理性主义视角下中国古代的违约及强制实际履行

叶昌富

(广东外语外贸大学 法学院,广东 广州 510420)

违约形态即违约行为形态,是指根据违约行为违反合同义务的性质和特点对违约行为所作的分类[1]124。对各种违约形态进行分类是形式理性主义在立法上的表现,这种分类体现了形式理性的基本特点即确定性、可预测性和可计算性。韦伯认为,形式理性法来源于罗马法所呈现的高度体系化的成文法典以及学说汇纂对法律规范的抽象逻辑解释,罗马法展现出了高度的形式合理性[2]。

自清末法制改革以来,我国开启了法律现代化的进程,有学者认为,法律的理性化、形式化是法律现代化的一个重要标志和要求[3]。现代法治理念认为,形式化法律的确定性可以限制国家权力的任意性从而保持其可预见性,法治的实现有赖于法律的确定性的保持。形式理性法是马克思·韦伯提出的一种法律类型,他认为,现代资本主义法律的根本特征是形式化、理性化,只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展[4]。

法的形式理性可以从两个方面进行理解:首先是指把法律提炼出抽象的一般性法律规则, 按照普遍性原则加以适用;其次是指法律规则只能按照形式逻辑的要求加以适用而不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等要素的影响。与“形式理性”相对应的则是“实质理性”, 它们的意义正好相反, “实质理性”要求具体问题的处理除了法律要素外,还要根据道德、政治、个人意志等非理性要素对纠纷具体问题具体分析,而不是严格遵循形式逻辑根据提炼出来的抽象的法律规则来处理问题。

有学者认为,违约形态的分类始于罗马法[5]329。罗马法根据造成债务不履行的原因把违约分为履行迟延和履行不能,并鉴于迟延履行和履行不能在法律后果上的巨大差异,对这两种违约形态分别确定了不同的补救方法[1]126。

西方大陆法系继承了罗马法形式理性主义的做法,在契约立法中把违约根据一定的标准进行了类型划分,并以此为基础来设置不同的违约责任[5]337。如1804年《法国民法典》第1147条继受罗马法把违约分为不履行和迟延履行两种形态,1900年《德国民法典》则完全继承罗马法,将违约形态二分法的做法,早在《德国民法典》颁布之前,德国法学家牟姆森等人就通过对罗马法的研究,设计了一个极为概念化和抽象化的违约形态理论体系,将违约的基本形态最终定格为给付不能和给付迟延两类,表明德国采取了与罗马法完全一样的概念和分类[6]149。

中国清末修律标志着中国民法进入现代化历程,其采取的主要途径是以大陆法系为样本的法律移植。大陆法系对违约形态的分类是商品经济不断发展、法律的调整功能不断细化的产物,反映出形式理性法的基本特点。中国民法在进入现代化历程以前,古代契约法中违约形态及其强制实际履行救济措施是否具有形式理性同样的特点?在移植外国法的过程中,中国古代法与西方形式理性法是否发生了冲突?在中国民法走向现代化的进程中如何处理这一问题?这些都是值得我们研究的问题。

一、中国古代契约法中的违约形态

有学者认为,中国古代也存在违约形态的分类,认为中国古代法的违约形态可分为不履行、不及时履行以及瑕疵履行。不履行,一般可分解为拒绝履行(能而不欲)和履行不能(欲而不能);不及时履行则是迟延履行,即债务人超过约定期限履行契约义务;瑕疵履行分为权利瑕疵与质量瑕疵[7]485。

从中国古代各朝代的法律规定来看,对违约形态的类型划分与罗马法存在明显区别。比如对于不履行,《唐律疏议·杂律》规定:“诸负债违契不偿,一匹以上,违二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹,加二等;百匹,又加三等。各令备偿。”[7]485该规定是根据不履行契约的财物数量和拖欠日期来确定不同的法律责任。对于瑕疵履行,《唐律疏议·杂律》规定:“诸造器用之物及绢布之属,有行滥短狭而卖者,各杖六十。”[7]485明律规定:“凡造器用之物,不牢固真实,及绢布之属,纰薄短狭而卖者,各笞五十。其物入官。”[8]86其采取的仍然是列举标的物和具体的质量问题的方式进行规定,没有用瑕疵履行的概念来归纳这一违约类型。对于迟延履行,《唐律疏议》规定:“诸假请官物,事迄过十日不还者,笞三十,……私服用者,加一等。疏议曰:假请官物,……别私服用者,每加一等。”[7]290采取的也是具体列举标的物的种类和迟延的期限来规定其应承担的法律责任。

