讼成为革命的对象，于是愤怒的法国第三等级率先攻占巴士底监狱，大革命由此开端，启蒙思想也由理论传播转为实践。 法官们是“大革命最激烈的反对者，而很快大革命的断头台就砍落了不计其数的他们无比高贵的头”［12］。 通过这场革命，纠问式诉讼模式被职权主义诉讼模式所取代，法定证据制度为自由心证的证据制度所取代，当时的证据裁判原则因釜底抽薪（废除刑讯）而瓦解，取而代之的是启蒙立法中的证据裁判原则。

（二）启蒙立法中证据裁判原则的确立

欧陆现代刑事程序（大陆法系的职权主义诉讼）是通过改造纠问式诉讼程序后而逐渐确立起来的，1780 年8 月24 日，国王路易十六发布一项告示，取消了刑事诉讼中的“预审性拷问”，废除预审过程中使用的酷刑拷打，1788 年5 月1 日又取消了“事先拷问”，同时废除了“坐刑讯板凳”进行的讯问。 1989 年，法国革命政府终止各种形式的司法酷刑，并且废除封建领主法庭，恢复刑事法庭庭审公开制度，同时允许被告人自其与证人核对证词以及与控诉方进行对质开始，即可得到诉讼辅佐人的协助，等等。 1792 年4 月法国开始使用断头台，“车裂、火刑柱、‘这些伴随着死刑的酷刑’将会消失；‘所有这些司法恐惧都被人性和公众舆论所憎恨’，勒佩勒捷坚持道，‘这些残忍的场面有损公共道德，与我们所处的人道的、启蒙的时代格格不入’”［10］103。 1792 年10 月24 日（共和国雾月三日）《犯罪与刑罚法典》规定了很多刑事诉讼程序的规则以及不遵守这些规则诉讼程序即宣告无效。 在督政府统治时期，1801 年1 月（共和国九年雨月）7 日法律规定，允许检察院主动要求启动追诉，并且有要求运用新的“执行凭证”对犯罪嫌疑人实行羁押的权利，这一新的凭证称为“押票”，其适用时间限制为24 小时。 同时，对预审制度进行了重新组织，并将其交由预审法官进行，而预审法官担任陪审团的领导人。 此外，还设立了审理时不设陪审团审判抢劫犯罪的特别法庭。 在拿破仑统治之下，1808 年制定1811年生效的《刑事审理法典》（《重罪审理法典》）确立了至今仍有效的基本原则，即“职能分开原则：追诉职能、预审职能与审判职能分别交由不同的机关和司法官行使。 追诉，原则上属于检察院（检察官）；案件的预审职能属于预审法官，而审判职能则属于审判法庭。 ……实行了（刑事诉讼）职能分开原则”［13］334，同时确立了证据认定上的自由心证，法官依据证据认定被告人有罪的证据裁判原则之确立便顺理成章。

（三）启蒙立法中的证据裁判原则旨在约束法官

启蒙立法中的证据裁判原则的确立，是法国大革命的成就之一，这里的革命在很大程度上是“革”了法官们的“命”，因此该原则无疑起到确保庭审法官在定罪中根据证据依法办案、抑制法官恣意与滥用裁判权的作用。 这又以纠问式程序中法官职业的独立为前提，一并存在的是司法职业的世代垄断。 直至今天，“无证据则无法进行裁判，法院的裁判必须使用证据以认定事实，称为‘证据裁判原则’”，［13］334仍然针对法院及具体裁判案件的法官如何认定犯罪作出规定。 当初，引入检察官制作为突破口，追诉职能的赋予是为了协调国家主动追诉犯罪的职权原则与法院审判的不告不理原则，这本身就是为了对法官定罪中的恣意进行抑制，认定事实要靠证据对出庭检察官来说是诉求，因而启蒙立法中的证据裁判原则并不直接约束检察官。 不仅如此，当时的检察机关是作为进步因素引入改革的，至今仍获得较高的评价，“有‘革命之子’（Kind der Revolution）及‘启蒙遗产’（Erbe der Auflärung）的雅号。”［2］101当然，证据裁判原则也不能直接约束警察机关，因为“警察机关只能进行——更准确地说也许是，‘只应当’进行——因现行犯罪状态所要求进行的行为，或者只能进行在追诉与本义上的预审之前的‘初步追查’（预备性调查）行为。 判断证据不是警察机关的事情，而是司法机关（法院）的事情”［14］。 在证据裁判原则不能直接调整检察官、警察行为的同时，恰恰因为检察官制度的引入，控审合一实现控审分离，剥离出追诉权的裁判权再加上既往的独立性，使法官独立地依据证据定罪有了可能，再加上检察官负举证责任，证据由检察机关提供、如何指控取决于检察机关，法官不能脱离证据、不能超出指控范围进行裁判（无控方之起诉，即无法官之裁判）［2］43，因而此时法官较之既往（纠问式模式之下）受到了诸多约束，控审分离之后法官依据证据认定有罪事实才成为可能，证据裁判原则意味着对法官擅断的制约。

