一方出轨时离婚损害赔偿问题研究

[摘 要]《民法典》第1091条新增第五项“有其他重大过错”的规定，这一兜底性条款扩大了离婚损害赔偿的适用情形。婚内出轨是对家庭义务和家庭伦理的严重违背，违反夫妻间的忠诚义务，严重损害了无过错方的人格与精神健康，因此，出轨行为属于“有其他重大过错”的情形，能够适用离婚损害赔偿制度。

[关键词]离婚损害赔偿；出轨；重大过错

一、问题的提出

根据民政部门的大数据统计，中国主要城市的离婚率正在逐年上升。最高人民法院统计了两年期间全国离婚案件的审结情况和案件特征，其中在离婚原因一项，“婚外情”成为影响婚姻关系的主要因素之一。由此可见，“出轨”已经成为导致夫妻感情破裂的重要原因之一，会对无过错的配偶造成极大的情感伤害和负面影响。当丈夫或妻子发生婚外情时，另一方所遭受的損害能否得到法律上的补救，以及如何补救，是值得思考的问题。

离婚损害赔偿制度规定在我国《民法典》第1091条中，主要有四种适用离婚损害赔偿制度的情形，此外就是兜底条款。但是法律规定对于兜底条款并没有进行明确的解释，实践中因为缺少司法解释，许多法院的判决都对这四种情形之外的其他申请予以拒绝，这导致修改之后的法律规定与之前的《婚姻法》没有明显的区分，其适用范围仍旧十分有限，不能够满足实践需求。由此可见，我国《民法典》规定的离婚损害赔偿限制在重婚和同居两种婚外情的情形，本文探讨的问题是除了这两种情形之外，出轨一方在非同居的情况下是否属于“有其他重大过错”，能否适用离婚损害赔偿制度[1]。

二、立法及学说

（一）法律规定

我国目前有关离婚损害赔偿制度的规定见于《民法典》第1091条，第五项“有其他重大过错”的规定是本次《民法典》编纂过程中新增的。在《婚姻法》中，离婚损害赔偿的适用情形被限制在四种情形之内，因此违反婚姻义务、家庭义务等其他行为无法适用离婚损害赔偿制度，导致实际应用时的适用范围很小。然而，婚姻中的不法行为更多，如通奸、卖淫、赌博等。在这些案件中，无辜的一方不能通过离婚损害赔偿制度获得财产补偿和救济，这显然是不公平的。《民法典》第1091条第五项属于概括式的规定，人民法院在进行法律适用时应当根据案件的具体情况，结合情节、后果等因素，确定过错一方是否存在重大

过错。

（二）离婚损害赔偿制度的性质

离婚损害赔偿制度的性质在当今法学界仍然有争论，主流学说有两种：一是离因损害说。该说主张离婚损害赔偿制度是因为一方的过错导致无过错一方遭受损害的赔偿。二是离异损害说。该说主张离婚损害赔偿是在有过错一方在导致离婚的情况下，对无过错一方因离婚而造成损害的赔偿。

笔者赞同离异损害说。首先，根据文义解释，《民法典》第1091条规定“有下列情形之一导致离婚的”。这表明，离婚是无过错一方向有过错一方要求损害赔偿的理由，而该条列举的只是配偶一方有过错的具体表现。同时，根据对该制度的解释，如果本条规定的损害赔偿是由于配偶一方的过错行为对无过错方造成的损害赔偿，那么在《民法典》中规定离婚损害赔偿制度是没有必要的。所谓的离因损害是“离因”构成侵权的结果，因此，应当适用侵权法的规定。其次，家庭暴力和虐待是典型的侵权行为。然而，家庭暴力和虐待的受害者不仅包括无辜的配偶，还包括其他家庭成员。根据侵权责任，如果配偶一方对配偶的直系亲属实施家庭暴力和虐待导致离婚，只有受害人才能对配偶一方（加害人）提出侵权赔偿要求。但是，根据《民法典》第1091条的规定，这意味着该制度不属于离因损害赔偿。此外，从目的解释上看，离婚损害赔偿制度通过在婚姻解除时进行财产救济来安慰无过错方，是为了对无过错一方因对方重大过错行为而遭受的损害提供救济，是法律公平正义的体现。因此，我国《民法典》第1091条所规定的损害赔偿的实质是离异损害说[2]。

（三）如何认定“有其他重大过错”？出轨是否属于“有其他重大过错”的情形？

从体系解释和上下文来看，第五项“有其他重大过错”的情形和前四项并列，这说明“有其他重大过错”必须与前四项“重大过错”相当，有相同的过错程度和损害后果。然而，通过列举的方式是无法确定出重大违法行为的范围的，因为它既不能穷尽所有的可能，也不能给人民法院提供判断个案的标准。所以，只能从法律规定中提炼出抽象的重大违法行为的标准，方能从根本上解决问题。