从这些规定来看,中国古代法对于违约采取的是列举违约的具体情景,在立法和理论上没有形成不履行、迟延履行、瑕疵履行等概念,没有对违法形态进行高度抽象的归纳提炼和分类,这与欧洲大陆法中形式主义法律传统存在明显的差异。中国古代法律习惯把法则寓于具体事例中加以明确,相对轻视对法律问题的抽象归纳,偏重法律规则具体的情景描述,如上述唐律有关违约的规定是把违约的钱款数量和逾期时间加以具体列举来确定救济措施,立法把“规则”与“具体情景”联系起来,不像形式主义法律那样要求抽象出脱离具体情况的普适法则。

在西方,从古罗马以来,私法始终是其法律世界中最重要的一个部分,而在中国,“户婚田土钱债”被视为“民间细故”[9],统治者不愿意过多干预民间社会的日常民事法律实践。与此同时,中国古代律学主要是对国家律令的注释,很少研究法学,因而表现为国家在民事立法方面的内容缺乏高度的理论深化。与之相反的是,西方从古罗马开始,私法之发达首先表现于学说,历代法学家关于私法的著述汗牛充栋,这对于罗马法形成高度理性的法律起到了重要作用。

由于我国古代把契约等民事纠纷视为“民间细故”,因此,国家法律并不是全部契约秩序的基础,对于契约关系这部分现代民法的重要内容,古代法典往往略而不载,或仅具大纲。在这种情况下,国家往往乐于认可甚至常常依赖于民间习惯法来解决民事纠纷,国家法律层面也没有对违约形态高度理性的类型划分。那么,在中国古代的民间习惯法中是否存在对违约形态的形式理性的类型划分呢?

从有关学者对中国古代习惯法的研究来看,在清末修律以前,中国没有类似于法国那种系统记录习惯法的书籍,直至清末,为了修律的需要,才开始了对各地民事习惯的调查工作。1930年民国司法行政部编定的《民事习惯调查报告录》是中国民事习惯研究的重要资料,反映了一些中国古代的民事习惯。从《民事习惯调查报告录》中记录的债权方面的法谚、俗语来看,各地契约习惯存在不同规定,如湖北兴山、郧县记载的习惯,有“利息不得滚算入本”,通山、广济、谷城记载的习惯则是“利息滚算入本”[10]。此外大部分习惯是关于一些具体类型契约权利义务的安排,如“小修归佃,大修归东”,主要是在不动产租赁中规定房东与租客之间修房费用的权利义务的规定。按照日本学者滋贺秀三的观点,这些民间习惯都是一些非争讼性习惯,却不是解决纠纷的规范[11]81-82,因而习惯法中不存在关于违约类型的划分并明确其救济措施的规范。从古代的一些契约文书来看,在不动产交易中,通常有卖主保证其出卖标的没有重复典卖或者来自家庭内部和亲邻的障碍。如明崇祯十三年(1640年)《大兴县傅尚志卖房官契》:“自卖之后,如有亲族人等争竞者,卖主母子一面承管。两家情愿,各不反悔。”[12]清顺治七年(1650年)《休宁县吴启福卖地契》:“从前并未与他人重复交易”。清乾隆三十二年(1767年)《休宁县孙廷秀卖田契》:“未卖之先,并无典当交易以及不明等情,如有此情,尽是一力承当,不涉买人之事。”[13]从这些契约文书来看,在中国古代应该存在权利瑕疵的一种违约类型,但是由于契约文书针对的是具体契约权利义务,因此不可能对这种违约类型进行高度概括归纳为瑕疵履行这种违约形态。总的来说,中国古代民间习惯的内容是比较杂乱的,缺乏适度的概念抽象和法律规则的系统化,各种行为的界限也不够明晰。这主要是由于民间习惯法是自发产生于民间生活,在中国古代,律学主要是解释法律,很少有人对民间习惯予以全面的记录、整理,也没有人对民间习惯进行法理的深入探讨和阐说使之系统化,这使得习惯法不太可能达到较高程度的形式理性。

二、 中国古代法中的强制实际履行责任

强制实际履行是指当债务人到期不履行义务,国家运用强制手段使违约一方履行其契约义务。

自先秦时期开始,强制债务人履行契约就已经成为了一种违约救济的重要途径[14]。《晋书》载:“长文居贫,贷多,后无以偿,郡县切责,送长文到州,刺史徐乾舍之,不谢而去。”[15]明清法律也规定,对负欠私债违约不还的,要“并追本利给主”。这些做法,相当于现代民法上的强制实际履行责任,民间谚语“有借必还”也体现出习惯法对于实际履行责任的肯定。