三、我国传统中缺乏证据裁判原则的生成基因

我国传统诉讼中没有法定证据制度对应的司法独立性，司法嵌入其中的社会也与西方社会完全不同，最终决定了我国缺乏启蒙立法中证据裁判原则确立的生成基因。

（一）文化观念排斥

西方社会奉行本体论意义上的自由主义，主张个人先于国家和社会，独立的原子式的个人是国家和社会存在的前提，是启蒙思想的重要内容，也是证据裁判原则的观念基础。 我国传统社会家国同构，奉行家国本位观，主张国家、社会优位于个人，在一个关系性的架构中定义个人，这一关系性的架构是君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友五维或五种关系，对应着一套价值观念。 这一文化奠基于春秋战国时期，这也是雅斯贝尔斯主张的轴心时代。 陈来教授认为：“轴心时代中华文明形成的基本价值成为主导中华文明后来发展的核心价值。 经过轴心时代以后两千年的发展，中华文明确定地形成了自己的价值偏好，举其大者有四：责任先于权利，义务先于自由，社群高于个人，和谐高于冲突，以及天人合一高于主客二分。”［15］这是以儒家思想为主要元素的传统文化，虽然历经五四运动以来的现代文化冲击而有所改变，出现多元化色彩，但其深层因素并未改变，至今仍深深影响着我国社会的方方面面，与证据裁判原则契合的观念基础格格不入。

（二）司法依附行政

在我国传统社会，“‘司法’是行政的一部分，这种司法与对社会不轨行为的追捕、审判和行刑存在关联。 司法是地方官数种职权中的一种；而在中央，行政活动发生了分化，朝廷设置了刑部作为最高司法机关。 ‘司法’是法与刑的现实存在。负责刑事追捕和审判的官员接受的是围绕儒家诸经展开的通识训练，在他们身上并不存在专业的司法教习。”［16］饱读儒家经典的古代知识分子，科举考试中金榜题名后外出做官，断案仅仅是地方官长日常工作的一部分，此外他们要筹粮筹款上交纳贡，要兴修水利修桥补路造福百姓，要祈福敬神保五谷丰登，要树立典范劝人向善，要教化百姓安分守己，要防火防盗维持社会治安，后者是这些官员日常工作的主旋律，皇帝对其所属官员的考核重心也不是断案，而是民风淳朴、百姓安乐、政通人和。 这意味着我国古代有法官角色、有刑事司法，但没有职业化、独立性的司法，缺乏助力当下法典化态势下证据裁判原则确立的法官独立性等元素。

（三）实践渐行渐远

我国古代法律的伦理特性极为突出，“传统法律文化的司法理念与整个法律文化体系高度一致。 多层次、一体化的规范体系是司法审判的重要依据，并不仅仅局限于法律本身。”［17］当时的社会也“没有产生纯粹的法律意识和法律评价，只是用道德意识支配法律意识，道德评价左右法律评价，致使道德思想作为‘经国家、定社稷、序民人’的普遍真理，‘照耀’在法律制度的‘航道’上。不仅如此，继承前人衣钵的后人，又前赴后继地将法律与仁、德、孝、义、信、忠、敬、守、节、仪、廉、耻、忍等道德化的行为标准联系在一起，使伦理法律文化至今仍然在现代留有深深痕迹，并成为法律创制和法律实践的理论支点”［18］这就使“中国古代的‘司法’几乎很少以忠实地执行法律为目的，其宗旨通常在于贯彻伦理纲常”［19］。 在很大程度上由此而决定，尽管不排除我国大多数判案者在办案中体现理论追认的证据裁判原则，但是有时候他们并没有遵循证据裁判原则断案却能获得上至朝廷下至百官、当事者、旁观者的一片叫好。 传神案例具有的共同点是：判官不审查证据，不遵守约定俗成的衙门办案程序，不问实体请求，但却能处理得让人心服口服。 这里对程序是赤裸裸的违反，对证据及证据链等不闻不问，这样的“裁判”即便在法定证据制度之下也是不允许的，最终表明我国传统社会的一些正向司法个案与证据裁判原则的内在要求渐行渐远。

