行政犯理论的代际更新与本土建构

文/马春晓

问题意识与观察视角

当前的中国经济刑法学主要以教义学的规范分析方法为主，初步厘定了经济刑法学的基础概念，就经济犯罪的规范解释和立法原理形成了初步的共识，但也存在着理论根基不足、知识脉络不清、总论体系缺乏等问题。

行政犯罪是经济犯罪的上位概念，行政犯的成立以违反前置行政法规为前提。经济犯罪的特殊性很大程度上源于行政犯独有的内在构造，而行政犯基础教义学理论的薄弱也是经济刑法学缺乏重大进展的主要原因之一。因此，需要审视我国的行政犯理论并予以本土化，体系性地建构中国经济刑法学。

刑法注释学阶段行政犯的理论起步

以1990年《国际刑法学协会第14届代表大会综述》为标志，学界开始关注到行政犯与行政刑法的理论，结合域外学说，主要讨论了如下问题：

其一，行政犯的性质。理论上存在“行政说”“刑事说”“双重属性说”等观点，其中，“刑事说”是多数说。其二，行政犯的特征。行政犯兼具较强目的性、较弱伦理性等表面特征和严重的社会危害性、双重违法性等本质特征，其中双重违法性特征为中国学界独创。其三，行政犯的类型。通过犯罪客体、客观方面、主体、主观方面的不同分类标准，将行政犯分为不同类型。其四，立足于本土理论或者借鉴域外理论，区分行政违法与刑事犯罪。

这一时期的理论研究初步展开了行政犯的基础理论研究，但是仍存在以下不足：首先，对域外理论缺乏系统性把握，无法立足我国语境进行概念重构；其次，理论学说穿透力有限，缺乏规范性的标准提炼；最后，立法论和解释论间界限不清，理论研究缺乏实践性、指导性和针对性。

刑法教义学阶段行政犯的理论图景

以2007年储槐植教授提出“要正视法定犯时代的到来”和2008年“犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调”的主题研讨为标志，我国行政犯理论开启了更加学术化、规范化的研究转型。

（一）行政犯与法定犯概念之争

法定犯是与自然犯相对应的概念，发端于古罗马法，意大利学者加罗法洛认为自然犯是违背怜悯和正直两种最基本道德的犯罪，法定犯则是法律规定应当禁止的行为。日本刑法学界认为，在加罗法洛的法定犯概念下，行政犯只是法定犯的等同概念乃至附属概念。但近年来，行政犯概念开始兴起，并对这种观点提出了质疑。行政犯概念起源于德国，其初衷是妥善区分行政违法与刑事犯罪，限缩刑罚的边界。行政犯是妨碍公共福利，违反行政规范的行为，而刑事犯是实质侵犯刑法法益的行为。不过，德国的行政犯是刑法之外的概念，而我国的行政犯属于刑法的范畴。如今中国的行政犯或法定犯的概念，均对“已有的概念进行必要的解构”和“重新铭写”，服务于中国问题的解决，即刑法应何时与如何介入行政违法行为，避免行政犯或法定犯沦为过度犯罪化的突破口。

（二）行政犯的保护法益

关于行政犯的法益，主流学说一度是秩序法益说，即行政犯侵犯了特定的行政管理秩序。将一般秩序视为法益，以违反秩序的程度为标准，“这就使得刑事犯罪与行政违法行为的界线非常模糊”。秩序法益说在存在面上缺乏规范所保护的实态物内核，在价值面上不具有限缩行政犯处罚边界的机能。针对上述缺陷，学者们先后形成了三类新的见解。

其一是“欠缺法益说”，认为即便行政犯侵害了法益，其维护的也是抽象的法秩序，可以通过对构成要件要素的形式与实质的双重限缩提供出罪路径。其二是“个人法益还原说”，主张在解释集体法益时嵌入个人法益因素，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解或者还原为个人法益，才能为刑法所保护。其三是“集体法益适格说”，主张集体法益并不必然隶属于个人法益，它具有不可分配性，其适格标准在于是否具有符合宪法规定的实体性内容，因而要进一步重视构成要件的判断作用。后两种观点都强调与人的关联性，因此在大部分案件中的解释结论都是一致的。