对于强制实际履行这一违约责任,在《唐律疏议·杂律》“负债强牵财物”条规定:“诸负债不告官司,而强牵财物,过本契者,坐赃论。”[16]这一规定反映了中国古代法对于负债违约不履行,当事人可以通过私力救济的途径来实现实际履行,但是加以了一定的限制,即不能超过原契约相当的财物价值,否则会受到处罚。由此可见,国家对于违约一般允许当事人采取私力救济的方式实现实际履行,只有当私力救济超过了契约规定的内容限度的时候才会加以制裁。这种做法主要是因为中国古代没有专门的司法执行机构,如果完全不承认当事人私力救济的合理存在,过多的民事争议将会花费官府大量的人力物力。

除了私力救济,中国古代法规定,国家也会采取公力救济的方式来处理违约行为,对于违约不偿可以对债务人采取监押的方式要求债务人履行债务。前述《晋书》中提到,债务人长文贫穷欠下诸多债务,无法偿还,郡县追究其责任,采取的是监押其到州府的方式来处理其违约行为。宋本《名公书判清明集》也载有监押债务人的实例,后世也使用监押办法来强制履行债务,但这种方法始终未见法律的明文规定。依唐律,官方追理责负,可加杖,并不监禁。所以是否监押似乎仅是官衙斟酌采取的方法;监押后而仍不能清偿,是否放人,也完全由官吏自行决定[17]。可见法律并不存在明确的强制实际履行的程序,常常是即使关了、打了以后,债务依旧不偿还。中国古代的法官在契约纠纷诉讼的审理中,往往并非机械按照合同约定要求强制实际履行,而是以“情理”加以酌情变通。债务人长文贫穷欠下诸多债务,无法偿还,郡县追究其责任监押其到州府,刺史徐乾却出于同情最后放了长文[15]。在司法实践中,富有同情心的官员常常不愿意为债权人去讨债,出于情理的考量,经常会变通处理当事人提出的实际履行的请求,而朝廷本身也不愿使行政司法合一的地方官员陷入“小民细事”的纠纷中去,以至于影响维持统治的根本使命[18]。

中国古代法在契约责任的处理中往往侧重于对债务人的保护,防止破坏社会和谐行为的发生。宋孝宗乾道三年(1167年)诏:“诸路州县约束人户,应今年生放借米谷,只备本色交还,取利不过五分,不得作本钱算息。”[19]《庆元条法事类》中亦规定:“元借米谷者,止还本色,每岁取利不得过五分,仍不得准折价钱。”[20]903《庆元条法事类》另有规定:“诸以有利债负折当耕牛者,杖一百,牛还主。”[20]268明清律例都有规定:“凡因事(户婚田土钱债之类)威逼人致死者,杖一百。……并追埋葬银一十两,给付死者之家。”[8]157[21]438这些规定,都体现了中国古代法强调对弱势债务人的基本保护,在债务纠纷处理中要为弱者保留最基本的生产、生存必需品,防止强势债权人趁债务人一时之急谋取暴利。“禁止威逼”的规定进一步反映了中国古代法强调生存权高于其他民事权利的观念,是保护弱者、防止社会矛盾激化的一种举措。官府在诉讼实践中的做法也体现了这一理念。根据《台湾私法》第三卷(下)记载的恒春县衙门档案,原告在诉讼中请求被告偿还欠款一百元,县官虽然承认原告的事实证据,但以原告较为富裕而被告贫穷以及原告已经收取了多额的利息为理由,判决免除被告的一部分债务,只需要偿还五十元。这样的事例不胜枚举[11]92。

这些规定及司法判决都体现了中国古代违约责任处理中情理等价值判断的重要地位。在中国古代的立法者和裁判者看来,为了维护自己的民事权利而无视他人的基本生存权是不能接受的,尤其是在不动产违约纠纷中,采取强制实际履行,可能导致一方上无片瓦遮身、下无立锥之地而流离失所,不管有什么正当理由,把人逼得无路可走,对于社会的稳定是极其危险的。所以在很多案件中,官府并不重视强制实际履行这一违约责任的执行,而是更多考虑对弱者的关怀和双方利益的平衡,体现了儒家伦理思想对中国古代契约制度的影响。中国古代对于违约强制实际履行的司法处理强调“以和为贵”和“关怀弱者”,而“同类案件同样判决”的确定性、可预见性始终不是中国古代民事裁决必须严格遵循的要求,事实上,中国古代契约规则也不存在这样的标准。中国古代民事司法活动的最终目标,不是通过判断双方当事人的是非曲直保护非违约方的个人权利,而是寻求案件的妥善解决与维护社会的和谐秩序。