（四）情判遥不可及

在法律儒家化、裁判艺术化的古代社会，“情判”可圈可点，是官长根据“情”来作出裁断的一种审判制度。 “尽管‘情’最主要的是指‘情感’或‘情理’等含义，但在中国古代的法律条文中，它往往还含有‘情形’即‘事实’的意思。 当某个司法官在其判词或判牍中提到‘情’时，可能既是指案件中的‘情形’即有形的事实，也可能指‘人之常情’即无形的人与人之间关系或对事物的观念。 司法官对‘情’的认识将直接影响他对案件的判决。 他或者因法顺人情而采取依法而判的做法，或者因为与人情相抵触而采取弃法顺情的做法”［20］113－114，当此情与彼情冲突时，“通常的解决方式是以重情压轻情”［20］296，在情的指引下，有时“判决不仅不合法律程序，甚至还法外施刑，对被告处以重刑”［20］297，但更多时候则体现慈悲为怀、孝行天下、屈法申情、伸张正义。 “中国古代的司法官在审理案件时，对于案件事实往往并不太重视，他们所关注的是能否通过案件的审理达到宣扬教化、体顺民情的目的。 ……司法官在面对疑难案件时，有时干脆不作探究，依据情理径行判决。”［20］254－255这样的判决往往能够符合传统社会价值观，更多时候能够取得政治效果、法律效果、社会效果的统一。

历朝历代的“情判”均为神来之笔，可遇不可求，是司法官个人的能力、案件的独有事实与情节、案件裁断的特殊情境综合后的产物，与当下的认定事实依靠证据存在巨大张力，可奉为法官裁判的境界追求，但不可复制模仿。

四、我国当下助力证据裁判原则法典化的因素

2014 年党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，并将全面依法治国纳入“四个全面”战略布局予以推进。 2020 年11 月，中共中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记发表重要讲话，强调全面依法治国要做到“十一个坚持”，形成习近平法治思想。 在习近平法治思想的引领下，尤其是党的二十大召开、法治中国建设进入新阶段，为证据裁判原则的确立乃至《刑诉法典》的制定提供了契机。

（一）《刑诉法典》制定的推动因素

我国全面依法治国的推进，习近平法治思想的形成，使最大限度地凝聚社会共识成为可能，使高质量的刑事司法成为必要，使高水准的《刑诉法典》的制定成为可能。 其一，《刑诉法典》的制定是法治发挥“固根本、稳预期、利长远”作用的需要。 “小智治事，中智治人，大智立法。 治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。 法律是治国理政最大最重要的规矩”［21］12，作为“国家治理能力和治理体系的重要依托”的法治，发挥着“固根本、稳预期、利长远”的重要作用［22］3。 就《民法典》制定的意义，习近平总书记强调：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推动全面依法治国，加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”［22］278－279法治、作为基础性法律的《民法典》发挥“固根本、稳预期、利长远”之作用可以拓展。 刑事诉讼事关国家安全、公共安全、社会秩序维护、个人生产生活秩序保障、被追诉人合法权益保障等重大问题，同样也需要发挥法治“固根本、稳预期、利长远”的重要作用，更需要作为基本法律的《刑诉法》增条扩容升级为《刑诉法典》。 其二，《刑诉法典》的制定是满足刑事司法良法善治的需要。 高质量、高水平、全面系统的《刑诉法典》无疑是刑事诉讼领域中良法的高级版，它能够承载依法治国对刑事司法的更多更高要求，能够为刑事司法的展开提供指引。 其三，是实现《刑诉法》体系化的需要。 随着我国全面依法治国的深入推进，刑事司法的价值追求更高，与我国既有的刑事诉讼法法源相比之下，问题不容忽视：《刑诉法》本身条文少，规定粗线条，司法解释众多、条文数量庞大，实践也不尽如人意，需要体系化；也恰恰因为法律条文数量多，再加上学术研究的进展，立法经验、实践经验的积累已经能够满足法律条文体系化——法典化的需要。 最后，是贯彻党的领导的需要。 党领导立法能够在《刑诉法典》制定过程中统筹全局、协调各方，将分歧统一到全面依法治国的政治高度，站在以人民为中心的根本立场，聚焦公正司法，实现刑事诉讼的科学立法、民主立法、依法立法，促成每一个司法案件中让人民群众都能够感受到公平正义。 而且，一旦《刑诉法典》的制定提上日程，证据裁判原则的对标对表，科学合理地规定在《刑诉法典》之中便水到渠成。