根据《民法典》第1043条的规定，重大过错行为是对家庭义务和家庭伦理的违背。这里的家庭义务或家庭伦理既包括夫妻之间的忠诚义务和扶养义务，还包括夫妻对未成年子女的抚养、教育、保护义务。并且，该过错行为具有严重性。严重性是指夫妻感情受到严重伤害，双方共同生活的可能性不复存在，无辜的配偶已经超出了忍耐的限度，婚姻无法继续下去。因此，出现“有其他重大过错”的情况，必然是严重违反了家庭义务和家庭伦理。

夫妻之间负有相互忠实的义务，婚姻是以感情为基础，夫妻应当相互忠诚，相互尊重，才能保持平等、和谐的婚姻家庭关系，因此，维护夫妻之间的相互忠实，不仅是道德义务，更是法律义务。对婚姻不忠是不可容忍的不诚实行为，它不仅破坏夫妻关系，拆散家庭，而且腐化社会风气，是法律所禁止的。婚内出轨违背婚姻家庭伦理道德，违反夫妻间的忠诚义务，严重损害了无过错方的人格与精神健康，因此，出轨行为属于“有其他重大过错”的情形，能够适用离婚损害赔偿制度。

三、司法实践

为了全面了解司法实践中的情形，笔者在中国裁判文书网进行检索，在“案由”列限定“离婚后损害责任纠纷”，在“全文检索”列选择“全文”选项并键入关键词“出轨”或“婚外情”，在“案件类型”列选择“民事案件”选项。截至2023年8月20日，检索的全样本结果为284篇文书。经过筛选后，有效样本为255件关于离婚损害责任纠纷中涉及“出轨”的案件。其中法院认定适用离婚损害赔偿制度的共139件。

（一）法院适用离婚损害赔偿制度的案件裁判规则

笔者对以上判决书进行了研究分析，并结合前述法律法规等相关规定，法院在关于离婚损害责任纠纷涉及“出轨”的案件中，认为适用离婚损害赔偿制度主要有如下两个裁判规则：

第一，适用《民法典》第1091条第五款“有其他重大过错”的情形。首先案件满足适用该制度的前提条件，即离婚已成事实。在此基础上判断案件属于一方有过错。根据民法典婚姻家庭编解释（一）第90条规定，必须是一方有过错而另一方没有过错的情况下才能适用该制度。双方都有过错的不在此列。进而判断该过错行为属于“有其他重大过错”的情形，能适用离婚损害赔偿制度。在实践中具体的原因主要是一方出轨、出轨致案外人怀孕等，违反夫妻间的忠诚义务，严重损害了无过错方的人格与精神健康，认定属于“有其他重大过错”的情形。

第二，《民法典》出台前适用《婚姻法》第4条“夫妻之间相互忠实的义务”，参照适用《婚姻法》第46条第二款“有配偶者与他人同居”的情形。首先案件满足适用該制度的前提条件，在此基础上判断案件属于一方有过错，进而判断该过错行为违反了夫妻忠实义务，参照适用“有配偶者与他人同居”的情形，能适用离婚损害赔偿制度。在实践中具体的原因主要是一方出轨生子，违背了婚姻家庭伦理，违背了夫妻之间的忠诚义务，严重损害了无辜一方的人格和心理健康。从这两项裁判规则可以看出，《民法典》出台后，有了第五项的兜底性条款，该制度在实践中适用的情形更广，范围更加宽泛。

另外，在实践中，法院使用配偶之间的“忠诚协议”作为一方有过错的证据。司法实践中，婚姻“忠诚协议”体现为过错方对无过错方的赔偿，具有一定的财产属性，但本质上具备身份属性和财产属性的双重属性。因此，夫妻忠诚协议作为一种法律行为，应由《民法典》民事法律行为一章予以规制。忠诚协议只要符合民事法律行为生效的条件，即为有效[3]。

（二）法院认为不适用离婚损害赔偿制度案件的主要原因

1.证据不足

根据“谁主张谁举证”的举证责任原则，无过错方负有举证责任。但无论是家庭内部的暴力和虐待，还是婚外与他人同居、重婚等，都具有一定的私密性和隐蔽性。现实生活中夫妻一般不具备收集和保存证据的意识和习惯，因此，无过错方难以掌握有效的证据。司法实践中当事人提供的证据形式多为口头证据，主要以当事人的陈述为主，在证据的关联性方面无法达到举证目的。