三、从比较的视野看中国古代的违约及强制实际履行

(一)中国古代对违约形态的划分偏重描述具体情景,与形式理性主义注重对违约行为的高度抽象归纳存在明显差异 中国古代契约法对违约形态的划分,是通过列举现实生活中出现的各种违约具体情景来加以规定的,尽管古代契约实践中存在不履行、迟延履行、瑕疵履行等违约情景,但却没有被敏感的法律研究者们捕捉并提炼归纳,从而没有在立法上形成对违法形态分类的形式理性表达,缺乏统一、精炼的概念对客观现象进行高度的浓缩和归纳。同时,无论官方或民间均缺少对民间习惯的整理和法理的深入探讨,从而也无法把习惯上升到形式理性的层面。

罗马法并未从违约的具体情形入手描述具体的违约情景,而是高度归纳概括出各种违约形态,设计一个具备形式理性基本要求的违约及违约责任规则体系来处理债务违约问题[5]330。罗马法的理性精神来源于古希腊哲学,古希腊哲学重形式的特征被罗马法所继承。柏拉图在讨论法时,注意力集中在建立一般的正义原则和国家“模型”[22],即亚里士多德讲的国家的“通用形式”[23]。 形式作为一般是超越具体内容的,它是规范下面的多要素和内容的,亚里士多德主张形式高于内容。古希腊哲学中的辩证法和逻辑学是理性精神的重要体现。这种辩证法和逻辑学经过西塞罗等罗马法学家的学习吸收被引进罗马,成为建构罗马法的重要立法技术。这种立法技术包括如何从个别归纳出一般规则,再用一般规则进行演绎以把握更广泛的个别事物的法律推理技术。罗马法学家昆图斯将古希腊这种辩证法作为法律技术运用于罗马法,将市民法分为概括程度较高的继承法、人法、物法、债法。然后再从一般到特殊对这四个分支再划分,对违约行为的分类正是这一立法技术的体现。

形式理性要求法律具有抽象性、一般性、普遍性,对所有的特殊的具体的事实和情形都能通过严格的形式逻辑公式化地加以适用,而不是采取特殊的、个别对待的处理方式。古罗马法是以高度理性思维为其基础的。一方面,罗马法立法的理性主义体现为建立在严密的逻辑基础上的立法的体系化,罗马法典本身就是高度理性的体现;另一方面,罗马法的理性主义还表现为法律制度的高度抽象概括,罗马法违约形态的划分与责任承担方式一一对应且逻辑条理清晰的违约制度体系就是这种高度理性主义的表现。罗马法学家通过对古希腊辩证法和逻辑学的运用,使罗马法成为概念精炼、结构严谨、层次井然、具有高度理性的法律体系。

与罗马法偏重高度抽象归纳的立法技术不同的是,中国古代法偏重具体情景描述的经验主义立法技术,注重特殊具体情况的列举,缺乏抽象概念和原则的提炼与概括,惯于把法律问题通过具体情景加以描述。例如,在中国古代的租佃关系中,如遇天灾水旱,债权人可出于善意,慷慨免除租粮或租银;或根据国家法令蠲免佃种者之税粮租银,此为历朝通例,亦为民间习惯法所认同准许[6]149。此规则可以解释为关于不可抗力债务人可以免责的规则,然而也仅是列举了天灾水旱这一现象,没有提炼抽象出不可抗力这一法律概念,适用的条件也仅是田地租佃用于农业生产这一情形,不具有普遍的适用性。由此我们可以清晰地看到,中国古代列举式、经验式、直观式立法的特点与罗马法形式理性主义立法重归纳抽象的立法技术的不同。

之所以如此,首先,这是因为违约形态的分类是随着经济生活特别是商业的发展,法律的调整功能日渐具体化和精细化的产物。中国古代是一个小农经济社会,商品经济不发达,造成社会经济关系单调,而国家采取“重农抑商”政策来维护社会秩序,进一步抑制了商品经济的发展,这是造成中国古代契约法规则相对粗疏简略的重要原因。