（二）刑事诉讼文化转型“瓶颈”被突破

长期以来，我国刑事诉讼制度现代化与刑事诉讼观念现代化不能平衡推进，观念转型滞后于制度建构，现代制度与既有观念存在断裂，成为刑事诉讼转型的“瓶颈”，在习近平法治思想的指引下，全面依法治国的推进，使刑事诉讼文化转型成为可能。

有助于以办案者为主的刑事诉讼文化转型的条件如下：其一，社会主义核心价值观的全面践行。 习近平法治思想的形成，在坚持中国特色社会主义法治道路上，要坚持依法治国和以德治国相结合，“发挥好法律的规范作用，必须以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用”，“立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求，都要把社会主义核心价值观贯穿其中，使社会主义法治成为良法善治”［23］42，在坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍中，强调“要加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育，推进法治专门队伍革命化、正规化、专业化、职业化，确保做到忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律”［22］5。 这使刑事诉讼文化的转型具有了社会道德土壤，为司法工作人员的观念转变提供了伦理基础。 其二，坚持以人民为中心的立场，对刑事司法提出了高质量要求，使程序正义的内化于心成为可能。 习近平法治思想强调要“牢牢把握社会公平正义的价值追求”，认为“司法是维护社会公平正义的最后一道防线。 司法公正对社会公正具有重要引领作用”，提出“要懂得‘100－1 ＝0’的道理，一个错案的负面影响足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害”，要求“所有司法机关都要紧紧围绕让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义这个目标来改进工作”，政法工作要“让人民群众切实感受到公平正义就在身边”［21］96。 办案的高质量要求既是办案人员的压力也是动力，践行程序正义、彰显程序正义、远离错案使程序公正、实体公正的内在要求在办案者身上内化于心。 其三，坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍，一定程度上决定了办案人员要以现代刑事诉讼文化来武装头脑，实现对党、国家、人民、法律的忠诚。习近平总书记强调：“坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍。 全面推进依法治国，必须着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。 要加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育，推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。 要坚持立德树人，德法兼修，创新法治人才培养机制，努力培养造就一大批高素质法治人才及后备力量。”［22］231其中，“坚定的理想信念是政法队伍的政治灵魂。 我一直强调，理想信念是共产党人精神上的‘钙’，精神上‘缺钙’就会得‘软骨病’。……坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”［21］99。 此处的三个至上与刑事诉讼中的人权保障与程序法定等观念契合紧密。 其四，坚持抓住领导干部这个“关键少数”，政法系统领导干部的“关键少数”要做到支持司法、带头守法，以点带面，必然使具体的办案人员在办案中守法，按照法律精神开展司法工作，“无罪推定、程序法定”无疑会首当其冲地成为办案的指引。 而且，当下的领导干部尤其“要守法律、重程序，这是法治的第一位要求。 要严格在宪法法律范围内活动，严格依照法定权限和程序行使权力，作决策、开展工作多想一想法律的依据、法定的程序，违法的后果， 自觉当依法治国的推动者、 守护者。”［23］146－147

不仅如此，在坚持全面推进“全民守法”的过程中，关键一环在于普法责任制的落实，谁执法司法谁普法，法检机关等自然围绕刑事司法，结合鲜活的案例以形式多样的方式展开宣传，使现代刑事诉讼理念通过具体个案得到传播，使诉讼参与人乃至人民群众对司法积极参与的重要性得到认可。

办案人员观念转变与人民大众观念转变相互促进、相辅相成，“以文化人”便得以实现。

（三）司法的“去行政化”等改革成效喜人

党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中第九部分“推进法治中国建设”，这是新一轮司法改革的开端。 党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在全面推进依法治国的前提下对司法改革进行充分部署。 此后习近平法治思想中的核心要义“十一个坚持”中很多内容涉及司法改革。 而且，渐次推进的司法改革至今已经取得显著效果，为证据裁判原则的确立乃至刑事诉讼法的法典化创造了条件。

