我国刑法学理论中不应当再使用“客观处罚条件”

李阜蒙，储陈城

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

一、问题的提出

何为客观处罚条件，刑法学界对此一直众说纷坛，莫衷一是。但德日通说一般认为，所谓客观处罚条件，是指独立于构成要件该当性、违法性、有责性以外的犯罪成立条件，其不是故意和过失的认识对象[1](P67)。随着我国刑法的不断地修订和完善，一些学者认为我国当前的刑事立法中也有类似于德日刑法中客观处罚条件的规定(以下简称肯定说)，如刑法第129条中“造成严重后果”、刑法第196条中“经发卡银行催收仍不归还”、刑法第201条第4款不予追究刑事责任的规定等。但是也有观点认为在我国完全没有客观处罚条件或者类似于客观处罚条件的存在余地(以下简称否定说)，上述所谓的“客观处罚条件”实际上是表明该行为达到了应受到刑罚处罚程度的危险，属于构成要件内容[2](P21)。但是此种观点就必须回答对于行为人实施行为后所发生的事实(往往是第三人引起的)，为什么可以成为行为人行为的违法性评价的内容，同时这种将行为人以外的第三人实施行为的事实作为构成要件事实看待，要求行为人需要对此存在故意心态的观点是否合适，也值得探讨。

二、客观处罚条件争论之肇始

客观处罚条件，是德日刑法理论上的一个学术创造，并非我国刑法所发明。之所以对客观处罚条件存在着如此多的争论，其本质在于客观处罚条件自从被创造之日起，其轮廓就带有很大的模糊性、不清晰性，甚至可以说，在德日刑法教义学当中几乎没有一个概念像客观处罚条件这样备受争议，不仅本质属性众说纷坛，而且其正当性也时常受到质疑[3](P78)。而德日对客观处罚条件的争论主要是围绕事前受贿罪和欺诈破产罪而展开的。如日本刑法第197条第2款规定：将要成为公务人员的人，就其将要担任的职务，接受请托、收受、索取贿赂或者约定贿赂，在就任公务员的场合，处五年以下有期徒刑。日本刑法理论认为，在行为人就其将要担任的职务接受请托、收受、索取贿赂或者约定贿赂时，就可以成立犯罪。但是只有当行为人后来被国家机关任命就任公务员时，才能对其进行处罚，因此，行为人收受贿赂后，“就任公务员”就是一种客观处罚条件。如德国刑法第283条第6款规定，行为人仅破产的申请驳回时，才能够受到处罚。也就是说行为符合德国刑法第283条前5款规定的罪状时，还不能进行处罚，只有具备“破产申请被驳回时”才能够进行处罚，而“破产申请被驳回”正是该罪的客观处罚处罚条件。根据德日以往通说见解认为，客观处罚条件是基于一定的刑事政策理由而设定，在不具备客观处罚条件时，犯罪仍然成立，只是不能处罚而已。因此，处罚条件的存在与否不影响行为性质的认定，其本身也不应当是故意的认识内容。