其次,这与中国古代推崇直觉思维方式有密切关联[24]。对此,美国学者郝大维和安乐哲指出,中国古代的“审美秩序指向特殊性和个性”[25],而非普遍性和抽象。中国哲学和文化一般缺乏严格的推理形式和抽象的理论探索,偏重模糊笼统的全局性的整体思维和直观把握,追求非逻辑、非形式推理分析所体悟到的认识[26]。在这一哲学和思维方式的影响下,中国古代立法者并不强调规则本身抽象归纳的普遍适用性, 司法判决也不遵循形式逻辑的三段论推理。如乾隆皇帝《御制大清律例序》中所说“有定者律令, 无穷者情伪也”[21]5,把秩序的建立寄希望于个案的具体裁判中,司法者能够凭借个人经验和价值判断,在律例无正条时运用比附、加减等方式,在听讼案件中自由裁量。这种凭借个人直觉经验和价值判断来裁决的方式,导致中国古代缺乏对法律概念与逻辑体系深入的理论研究。中国古代的律学主要是学者和官员根据儒家经义来解释法律,虽然对司法有所帮助,但缺少对法理的深入探讨。从中国古代有关契约的法律规定来看,无论是国家法还是民间习惯法中,均没有对违约行为进行类型划分并据此设置不同救济措施的规则,采取的是具体列举来规定违约和救济方法,其法律规则缺乏形式理性要求的普适性和概括性。

形式主义法律的高度抽象概括的特点,要求有经过专门法律知识训练的司法人员才能加以准确适用。中国古代的律例规定描述的情景具体细致,容易理解,行政官员仅具有人文性素养、人情世故方面的知识就可以胜任司法工作,这与中国古代行政与司法合一的治理结构是相适应的。但由于偏重具体性描述的律例条文无法囊括复杂多样、形形色色的社会生活的各种情形,其有限性使得总有案件不能完全符合律例描绘的全部适用情景,极易造成律例的空缺,这种用有限的具体情景描述的律条来解决无限多样案件的做法,使裁判者难以找到与个案情节严密吻合的律例条款。这就需要官员在案件裁判中,对“酌情”的有效运用和对个案“特殊性”的关注,才能完成对个案的妥善解决。中国古代司法裁判者就是在这种“形式理性”欠缺的律例中努力寻求 “个案公正”的实现。

罗马法高度形式理性的特点与罗马法学家密切相关。罗马法学家对法的概念、法律规则等进行了深入的思辨研究,创造出了包括债、契约、所有权、过错等在内的一整套较为科学的概念体系[27]。罗马最高统治者对法学家学说的重视进一步推动了罗马法学的繁荣和发展①,法学家的研究不断丰富和充实法律,使罗马法不断地走向系统化、理性化。

法律要理性化,有赖于法学理论的深入研究,中国古代长期停留在只有经验而无理论的阶段,只靠幕僚等一些人士进行司法经验的口传心授,法学难以发达起来,法律也就难以发展到形式理性的高度。如何吸取罗马法以来西方形式理性那种惊人的抽象思辨的深刻力量,使中国法向形式理性实现极大跨越,并与中国传统思想中重实质合理的积极因素有效结合,是一个值得研究的问题。

(二)中国古代法对于违约强制实际履行不追求判决的确定性、一致性,而是斟酌于情理法实行个案考量 在罗马法中,强制实际履行主要是根据违约行为的分类决定并通过完备的诉讼程序实现的。而在中国古代,由于没有严格的民事诉讼程序,加上官员深受儒家文化精神的浸染,官府的判决对是否采取实际履行的救济措施,往往没有一定之规,导致同类案件的判决结果并不一致,有时候即使做出了实际履行的判决,也往往得不到官府的强制执行。

中国古代随着儒家的“礼”引入“法”,儒家道德因素也注入了行政与司法,以儒家学说为主流的中国传统观念认为,社会控制中应该更加注重伦理、道德等因素,在违约纠纷中尤其是在不动产交易发生违约纠纷时,采取强制实际履行导致违约方无立锥之地的做法是受儒家思想影响的官员所不齿的。一个优秀官吏审理案件时,所追求的目标并非严格地适用成文法而是通过情理法的斟酌创造一个和谐社会。海瑞曾说:“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也”。[28]由此可见,中国古代官员对于民事案件的处理更多的是根据其秉持的固有道德文化观念,而不是严格遵守法律的形式逻辑推理来进行裁决。而韦伯所推崇的具有形式理性的法律,主张避免以非理性的如道德、情感等成分来参与法律判决,强调法律判决中逻辑推理的决定性意义。中国古代这种依据道德和情理进行个案化裁判方式,消解了法律的形式理性特征,强化了法律的实质理性色彩。这种轻形式理性重实质理性的特征与罗马法形成了鲜明的对比。