1．司法的“去地方化”改革初见成效，前景看好。 党的十八届三中全会部署省级以下地方法院系统、检察院系统人、财、物独立。 建立跨行政区划的法院、检察院，围绕知识产权、走私、金融、环境资源、食品药品安全等案件，其中包括公益诉讼、追诉犯罪等，这些跨区域的法院、检察院的设立，与省级以下地方法院、检察院的人财物统管一样，对于破除司法权运行中的地方保护主义意义重大，有助于使司法权回归到其本该具有的职能定位。 这一改革取得重大进展，未来可期。

2．司法的“去行政化”改革进展顺利。 在我国的司法改革中，最重要的一个方面便是司法人员的分类管理制度，也就是众所周知的“员额制”改革。 时至今日，员额制改革早已完成，入额法官的薪酬相比既往已经有所增加，尽管还存在着这样那样的问题，但整体形势看好。 完全有理由相信，在党支持司法的前提下，改革中暴露的问题会很快得到缓解与解决。 这意味着，随着员额制的推行和不断完善，现实中法官独立办案将成为常态。

3．禁止行政等干预司法基本达到令行禁止。如果说前述改革是为法官独立裁判所作的积极部署的话，独立审判在消极意义上的应对便是禁止行政干预司法、领导干部插手案件，这又与习近平法治思想之“坚持抓住领导干部关键少数”存在内在关联。 习近平总书记指出：“做到严格执法、公正司法，还要着力解决领导机关和领导干部违法违规干预问题。 这是导致执法不公、司法腐败的一个顽瘴痼疾。 一些党政领导干部出于个人利益，打招呼、批条子、递材料，或者以其他明示、暗示方式插手干预个案，甚至让执法司法机关做违反法定职责的事。 在中国共产党领导的社会主义国家里，这是绝对不允许的！”［21］73为了解决这一问题：一是“建立健全违反法定程序干预司法的登记备案通报制度和责任追究制度，对违反法定程序干预政法机关执法办案的，一律给予党纪政纪处分；造成冤假错案或其他严重后果的，一律依法追究刑事责任”［21］74，细化落实进展顺利。 二是纪检监察的监督落实，监察改革后纪检监察合署办公，执纪监督与监察监督的制度化、常态化、法治化，为法官靠证据认定被告人有罪等创造了有利环境。

五、法官公正审判促成要素中的证据裁判原则

党的十八大以来，全面依法治国的战略形成及推进，尤其是习近平法治思想的形成，公正司法的全面推进，再加上党的二十大召开，法治中国建设有了时间表，《刑诉法典》制定是其中一环。 习近平总书记指出：“全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须坚持为了人民、依靠人民。”［22］2因此，“必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。”［22］229以人民为中心的公正司法与《刑诉法典》的制定具有统一性，最终使法官公正审判成为必要。 证据裁判原则的确立乃至《刑诉法典》的制定是公正审判的前提，也是公正审判的保障。

（一）刑事司法从打击犯罪迈向公正司法

我国1979 年《刑诉法》，是按照解决敌我矛盾来定位的，此后出台《中华人民共和国民事诉讼法》则是按照解决人民内部矛盾来定位的。 相应地，敌我矛盾用斗争的方式来解决，人民内部矛盾用调解的方式来解决。 因此，刑事诉讼中将被追诉人视为敌人，追诉犯罪就是为了打击敌人。敌我之间你死我活，对敌人的仁慈就等于对人民的残酷，这就导致刑事诉讼中被追诉人的权利保障被看淡，整个刑事诉讼重结果、轻过程，重打击、轻保护。 刑事诉讼理念的转变始于20 世纪90 年代初，当时年轻的刑诉法学者开始进行比较研究，介绍现代刑事诉讼（尤其是台湾、日本等国家和地区）的制度和理论。 刑事诉讼的目的由既往的惩罚犯罪增加保障人权，提出二者统一并重的双重目的论，凸显程序正义。 在这一理念支撑下，1996 年刑事诉讼法修改，庭审引入对抗式，刑事诉讼在保障人权与程序正义方面有所进展。 仍旧在保障人权与落实程序正义的目标下，2012 年第二次修法，2018 年第三次修法。 今后的刑事诉讼法仍要在保障人权方面进行完善，不断在优化诉讼程序的架构下追求惩罚犯罪与保障人权的平衡。 但自党的十八大以来，刑事司法的价值追求逐渐形成一个重要的逻辑转换，即《刑诉法》及刑事证据制度的立法推进逻辑因多起错案的发现而发生转换，错案引起反响和最高司法机关、习近平总书记的重视，以错案救济和防范为出发点，站在以人民为中心的根本立场上，让人民群众在每一个司法个案中都感受到公平正义，让人民群众切实感受到公平正义就在身边，需要公正司法，需要在党领导下的“支持司法”，这就使办案机制体制等发生改变。 司法改革也好、《刑诉法典》制定和证据裁判原则的确立也罢，有明确的结果导向，需要的不是打击犯罪与保障人权在立法上的动态平衡、逐步推进，而是党的领导之下的统筹全局、协调各方，是一步到位。 因为按照既往立法趋势，人权保障与程序正义的落实是逐步的，现在一步迈到公正司法，既往立法推进出现了跃进。