基于此，我国刑法学者也提出我国刑法条文中，也应当存在相对应的客观处罚条件。肯定说的代表人物主要有陈兴良教授、周光权教授、张明楷教授；否定说的代表人物主要有黎宏教授。陈兴良教授认为，如刑法第264条盗窃罪中的数额较大，刑法第397条玩忽职守罪中致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失属于客观处罚条件，因为其存在的意义只是为了表明行为对法益侵害性程度，并不能决定行为的性质，而构成要件又具有决定行为性质的功能。因此，将犯罪的数量要素纳入构成要件的范畴，并不妥当[4](P197)。周光权教授将客观处罚条件进一步区分为客观附加条件和(真正的)客观处罚条件，前者对构成要件和违法性具有影响，要求行为人对其有所预见。后者是基于刑事政策的考虑，对不法和责任均无影响，不要求行为人对其有认识和预见[5](P269)。张明楷教授也认为，我国刑法分则当中也存在客观处罚条件。如刑法第196条第2款规定“经发卡银行催收后仍不归还”的规定应理解为客观处罚条件[6](P662)。但在肯定说的内部也存在着不一致的意见，如第129条丢失枪支不报罪中“造成严重后果”，张明楷教授认为其属于客观的超过要素，属于构成要件内容，但不要求行为人具有认识和预见。即对于客观构成要件而言，不意味着必须在主观上存在着完全与之对应的主观内容[7](P37)。而周光权教授将其归为客观附加条件，认为“造成严重后果”应当也属于影响违法性的构成要件内容，但是对于这一内容行为人主观上需要具有认识。否定说主张的代表人物黎宏教授认为，“从犯罪是应受到刑罚处罚程度的社会危害行为的角度来看，所谓超过的客观要素以及客观处罚条件，其实质应当是作为和行为人实行行为具有某种关系的结果，是表明行为达到了应受处罚程度的具体体现，应当在行为人的认识之内，而不能超出其外”[8](P183)。可见，即使同属于肯定说的学者，但他们所使用的客观处罚条件的指向对象、分类标准分别都有着不同的看法和理解，容易造成理解上的偏差和混乱。但黎宏教授在玩忽职守罪追诉时效起算点的理解上，又认为玩忽职守的危害结果应当是“应当被制止的违法状态”而并非是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”[8](P550)，易言之，玩忽职守的公共财产、国家和人民利益遭受重大损失不是本罪的危害结果，其与犯罪的成立与否无关，应当将其理解为本罪的客观处罚条件。由此可见，黎宏教授是一个不彻底的否定论者。

通过上述的梳理，不难发现有关我国关于客观处罚条件或者是客观超过要素的理论争点无非只有两个：一是上述所谓类似客观处罚条件的内容，是否属于我国犯罪构成要件的内容。二是如果属于客观要件的内容，是否要求行为人具有主观上的犯罪故意或过失。

三、还原客观处罚条件真实之面貌

下文通过对肯定说学者支持客观处罚条件的理由进行总结与评述，梳理客观处罚条件的产生历史背景、发展脉络，旨在为读者还原出客观处罚条件的真实面貌，以期能够拨开诸多学者对这一概念发明的误解之迷雾。