罗马法在违约及其违约救济问题上,采取根据违约行为进行分类来实行不同救济的方式,救济方式的明确具体,确保了法律的确定性和可预见性,能有效预防裁判者的偏袒,违约的规范明确,有章可循,法律上的逻辑推理全凭法律与案件事实之间的逻辑关系, 而不受非法律和非逻辑因素的干扰。莎士比亚的名作《威尼斯商人》里的那起法律纠纷的处理就体现出这一特点。原告与被告签订借贷契约, 约定如被告到期不能偿还三千元借款, 就要割下其身上一磅肉来履行。该案的结局虽然是被告胜诉,但是战胜原告夏洛克残忍要求的并非道德与情理, 而是依靠律师的法律辩论逻辑。这种形式理性法可以通过其确定性和普遍适用性降低对执法者水平的要求。但是法律规范的普遍性也可能会导致对具体个案的处理结果缺乏实质合理性等问题。

中国古代由于商品经济的不发达导致国家不重视民事立法,在调整“婚姻、田土、钱债”等民事关系方面的法律规则比较粗疏简陋,救济方式上具有一定的随意性,法律规范上并没有太多的确定性条款得以适用,大多依靠调解人员或者裁判者的对个案的权衡来选择适合契约双方的救济方式。如前文谈到的《台湾私法》所记录的恒春县判决对于是否全部偿还借款的类似案件判决都不一致。中国古代的统治基础是乡土社会,所谓“十里不同风,百里不同俗”,国家制定的律例无法涵盖差异极大的各地风土人情。鉴于各地风土人情与社会经济的差异,国家难以把“婚姻、田土、钱债”方面的社会关系全面纳入法律的轨道,因而把无能为力管治的“民事”问题留给了民间法自行解决。国家法在调整契约等民事关系方面,律例的疏阔为民事裁判权衡“情理与法”提供了用武之地。这种处理也符合中国传统人情社会的样式。官方的裁决需要迎合民间对情理的预期,否则即使对案件做出了裁判,也不能说是妥善解决了纠纷;必须把案件置于社会关系的人情网络中予以协调和平衡,只有这样,才能取得既解决纠纷又维护社会和谐秩序的效果,体现出中国契约法以和为贵、化干戈为玉帛的目的。因此,违约强制实际履行裁判中必须斟酌情理与法律,判决具有鲜明的个性化色彩,这也导致契约双方无法预测违约行为将会有什么样的后果,具有明显的非形式理性的特征。由此可见,形式合理性不是中国古代司法实践的核心目标。

这种救济方式适用上的灵活性做法可能无法对裁判者的任性妄为进行制约,如果裁判者德行有亏就会使案件审理失去公平。但这样疏阔的规则给予了调解者或裁判者更多的操作空间,对同样的纠纷情形,裁判者更关注的是个案的特殊性,参酌情理进行裁判,可以根据契约双方背景和能力选择不同的救济方式,使个案的处理可能更加具有实质合理性。

四、关于我国违约分类及强制实际履行的几点思考

中国古代由于受特定的社会经济状况、历史发展、法律思维传统等因素的影响,在违约及强制实际履行责任方面更多地是具有非形式理性的特点。在我国现代契约制度的发展中,如何看待中西方古代法律文化的经验、如何考虑法律的普遍性与特殊性、如何平衡法律与情理观念的关系,探寻中国传统法律文化遗产与现代相适应的途径,都是值得我们研究的时代新课题。

(一)对违约行为的分类应在立法技术上实行理性和经验相结合,使得法律既具有确定性、可预测性的同时,又不失可操作性 从前文论述可见,中国传统法律不注重抽象的概念和原则的提炼,习惯把法律规则通过描述具体情景来加以表达,而源自于罗马法传统的大陆法系强调理性主义,重视违约行为划分标准的高度概括性。这种形式理性主义法律的抽象性、普遍性、确定性,使人的行为具有可预见性和可计算性,从而有利于个人权利和个人自由的实现。因此,有学者认为,罗马法因其形式合理性而传世,其他古代法制却因为不能满足这个条件,终于失去了活力[29]。