（二）证据裁判原则重在促成法官公正审判

欧陆法国等现代证据裁判原则的确立，是针对纠问制下独立办案的法官滥权而采取的应对措施。 在我国当下，杜绝错案（错判）的积极手段便是法官的公正审判。 这是由司法的亲历性、案件事实认定内在要求（由果溯因的证明）决定的。相比法国，纠问式之下是法官滥权（刑讯逼供等）而导致司法不公，我国是因为法官在审判案件中，司法地方化与司法行政化导致庭审走过场而促成错判，这就决定了我国全面依法治国实现公正司法过程中，需要为法官创造条件实现公正审判。

为此，除了司法的去行政化与去地方化改革外，最为重要的便是优化审判程序，即“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。 首先，要真正能够体现庭审的各项原则，即直接言词原则、集中审理原则、公开原则等。 这就要求直接言词原则内在要求的作证制度要规定到位，不出庭作证和笔录采纳的必要性、可靠性保障要建立起来。 这意味着有关证据裁判原则对应的证据调查程序或者严格证明要确立，即“必须严格证明的事项，只能以法定的证据方法证明，并且严守法定的调查程序，所得证据才有证据能力……所谓‘合法调查’，即指必须‘严格证明’”［13］358－359，或者说“调查证据之程序，附属于审理程序，通常应于审理期日进行，因此，支配审理程序之基本原则，亦为组成‘合法调查’概念之要素，也都是严格证明的相关证据规定，包括直接审理原则、言词审理原则及公开审理原则之规定，其中又以直接审理原则最为重要”［2］346。 其次，辩护权要获得充分保障，或者庭审要落实有效辩护原则的诸多内容，法律援助要扩大范围，辩护人与被告人之间就辩护方面的协调、交流要有所保障，不能使辩护制度流于形式。 对于学术界针对独立辩护人制度的反思、对协同辩护之提倡有必要在制度设计上有所体现。再次，证据调查中证据能力的审核机制要建立起来。 大陆法系庭审中审判主体具有一元性，因而要在程序上设置准入机制。 可以充分利用庭前会议，让辩护一方对证据取得合法性提出异议，能够即时解决便解决，不能即时解决的，在开庭的法庭调查阶段先解决资格问题。 当然对于在庭审的证据调查中才知悉证据取证合法性存在问题的， 也应允许被告人依法提出异议，并且应优先解决该争执，然后在针对所有证据的证据调查中，针对不同的证据调查完毕后，应当告知对方提出反证或争执证据的证明力，询问有无意见，对异议之处分等不服应该允许提出异议。 在证据调查中程序要细化：调查—询问对方当事人有无意见—处分—异议。 在法庭调查结束后，法庭辩论中围绕证据证明力和法律争点进行辩论。 非法证据排除规则的落实，应该套嵌在证据能力的审核机制之中，只有在对每一项证据调查中先调查被追诉方是否对取证合法性存在异议，才能将非法证据排除规则落到实处。 这是我国《刑诉法典》中一定要结合律师辩护、庭审调查等予以细化的。 一方面给法官的公正审判提供具有可操作性的办案规则。 另一方面又给辩护一方创造空间，这样才能使法官兼听则明，才会使“人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