2.在《民法典》出台以前，法院认为不属于法律规定的四种情形

有法院认为，夫妻忠实义务是一项道德义务，法律也未设夫妻忠实义务为法定义务并对通奸行为予以制裁。所以原告提出被告婚内不忠出轨的事实，缺乏法律依据。随着社会的发展，现实生活中新问题和新矛盾的出现，无过错的一方当事人很难运用法律武器维护自己的合法权益，不利于公平公正。《民法典》增加“有其他重大过错”这一保障就是为了改变这种情况的，这是立法上的进步。该规定的优点在于没有对具体行为进行描述，因此，其适用范围会更广，适用期限会更长，但也会带来法官自由裁量权较大、可操作性不强等问题，因此，很容易发生同一案件不同判决的情况。

3.不符合适用该制度的前提

适用该制度的前提是离婚已成事实。因此，首先，必须有合法有效的婚姻存在过，单纯同居等关系不在本制度规定的框架之内。其次，必须已经离婚，如果不离婚而在婚姻关系存续期间提出离婚损害赔偿，则驳回起诉。另外，如果离婚案件尚未审结，或者在上诉期内尚未发生法律效力，也不符合民法和民事诉讼法规定的起诉条件。实践中上诉人在起诉被上诉人支付过错损害赔偿时，由于双方离婚一案虽已做出民事判决，但该判决书因上诉人提出上诉而尚未发生法律效力，其离婚诉讼并未结束，意味着其离婚案即民事判决并未生效。故本案中原告的起诉不符合法律规定的起诉条件[4]。

四、“有其他重大过错”的适用

上述立法和司法实践表明，保证法律统一、维护司法公正的基本前提是正确解释适用法律。在实践中，夫妻一方违反家庭义务和家庭伦理所造成的离婚损害赔偿不仅包括《民法典》第1091条规定的第一项和第二项，还包括法律没有明确规定的出轨和婚外生育。行为人严重违反家庭义务或家庭道德的行为，其过错程度与法定过错相当的，可以适用“其他重大过错”的规定[5]。

一是配偶一方出轨导致离婚的行为。随着《民法典》的出台，实践中越来越多的法院认定，该行为严重违反家庭义务和家庭道德，违反夫妻的忠诚义务，且过错程度相当于法律规定的情形，致使无辜一方遭受巨大的精神痛苦，损害其人格利益，应当属于“其他重大过错”情形。在主观状态方面，行为人应当存在主观过错。主观过错的认定应采用推定原则，也就是说任何严重违反家庭义务或家庭道德的行为均可推定为存在主观过错，被告应承担其非主观过错的举证责任。

二是配偶一方在婚内生育他人的子女或婚外生育他人的子女，是违反夫妻忠诚义务的重大过错情形。无论是女方在婚姻中为他人生育子女，还是男方在婚姻中为第三人生育，都侵犯了婚姻关系，破坏了一夫一妻制婚姻基本制度，也极大地伤害了婚姻中无辜的一方。司法实践明确认为，婚外生育的过错方应当承担损害赔偿责任。因此，婚内生育他人子女或婚外生育子女的行为可以解释为《民法典》第1091条中规定的“其他重大过错”。

另外，《民法典》第1091条包含着对因果关系这一要件的要求。如前所述，离婚损害赔偿不是离因损害赔偿，不应要求无辜的配偶证明过错行为与损害事实之间存在因果关系。因此，法院在实践中只需要确立重大不法行为与离婚之间的因果关系即可。由于重大过错严重侵犯家庭责任和家庭伦理，这种因果关系的判断应该基于推定的原则，也就是说，只要无过失方可以证明另一方有重大过错，应推定因果关系的存在，而由另一方推翻反证[6]。

结束语

离婚损害赔偿制度的目的是救济和安慰无过错方，体现了重视家庭伦理、维护家庭正义的立法理念，具有正当性基础。《民法典》对原有的离婚损害赔偿制度进行了完善，从而解决了该制度不适应社会发展的问题。婚内出轨是对家庭义务和家庭伦理的严重违背，违反夫妻间的忠诚义务，严重损害了无过错方的人格与精神健康，因此出轨行为属于“有其他重大过错”的情形，能够适用离婚损害赔偿制度。随着时代的进步，离婚损害赔偿制度也将进一步发展完善。

参考文献

[1]冉克平.论配偶权之侵权法保护[J].法学论坛，2010，25（4）：106-111.

[2]孙若军.离婚救济制度立法研究[J].法学家，2018（6）：161-172.

[3]张籽蕤.比较法视角下离婚损害赔偿制度的研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2022（3）：58-65.

[4]郑锡龄.其他重大过错导致离婚损害赔偿的立法解释[J].山东女子学院学报，2021（3）：90-96.

[5]冉克平.民法典离婚救济制度的体系化阐释[J].政法论丛，2021（5）：25-35.

[6]田韶华，史艳春.民法典离婚损害赔偿制度法律适用的疑难问题[J].河北法学，2021，39（1）：74-87.

作者简介：马维敏（1996— ），女，汉族，陕西渭南人，西北政法大学法治学院，法律硕士教育学院，在读硕士。

研究方向：民商法。