同时,我们也发现,在近现代法律实践中,高度概括的法律概念在实际运用中往往并不像我们所期望的那样毫无漏洞,其看似高度概括的概念,有时也会显得模糊、有歧义,或者出现无法完全概括社会生活的情况。例如,罗马法将违约形态分为履行不能、迟延履行,但是发生在合同订立前的履行不能构成的是合同无效,这种履行不能就不应该概括为一种违约行为。此外,罗马法划分的两种违约形态也不足以囊括生活中形形色色的违约行为,如瑕疵履行,既不属于履行不能,也不属于履行迟延。因此,形式理性主义的立法可能存在着归纳不周延、概括存在漏洞的问题。

以罗马法为基础发展而来的概念法学,在方法论上强调逻辑至上和概念第一,这种法学思想相信理性万能,相信人只要凭靠理性就能创造最好的社会制度(当然包括法律制度),法的体系化仅仅按逻辑推导就可以完成,这种做法有时候会导致立法脱离现实生活的具体情况。耶林曾指出:“把法学夸张到法的数学、归结到逻辑推理是一种谬误,是基于对法本质的误解。生活并非为了概念,概念却是因为生活。”[30]形式主义法学将法律的适用过程仅仅看成三段论的推理,而霍姆斯认为:“法律的生命不在逻辑,而在于经验”,他认为,逻辑并不能解决法律推理中的所有问题[31]。中国古代对具体情景描述式、列举式的经验主义的立法技术,虽然无法穷尽列举,但具有与现实具体情景结合的优点。与古罗马法学重视辩证法、逻辑学不同,我国古代的思想家、政治家在社会治理手段上,更重视“人”的微观调节作用。荀子认为:“法不能独立,类不能自行。”[32]南宋朱熹指出:“大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要只在得人。”[33]这种重视“人治”的思想成为中国传统法律思想的重要支柱。与这种思想相联系,法律规范采取与具体情景相结合的立法技术,一方面沟通了立法和客观实际的联系,另一方面内容较具体,可理解性、可操作性强。

20世纪80年代初,我国民法学的复兴是与借鉴国外民法同步进行的,从一开始就多有重体系、重概念、重逻辑(即逻辑自足、概念第一)的特征,采取的是具有浓重的“形式理性主义”色彩的立法技术。2020年,通过的《民法典》第563条沿用了原合同法的规定,根据是否导致不能实现合同目的,把违约分为根本性违约和非根本性违约②,对于根本性违约可以采取解除合同的救济措施。这种高度概括的形式理性的立法具有普遍适用的特点,但“不能实现合同目的”这是一个高度概括的法律概念,相关司法解释也没有进一步说明,对于该法条中的何为合同目的、怎样的程度属于“不能实现合同目的”,在司法实践中有不同的解释和理解,因此,这一规定不能完全解决现实中如何加以适用的问题,导致同类案件不同判的情况屡有发生。因此,我国应辅之以与具体情景结合的列举性规定,帮助司法实践的具体认定,并且多公布指导案例,使司法工作人员在适用成文法条时,有一个具体感性的参考标准,这无疑有利于审判质量和维护法制的统一性和严肃性,同时能够与时俱进,赋予僵硬的法条与时俱进的活力。

学者庞德认为,历史法学派强调经验,哲理法学派强调理性,这两者都有道理,问题是不能把它们割裂开来,因为“只有能够经受理性考验的法才能坚持下来,只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分,经验由理性形成,而理性又受经验的考验。”[34]对待自己的法律传统,我们既不应该妄自菲薄,应该看到其与当时历史背景的内在逻辑自洽和合理性,在新的历史时期也可以发挥其积极功能;也应看到,中国古代立法技术不太重视通过法理研究和思辨来发展形式逻辑高度严密的法律规则,这是其自身存在的缺陷与不足。只有在充分认识历史传统的基础上,我们才能在挖掘我们有益的本土资源的同时对传统进行创造性转换。基于这种认识,我国立法应采取理性主义与经验主义的结合,根据实践补充完善相关违约形态的划分,如不应将罗马法的履行不能确认为违约形态,而应把违约根据后果的严重程度分为根本性违约和非根本性违约,并根据司法实践对构成根本性违约的条件或标准进行列举性的具体规定。罗马法和中国古代法的立法技术其实都各有所长,在我国现代契约制度的发展完善中,可以借鉴理性主义和经验主义立法的优点,使我国的违约形态划分既具有高度的概括性又具有一定的具体性和可操作性。

(二)违约强制实际履行中应考量情理法兼容,在保障个人权利的基础上维护社会和谐 中国古代的违约救济制度的特点是成文法律规则,非常粗疏,它要求法官依据社会一般公正观念为准则,依据个人的知识积累、对世态人情的洞察来断案,注重的是具体个案结果是否公正。与罗马契约救济措施坚持契约必守的原则、重视私权、更关注个人权利保护的价值取向不同,中国古代契约法重视伦理、道德、情感等非理性因素在司法救济中的意义,倾向于在救济中同情弱者、保护弱者,侧重维系社会和谐而不是个人权利的保护。