（三）行政犯的构成要件

相关研究主要针对行政犯构成要件的特殊类型和行政性要素两种思路，从“面”和“点”两个角度交叉互补、分别剖析。

首先是行政犯构成要件的特殊类型，广泛采用空白构成要件。其次是立法设置大量的抽象危险犯，这与行政犯主要保护集体法益有关，不过也带来了“双重前置”问题，其后果便是入罪便捷而出罪困难。理论上提出一体化与个别化两种出罪机制。一体化的思路认为抽象危险犯即行为具有抽象危险性的一类犯罪，其中作为结果犯的抽象危险在实质判断中可以适用经验法则进行反证；作为行为犯的则应从限制解释构成要件的角度限缩抽象危险犯的成立；还有观点主张适用《刑法》第13条“但书”作为出罪路径。个别化的思路则认为，抽象危险犯包括不同的犯罪构造。我国存在抽象危险性犯和实质预备犯两种类型，前者要求行为必须创设了类型化的高度危险，后者则要求行为人违反刑法规定的组织安全义务并造成行为风险外溢。

对行政犯的构成要件要素的研究，主要涉及三方面内容。其一，行政性标准在犯罪认定中的作用。学界认为行政性标准只是相对性参考而非绝对性根据，在具体个案认定中应当实质判断。其二，行政法规在犯罪认定中的作用。一方面，行政法规变更对刑事犯罪的影响与溯及力问题，通常也必须遵循“从旧兼从轻”原则；另一方面，刑事犯罪认定中行政法规的范围，特别是部门规章能否作为违反国家规定的参考的问题。其三，行政行为在犯罪认定中的作用。行政行为主要分为行政许可、行政处罚与行政命令，相关研究集中在行政行为在犯罪论体系中的地位。

（四）法秩序统一与行政犯的违法性判断

行政犯具有行政违法性和刑事违法性双重属性，法秩序统一原理解释二者的关系问题。学者们关于违法性理论的理解与日本理论相似，体现为“缓和的违法一元论”和“违法相对论”的分歧。前者认为，法秩序统一体现为违法判断的统一性，刑法相对从属于行政法，应通过可罚的违法性的“质”与“量”区分双重属性；后者则认为，法秩序统一于合目的性，刑法相对独立于行政法，应通过实质违法性的判断直接区分。而德国的不法理论区分了“违法性”和“不法”的概念：违法性是违反法规范的行为与法秩序之间的冲突状态，是一元的；不法则指通过有意识的举止引起了可归责的、违法的构成要件的实现，是多元的。因此，行政违法与刑事犯罪具有统一的违法性，但行政不法与刑事不法之间存在区别。

德日两种理论对于法秩序统一原理的不同理解，源于不同经济社会下对于法之本质的不同认识。德国学者认为，法的本质是行为规范，制裁规范的效果是威吓性的，因此法秩序统一原理的核心在于向公民传递一致的行为规范指引。而日本学者认为，刑法规范首先是制裁规范，行为规范次之，因此要顾及行为在不同法域的不同法律效果，协调法秩序统一与违法判断相对性的关系。

行政犯理论的本土构建思路

（一）解释论的基本命题：行政违法与刑事犯罪的合理界分

1.行政犯认定的区分学说与问题

学界基于质与量的二元区分标准的不同理解，对行政犯的不法（违法性）认定主要形成了两类学说。

第一，以违法性为基准的质量区别标准。这类学说主张借鉴日本理论，以可罚的违法性或者实质违法性为基准进行区分。可罚的违法性难以妥善解释我国犯罪概念中独有的罪量要素；而实质违法性则在构成要件判断中添加了责任层面“应罚性”的判断，通过要件（违法性）与结论（处罚范围）循环的方式将应罚性作为违法性的前提，倒置了不法与责任的逻辑关系，因而两种理论各有缺陷。

第二，以法益为基准的质量区别标准。这类学说主张借鉴德国理论，认为核心刑法保护个人法益，其与行政违法之间存在质的区别；但是附属刑法规定的则是侵犯行政制度损害集体法益的行为，其与行政违法之间通常只是量的不同。问题在于，一方面，个人法益与集体法益无法精确区分“质”与“量”适用领域，附属刑法仍有可能保护个人法益；另一方面，德国理论与中国问题存在错位，我国行政犯制度与德国基于质量区别说的立法设想并不一致，因而在解释上难以用德国之“尺”度中国之“量”。

2.行政犯认定的学理共识与方法提炼

其一，同一行为在行政法和刑法上合法性与违法性的判断问题。学理共识是，行政法上合法的行为，在刑法上也是合法的；但“缓和的违法一元论”认为，行政法上违法的行为仍需要判断是否具有可罚的违法性；“违法相对论”则认为，一般违法性的判断没有必要，对于后者只需要直接判断有无实质违法性即可。