纵观肯定说学者提出坚持客观处罚条件亦或是创造出客观超过要素的理由无非有三：(1)使用客观处罚条件是基于刑事政策上的考虑，能够实现一般预防和特殊预防的目的[6](P662)。但对主观上没有故意和过失的人进行处罚，从长远的角度来看，会让人们产生对法律的不信任，不仅难以实现一般预防的初衷，反而会使得被处罚的人受到处罚觉得是因为运气不好，久而久之也难以实现特殊预防的目的(1)可能会有学者提出，此处中的提到客观处罚条件应当是犯罪构成以外的内容，因此不需要行为人进行认识和预见，正因不需要行为人认识，所以客观处罚条件也理所当然不属于构成要件内容。但是这种论证方式存在方法论上的错误，其在本质上提不出区分构成要件要素和客观处罚条件的任何实质标准，掉进了循环论证的窠臼。。同时也会造成体系上不恰当，因为当一个行为属于不法的内容时，但却不需要行为人具有认识和预见，其是违法了近代以来责任原则所主张的规范责任的最直接的体现，属于不教而诛。为了解决这一问题，有学者提出了超过的客观处罚要素这一概念，认为同主观的超过要素一样，某些客观行为不需要主观上有与之对应的内容。以刑法第129丢失枪支不报罪中“造成严重后果”为例，其虽属于构成要件内容，但是属于客观的超过要素，但是不需要行为人对此具有认识，只需要具有预见可能性，便可以成立认定故意犯罪。在这里有三个问题：a.论者认为只要行为人丢失枪支不进行报告的行为是明知的，对造成严重后果只需要具有预见可能性，便可以认定为是犯罪的故意，是否有混淆犯罪的故意和违法的故意之嫌疑？b.论者认为在当行为人丢失枪支不报告之时，这一行为所产生的危险便已达到犯罪的程度，这样无视刑法条文规定的结果要件，是否有违反罪刑法定原则之嫌？以及混淆犯罪和一般违法行为的界限c.论者提出这一概念仅仅只是教义学上一种技术处理，难以跳出上述客观处罚条件有关结果责任的窠臼。(2)使用客观处罚条件能够使得处罚范围明确或限制处罚范围。持这种观点的学者似乎对客观处罚条件的理解存在某种误解和偏差，其实客观处罚条件被创造之初是为了扩大处罚而非限制处罚，“利用教义学手段，很难探清这个概念的真实面目，人们只能通过这种概念的产生历史来认识他。客观处罚条件是学术界的一个发明，它是出于刑事政策的原因，而又由于罪责原则成为必要。出于这个原因，实务上接受了这个概念，它的目的在于尽可能多的处罚，事实上是刑法扩张事由或刑法构成事由”[3](P94)。同时对德日刑法当中典型的客观处罚条件如欺诈破产罪和事前受贿罪中“就任公务员”“破产申请被驳回”其本质也是为了扩大处罚而存在的。在国外之所以将“就任公务员”“破产申请被驳回”作为客观处罚条件来处理，是因为在当时的观点看来，“就任公务员”和“破产申请被驳回”完全是第三方即政府任命、法院裁决所带来的结果，而这种第三方介入对于行为人而言是难以预见的，因此学说上创立了客观处罚条件的概念，为了在理论上更好的说理，以便服务于司法实践，扫清司法工作人员对行为人进行处罚的障碍(2)有一个不可忽略的前提是：德日刑法的立法采用的“立法定性，司法定量”的立法体例，与我国立法既定性又定量有所不同，所以德日刑法通过创造“客观处罚条件”这一概念来扫清实务上对行为人进行处罚障碍，在说理上并没有太大的障碍。这一点在下述还会进行说明。。(3)因为德日刑法当中存在客观处罚条件，所以我国刑法条文中的有些规定也可以作此理解[9](P115)。持这一理由的学者认为，我国刑法当中如刑法第129条中“造成严重后果”、刑法第196条中“经发卡银行催收仍不归还”、刑法第201条第4款不予追究刑事责任的规定等都是与行为人行为因果关系不大或者说没有因果，都属于来第三方所决定的事实来认定犯罪，是行为人本人难以预见的，因此也应当和德日刑法学当中一样，引入客观处罚条件来进行说理。但是这种观点有两个不足之处，首先没有看到我国刑法和德日刑法立法体例上的不同，犯罪认定的不同。其次，即使在现代德日刑法学当中，由于实质不法学说的兴起和近代以来规范责任的发展，对于传统学说当中客观处罚条件，应当将其还原为违法要素，成为属于构成要件内容，不再使其游离于犯罪构成之外的要素，同样受责任原则的支配，应当在行为人的认识与预见的犯罪的之内的见解变得日渐有力。