作为保障法官公正审判的一环，贯彻审判中心主义，需要确立证据裁判原则。 首先，“认定事实，要靠证据”应该表述严谨，可以借鉴台湾地区刑事诉讼法第154 条第2 款的规定：“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实。”恰如林钰雄教授指出：“‘无证据不得认定其犯罪事实’，从反面看，既然有证据始能认定被告之犯罪事实，则亦表示被告受到无罪推定之保护，在确认能够推定其犯罪事实的证据之前，被告应受无罪之推定，此即无罪推定原则之展现。”［2］344－345这意味着，证据裁判原则与无罪推定原则是一个问题的两个方面。 其次，证据裁判原则直接对应的就是个案审理的法官，主要是一审法院的法官。 因为，按照刑事诉讼原理，结合无罪推定原则，只有经过审判才能确定被告人有罪，确定被告人有罪要靠证据（例外的是众所周知的事实，特定的事实，等等），因而从裁判权的专属性来看，就是裁判案件的法官和法官（以及陪审员）组成的合议庭等。 再次，证据能力的要求，是证据裁判原则不可缺失的内容，证据能力与非法证据排除紧密相关，只有证据未被排除才具有证据能力。 这意味着，法官的公正审判也好，证据裁判原则的确立也罢，需要非法证据排除规则切实发挥作用。 最后，要经过法庭调查或严格证明程序。 这里的调查程序中要做到：在物证或实物证据的调查中，应该贯彻物证的鉴真规则；在言词证据的调查中，应该贯彻传闻证据规则，尤其是证人证言调查中要充分保障被告人及其辩护人的诘问权。 如果与一审审理原则相结合，要落实直接言词原则、集中原则、公开原则、辩论原则等。 这就意味着，证人、鉴定人、警察等的出庭作证应该常态化，不解决这一问题，法官的公正审判也好、证据裁判原则也罢，只能成为空谈。

（三）在消解侦查中心主义中确立证据裁判原则

我国的证据裁判原则不仅不能直接调整审判前的公诉程序（立案后的侦查与起诉阶段）的证据收集及审查，而且还要通过消解审前程序中与审判中心主义存在张力的侦查中心主义而确立。侦查中心主义是我国学术界针对侦查、起诉、审判阶段实际上侦查阶段起支配作用而进行的理论概括，并为国外相关的刑事诉讼理论所支持，即“如果在侦查阶段实际上就已经决定了案件的结果（所谓侦查中心主义），那么审判程序就被加快了，这是背离审判中心主义的”［6］48。 通常情况下，侦查阶段的案件的处理如果为后续的程序照单全收地确认，便是侦查中心主义。 其中便是侦查行为及其后果绑架了后续的逮捕、起诉、审判（一审、乃至二审），后一个程序对前一个程序的处理决定变成了仪式性地走过场，办案便是对前一结论全盘接受后的背书，这样一旦侦查程序违法出错，便一步错、步步错，一错到底。 这是我国既往错案发生的基本逻辑，这受当时的“重实体、轻程序”“重打击、轻保护”的观念所支持。 如我国《刑诉法》成立之初，受阶级斗争观念影响，以敌我矛盾解决刑事诉讼问题，视被追诉人为阶级敌人。 因而一旦被怀疑涉嫌犯罪，嫌疑人便被当成客体对待，基于办案中证据收集和案件侦破的压力，基于口供中心主义的长期影响，便会对被追诉人进行刑讯逼供以获得口供，以口供为前提收集其他证据，用其他证据印证口供的真实性，将证据制成笔录，随着诉讼阶段的递进而随案移送，后续程序的办案不是在对案件事实、证据的核实等方面下功夫，而是以侦查案卷笔录形成办案结论。这样专门机关的线性结构流水作业便决定了被追诉人的命运。 而且一旦涉案，嫌疑人大都处于羁押状态，即口供中心主义、羁押中心主义、案卷笔录中心主义，侦查程序对整个刑事审判具有的预决作用非常明显，在这一纵向结构之中，一般辩护权不发达，律师的辩护作用和辩护空间小，这也是我国既往大多数错案的成因之一。 近年来，随着错案被接二连三地发现，媒体及社会各界的关注，党和国家主要领导人的关注、最高办案机关的关注，针对错案的改革的展开，硬邦邦的侦查中心主义渐渐淡化，但是其影响依然深远。