韦伯认为,法律应该是纯粹“形式主义理性”的,由法律逻辑整合为一个统一体,不该让“外来”的道德、情感等价值掺入,否则会成为“形式非理性”的法律[35]。但现实主义法学派的学者认为,时代所感受到的需求、流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不论是公认的还是无意识的,甚至法官与其同事所共同抱持的偏见,在决定治理人们的规则方面,比逻辑演绎推理要起更多作用[31]。

笔者认为,法律和伦理应该分离主要是说法律和伦理在本体上不能相互取代,但是在功能上二者又是相互联系、互补的。历史上法律从来就与道德密不可分。在中国古代的契约实践中,契约立法深受儒家的“仁”“义”等思想的影响,道德与伦理一直发挥着重要的作用。如果中国古代司法官员死守律条字义不知变通的话,许多案件就无法得到公正合理的结果。正是通过对“律例”做情理的变通与权衡处理,中国古代的司法审判才能有效进行。

中国传统法律文化深受儒家传统思想的影响,历来重视情理法的协调平衡,在立法和司法上偏重实质理性,追求实体正义的实现,而在形式理性上有所欠缺。鉴于历史经验和传统,中国现代违约救济措施应该在严格限制其适用条件的情况下引入必要的道德和情理考量因素。我们应该辩证认识到,违约救济制度既要保障形式理性,法律规则必须具有确定性和可预见性,从而保证交易安全;同时要充分实现实质理性,公平保障契约双方的基本权益。违约的救济措施应将严格适用法律和斟酌情理因素合理结合。我国《民法典》第580条规定了三种不采取强制实际履行的例外情况:合同标的不适合强制履行、在法律上或事实上不能履行、当事人没有在合理时间内提出实际履行。笔者认为,当强制实际履行会造成不合理的结果时,也不应适用强制实际履行这一救济措施。在不动产交易违约纠纷中,采取强制实际履行可能会导致当事人丧失基本的生活条件,不能因为不存在强制实际履行的三个例外情形而采取强制实际履行,从而造成不合理的结果。为了追求形式理性,而放弃实质理性,违背了法律规则最初设立的目的。为了达到公平合理的结果,在不能采取实际履行救济措施的情况下,原告可以请求获得损害赔偿等其他救济。因此,在立法层面上,制定法律时必须考虑实质理性与形式理性的平衡,《民法典》第580条应增加适用强制实际履行的一项例外情况,即:当实际履行会造成不合理的结果时。增加这一弹性条款,可以给予法官综合考虑道德伦理、社会公平正义等价值因素进行权衡的空间,最大限度地实现实质理性。但在确立实质合理性目标的同时,应该充分考虑形式合理性,法律在逻辑上要具有严密性、周延性,语言表述要明确具体。

另外,在司法实践中,法官作出判决的时候,根据合同双方当事人之间的具体事实,可以在征得非违约方的同意下,根据案件具体情况,考虑相关法外因素,酌情考虑实际履行与其他违约救济方式的选择。这样,通过在立法和司法上更加人性化,兼顾形式理性和实质理性,保障两种价值同时得以实现,既有利于保护个人权利,同时也有利于促进社会公正和谐。

在司法实践中,当形式理性和实质理性无法兼顾时,是应该以形式理性为取向,还是以实质理性为取向,实现法律精神和社会正义?学术界基于不同情况有不同的看法。在违约救济的问题上,笔者的观点是,在一般场合,应严格遵循形式理性的要求按照法律作出裁判。同时,由于形式理性自身所具有的局限性,在某些特殊场合严格依照形式理性进行司法裁判可能导致个案中实质理性遭到严重损害,使得结果与法律目的完全相反时,司法裁判应以实质理性为导向进行个案分析,并由最高司法机关基于实质正义进行法律解释,使民事纠纷在法理与情理的衡量中获得妥善的解决。

注释：

①罗马皇帝颁布的《学说引用法》规定盖尤斯、乌尔比安等五大法学家的著述具有法律效力。6世纪优士丁尼《民法大全》更把罗马法学家的学说编为《学说汇纂》,把罗马法学家的教科书编为《法学阶梯》,使法学家成为法律的创造者,法学家的学说成为法律的渊源。

②《中华人民共和国民法典》第563条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。