四、不应当使用客观处罚条件实质之所在

(一)定罪模式之不同

有学者指出，在我国当前占据通说的四要件犯罪论体系并未为客观处罚条件的存在预留空间，坚持四要件说，就会得出客观处罚条件不要说，相反坚持三阶层的犯罪论体系就会得出客观处罚条件不要说[5](P269)。但笔者认为，这一观点值得进行商榷，有“脚痛只医脚”，只见其表，不见其里之嫌。采用何种犯罪论体系，只是认定犯罪的路径、方法有所不同，是刑法理论体系选择和构建的不同，不能成为否认是否存在客观处罚条件的的理由[10](P39)。其深层次的原因在于定罪模式的不同，我国刑事立法体例与世界上绝大多数国家的立法体例都不同，西方社会以刑罚制裁为轴心，将反社会的行为分为重罪、轻罪和违警罪，刑事法网密而不严；而我国法制采取刑事手段与行政手段相结合的治理模式，注意区分一般违法行为和犯罪行为，刑事法网严而不密。我国刑事立法采用既采取定性分析又采取定量分析的犯罪模式，不像德日刑法立法只考虑定性分析而司法采取定量分析。如盗窃罪而言，《联邦德国刑法典》第242条规定：“意图自己不法所有而窃取他人动产者，处……。” 《日本刑法》第235条规定：“盗窃他人的财物的，是盗窃罪……”。而我国刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，处……”，同时我国刑法总则第13条但书条款明确指出，情节显著轻微，危害不大的不是犯罪。这就说明，在我国构成犯罪不仅要求行为属于构成要件当中的行为类型，而且还要满足构成要件当中规定的程度要求，即社会危害性达到一定程度才能构成犯罪。但德日刑法总则中有关犯罪的概念就没有这种关于程度的要求，将社会危害性小的行为排除犯罪之外，同时刑法分则中也不会存在类似于“造成严重后果、情节严重”的要求。易言之，盗窃一个苹果和一张纸的行为，都有可能构成犯罪，但这在我国是不能存在的。因此，对于刑法分则中规定的“造成严重后果”之类的要件，是构成犯罪必不可少的成分，是在认定犯罪过程当中必须需要考虑的，行为没有“造成严重后果”就不够成犯罪，而不是所谓肯定说的学者所主张的行为没有“造成严重后果”也构成犯罪，只是不处罚而已。

(二)还原为客观构成要件之可行性

即使在德日三阶层的犯罪论体系和立法只定性不定量的犯罪构成模式下，也有不少主张应当将客观的处罚条件还原至违法阶层(3)将客观处罚条件还原为违法阶层要素的先驱是佐伯千仞博士。，摒弃以往将要件要素分为需罚性和可罚性，而客观处罚条件属于需罚性，构成要件属于可罚性的观点。这是由于当需罚性被加以否定时，可罚性本身也会遭到质疑。如在事前受贿的场合，就任公务员之前接受请托、收受、索取贿赂，即使认为发生了危害法益的危险即影响到职务的公正性，但是这种危险属于潜在危险，只有当行为人就任公务员时，这一危险才显现出来即行为人之前的受贿行为与事后担任公务员的行为两者相互联动从而提高了整体行为的危险性达到了可罚的程度[11](P15-20)。这种见解对于理解我们国刑法条文中的某些规定的理解具有借鉴意义，如刑法第196条中“经发卡银行催收仍不归还”这一要件，张明楷教授、周光权教授均认为其属于客观处罚条件，与犯罪的成立无关。从表面上来看“经发卡银行催收仍不归还”这一后续条件不能改变对于行为人已然行为性质判定，因为客观事实业已成型，无法改变。但是这一条实则对于判断是否属于“恶意透支”具有重要作用。简言之，之所以在刑法第196条恶意透支型的信用卡诈骗中规定“经发卡银行催收仍不归还”这一条件，是因为考虑到这一类型的信用卡诈骗罪中“恶意”难以确认，需要“经发卡银行催收仍不归还”来加以进行实质认定，两者起到相互说明，相互印证的作用。因为恶意透支的信用卡诈骗与一般的诈骗罪不同，其一，它发生在市场经济交易当中，属于贷款诈骗的类型，不像一般的诈骗罪那样多发，离人们生活较近，非法占有目的容易说明，得出的结论也容易被大家所接受。其二，构成恶意透支的信用卡诈骗罪的主体是合法的持卡人，其使用的是自己的真实身份信息，银行经过审查后才予以放贷。因此，对于构成恶意透支型的诈骗的行为的认定应当慎之又慎，不能直接轻易认定行为人具有“恶意”，具有“非法占有目的”，不能唯结果论，需要“经发卡银行催收仍不归还”来进行判断(4)这一点也得到了司法解释的认可，参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。。因此，“经发卡银行催收仍不归还”这一条件不是所谓客观处罚条件，而应当属于犯罪构成要素，只是“经发卡银行催收仍不归还”其本身缺乏独立的内容，和“恶意透支”两者之间属于包容与被包容的关系，两者之间具有相互说明的关系。