其二，刑法与行政法从属性与独立性的问题。在行政犯的认定上固然需要考虑行政从属性，但是在刑事不法的判断上，则应坚持刑法判断的独立性。

其三，不法行为在不同法域的不同的评价效果问题。理论一致认可，同一行为在行政法和刑法上可以产生不同的法律效果，这并不违反法秩序统一原理。

其四，承认刑法具有一定独立性的立场下，解决刑事不法（违法性）的实质判断标准问题。行政违法和刑事犯罪的区分存在着由违法性阶层向构成要件阶层转移的共同趋势，通过构成要件的实质解释实现有效区分。

3.以构成要件为基准的区分方案建构思路

第一，如何解释构成要件中的“质”与“量”。 我国构成要件中的罪量也是作为整体要素进行把握的，即便是不法程度不同，归根结底还是该当构成要件的质的不同，量的差异实则蕴含在质的差异中。

第二，如何处理构成要件判断中行政从属性与刑法独立性的关系。行政从属性包括消极的和积极的两方面，前者是指如果没有违反行政法规，则刑事犯罪的基础不存在；后者是指行政犯将行政法规作为构成要件要素，构成要件符合性以违反前置行政法规为前提。

第三，如何实质地判断构成要件。刑事不法判断的独立性要求在司法适用中透过构成要件的字面含义，判断相关行政违法行为是否达到刑罚的程度。其中包含两种进路：一种是以法益是否受到损害为标准，另一种是判断行为是否创设了法规范所禁止的危险，法规范所反对的危险是否在结果中实现。

（二）立法论上的时代命题：行政犯的立法模式与处罚边界

1.行政犯的立法模式选择

部分学者主张借鉴域外，建立一部具有稳定性的主要针对自然犯的刑法典，另行制定一部适应行政犯特性的专门刑法或者广泛采用附属刑法的模式。其中关键问题有两点：其一，行政犯是否具有与自然犯不同的法律属性与犯罪构造，需要专门立法；其二，多元立法模式是否契合我国实际，以及能否彻底解决行政犯的适用问题。

针对第一个问题，通常认为行政犯在空白构成要件、违法性认识等问题的解释上具有特殊性，这是支撑多元立法模式的重要理由。但是我国自然犯与行政犯一体的立法体例，意味着刑法总则关于犯罪成立的规定原则上统一适用于自然犯与行政犯。在犯罪学视角下，法定犯是自然犯在现代社会发展中不断蜕变、复制和发展的产物。而行政犯并不是独立于自然犯的一种犯罪形式，二者共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型。因此，不能认为行政犯具有与自然犯不同的法律属性与犯罪构造。

针对第二个问题，多元立法模式仍然具有诸多弊端。第一，追求刑法的稳定性在现代社会并非绝对，客观上愈发增加的法益保护需要推动着刑法以积极的姿态介入社会防卫。第二，行政违法和刑事犯罪之间的复杂关系决定了当前刑行衔接的困难，与统一立法模式的关联性较弱。第三，我国历史上的多元立法模式并不成功。第四，多元立法模式带来的“特别刑法肥大化”现象值得警醒，我国附属刑法“附而不属”的问题，恰恰反映了统一立法模式在罪名扩张上的节制。

虽然统一的立法模式总体契合行政犯的犯罪构造与中国实际，但现行刑法典在行政犯的立法方面仍然有较大的提升空间。

2.行政犯的犯罪化边界

如何看待行政犯罪门槛下降的现象？首先，我国行政犯罪的罪名数量被严格控制，反而存在规范供给不足带来“口袋罪”适用泛滥，科处更重刑罚的问题，必须通过适度犯罪化满足现代社会的法益保护需求。其次，刑法是适切的处罚，谦抑主义并不反对刑法因时而动。通过谦抑原则限制司法适用范围，以此推动行为规范与制裁规范适度分离，实现妥当处罚。再次，积极刑法观不意味着处罚无边界，仍需慎重平衡法益保护与人权保障。行政犯保护的多是集体法益，需要进一步发展法益理论，通过更为精确的犯罪化标准明晰处罚边界。

行政犯的犯罪化应当根据何种标准？通常认为，行政犯突破了传统犯罪化的标准：法益保护或损害原则。当前的基本共识是，必须借助合比例原则，以辅助性的法益保护作为行政犯的犯罪化标准。同时仍需思考如下问题：法益原则与合比例原则之间存在何种关系；限缩冒犯原则、家长主义原则以及法律道德主义原则的标准能否提供有益的借鉴；如何建构集体法益的适格性标准等。此外，针对行政犯立法中大量的危险犯、帮助行为正犯化的前置化处罚的构成要件，还应加强立法实证基础论证，搜集充足的样本，对不法行为的客观损害进行科学论证，充分听取专家和民众意见，使得犯罪化的理由具有说服力。