因此，要在审判中由法官经由审理、依靠双方提出的证据形成裁判结论，便意味着对侦查阶段的改造。 值得肯定的做法是，侦查机关的侦查行为接受检察机关的监督控制、检察机关办案程序的诉讼化（逮捕听证程序） 改革试点、控制羁押率等。 但是认为证据裁判原则适用检察机关，这是侦查中心的影响在作祟，尽管我国宪法定位检察机关是法律监督机关，但绝不意味着其监督权可以凌驾于法院个案法官的裁判权之上。 特别是在被追诉人不认罪的案件中，检察机关对证据的认定仅仅出于对案件质量负责、对被追诉人负责的办案要求，但绝不能把这种情况下对证据的审查作为证据裁判原则来理解与对待，否则两大法系适用于一审程序中的法官定罪在一定程度上泛化为绑架一审法院法官裁判的有罪结论，这是不容忽视的，这也是审判中心主义在审前程序中延伸的体现。 这表明，证据裁判原则也好、庭审实质化或一审中心主义也罢，是需要审判之前的公诉程序改革为支撑的。 审判之前的公诉程序中依靠证据对（犯罪嫌疑人不认罪）案件事实的认定，仅仅是一种阶段性、程序性的认定，不具有约束法官的效力，或者说这种认定仅仅构成庭审的对象。

余 论

既然证据裁判原则是针对一审普通程序中法官办案的要求，再加上刑事诉讼是以解决被追诉人刑事责任而展开的诉讼活动，作为一个由果溯因的追诉犯罪过程，需要依靠证据还原犯罪过程，因而需要围绕证据的收集、运用而推进程序，证据成为诉讼的灵魂或基石，则关于有罪要依靠证据来认定，在庭审阶段、在证据制度中起着至关重要的引领作用，对刑事证据的立法和刑事证据运用起着规范作用，因而既可以作为刑事诉讼的审判原则，也是证据的基本原则，在我国《刑诉法典》中便应该予以明确。 基于《刑诉法》中证据部分在总则中独立成编，因而本文建议我国《刑诉法典》应该在现行第50 条中增加一款作为第一款，即“犯罪事实的认定应当依据证据，没有证据不能认定犯罪事实。”在本条中第二款（调整为第三款）“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。 与新增规定一起，或者将其中的“查证属实”调整为“依法开庭查证属实”，与严格证明程序相呼应。

当然，证据裁判原则的确立不是孤立的，它需要完善的辩护程序支撑，应该同步完善总则中的辩护部分，在各个诉讼阶段完善辩护律师的辩护权，使契合证据裁判原则证据能力要求之取证合法性获得支撑。 而且，证据裁判原则仅仅适用于被告人不认罪的一审普通程序，尽管它在我国当下司法实践中占比比较小，但绝不意味着这一程序的不重要，它是其他程序、二审程序、死刑复核程序的基础，而且严格完善的普通程序，还是认罪认罚从宽制度适用的前提与基础。 因为一审普通程序贯彻审判中心主义，对应着侦查中心的克服，必然对侦查程序、起诉程序中的认罪认罚案件的分流起到促进作用，不认罪案件的普通程序的完善，可以给被追诉人认罪案件完善的程序选择权，在与办案机关认罪协商中，才会使办案机关有所重视，也只有认罪认罚从宽制度从侦查到审判设计得充分，才会更好地实现程序分流，也只有少数案件适用普通程序，证据裁判原则才会更好地对案件审理发挥作用，被告人才会在案件办案中感受到公平正义，才会减少不必要的二审程序上诉、信访等。 党的二十大召开，对中国式现代化进行全面阐释和部署，强调“严格公正司法”。 中国式刑事诉讼现代化作为中国式现代化的内在要求与司法保障，要在制度、主体、观念三个层面有序推进。 《刑诉法典》作为制度现代化的载体，比照大陆法系刑事诉讼制度现代化由原则取向到契约取向的发展规律，改革通常按照由易到难推进，必然要优先实现“推进以审判为中心的诉讼制度”，随之要确立证据裁判原则。 如果说我国的刑事诉讼现代化分也要按两步推进，那么到2035 年，《刑诉法典》中证据裁判原则必然要全面确立，最终为世纪中叶“认罪认罚从宽制度”的全面确立创造条件，为刑事诉讼观念的全面现代化提供制度基础，促成刑事诉讼主体观念的全面转型。