(三)对罪责原则的坚守

既然能够将所谓的“客观处罚条件”还原为违法的类型，属于构成要件要素，那么构成要件的故意规制机能就应当发挥作用即对于构成要件的客观事实行为人需要具有认识，换言之，对于所谓的“客观处罚条件”，行为人应当具有认识。而不是像张明楷教授所主张的“客观的超过要素”那样，认为只需要对此具有预见可能性，就能认定(故意)犯罪。我国刑法第14条明确规定，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任结果的发生。但“危害社会的结果”是一个相当抽象，如果仅从字面进行理解，往往会导致客观归罪的现象，因此需要对此加以限制。如行为人以盗窃较小财物(100元)的故意，但是由于意外原因盗窃到价值数额较大财物(5000)的财物，此时如果形式化理解故意的规定，就会将盗窃100元的财物的认识和盗窃5000元财物的认识都是“危害社会的结果”的认识，就说行为人具有盗窃罪的故意，应当构成盗窃罪，但这种明显难以让人认同。之所以出现上述问题，主要是因为“我国现行刑法将犯罪故意中的认识与一般危害行为的认识进行混同，从而将犯罪的故意混同于一般危害行为的故意”[12](P228)。如认为刑法第129条当中“造成严重后果”属于客观的构成的要件内容，但是不需要行为人具有认识，只需要行为人具有预见可能性。换言之，当行为人对丢失枪支不报告的行为具有认识，就可以认定行为人具有丢失枪支不报罪的犯罪故意，但是，此举明显混淆了一般违法行为的故意和犯罪行为的故意，只要行为人具有一般违法行为(丢失枪支不报告)的认识就可以认定犯罪(丢失枪支不报告并造成严重后果)的故意。长此以往，会导致结果责任、偶然责任，不仅达不到肯定说学者所认为的实现犯罪的一般预防和特殊预防的功能，往往还会背道而驰，让人们对自己没有认识和预见的行为承担责任，就是是对刑法所主张的责任原则的公然破坏。相反，当行为人对构成要件的内容(上例中造成严重后果)有认识时，才能构成犯罪的观点，优点有三：(1)能够区分犯罪的故意和违法的故意；(2)不会导致结果责任，让人们产生对法律的不信服；(3)维持构成要件的故意的规制机能。因此，当“客观处罚条件”能够归属于构成要件的内容时，行为人主观上必须对这种行为和结果具有认识，但这种认识并非意味着是“确定的认识”即明知结果一定会发生，而是只要达到认识结果可能会发生就可以了，因为在结果未发生之前，结果是否发生、如何发生仅往往处于一种悬而未决的状态，与其说是明知，不如说是一种预测，因此也不会产生强人所难的事实。从形式上看，这两种思考路径对案件最后的处理结论，可能不会相差很大。因为上述例中，丢失枪支不报罪的犯罪主体并不是一般的主体而是特殊的主体，即依法被配公务用枪的人。这些人对于枪支的性能、管理和使用是具有充分的了解，对可能引起的严重的后果一般说来应当是有认识的。但笔者认为，将客观处罚条件还原为构成要件的内容并要求行为人主观上具有认识的观点，也行更加符合现行刑法的规定，更符合近代以来所倡导的责任原则，更加合理妥当。

五、结语

当前我国刑法学当中不应当再使用客观处罚条件这一概念，其一，客观处罚条件自从德日刑法学界被创造之日起就含糊不清，在日本已有学者主张将其还原为违法阶层内容，不承认客观处罚条件。其二，德日理论界创造这一概念的本身是为了服务于司法，是刑法扩大处罚事由或刑罚构成事由，而不是刑罚限制事由，我国刑法学者对此存在理解偏差，从而导致诸多问题。其三，应当注意我国与世界大多数国家不同的立法体例，我国采取“定性+定量”的立法模式，而其他国家立法仅仅定性而不涉及程度问题，这导致我们国家不存在德日刑法当中客观处罚条件的存在空间。其四，争论所认为的“客观处罚”条件完全可以在我国还原为构成要件要素，在现有理论概念够用的情况下，无需再去引入一个具有争议的概念。