单位犯罪的有效治理

文/陈瑞华

问题的提出

本文拟通过对一个合规考察案例的分析，讨论检察机关在采取分案处理措施时所考虑的若干因素，并对分案处理的理论根据重新作出总结。本文认为，表面看来，分案处理使责任人员受到严厉处罚，却使涉案单位逃脱法网，这似乎有违刑事司法的统一性和公平性。但实际上，无论是“放过单位”还是“处罚责任人员”，都符合一种统一的司法理念，也就是一种建立在实用主义哲学基础上的有效单位犯罪治理理论。

作为一种为重大单位涉罪案件分案处理提供正当根据的理论，有效单位犯罪治理理论有别于传统的以自然人犯罪为基础的理论，具有四个方面的基本要素：一是不再固守传统的单位犯罪理论，不再将单位责任与个人责任视为一个不可分割的整体，而是将单位责任与个人责任区别对待，重视单位因未尽管理义务所承担的失职责任；二是不再固守所谓的“双罚制”，而是对单位和个人的定罪附随后果作出全面平衡，避免企业因被定罪而带来资格剥夺等灾难性后果，防止各方利益受到损失；三是不再过分强调罪责刑相统一的理念，而是对那些采取补救挽损和修复法益措施的涉案企业，启动附条件不起诉程序，使其获得程序出罪的机会；四是不再强调对涉案企业通过刑事处罚来发挥特殊预防和一般预防功能，而是通过堵塞管理漏洞，消除制度隐患，改变企业治理结构，实现企业的“自我监管”，有效发挥预防单位再次犯罪的效果。

对一个案例的分析

检察机关之所以对重大单位涉罪案件作出分案处理的程序安排，除了有不得不对责任人员提起公诉的考虑以外，更主要的是针对涉案单位所实施的犯罪行为，进行全面的综合治理。

首先，涉案公司发生犯罪的主要原因，是从事业务活动的管理人员和员工受到外部居间人员的诱惑，与大量空壳公司开展了“票货分离”的黄金交易，而公司管理层放任了这种具有犯罪风险的业务模式，公司本身在合规风险防控和财务管理方面存在明显的漏洞和隐患，也没有建立任何法律风险审查机制，对于这种异常交易方式的发生存在着严重的管理失职行为。其次，避免使涉案单位面临灭顶之灾，是对其实施犯罪治理的前提条件。与责任人员的定罪后果相比，对涉案企业定罪所带来的后果，不仅将给企业带来灭顶之灾，而且会严重损害社会公共利益。因此，要加强对涉案单位的有效犯罪治理，就不应使其承受定罪所带来的附随后果，而是对其采取一种替代定罪量刑的合规整改方式。再次，鼓励涉案单位采取补救措施，降低犯罪的社会危害性，是对其实施有效犯罪治理的必要保障。涉案企业所采取的这些认罪、配合和补救的措施，可以为实现经营方式和商业模式的去犯罪化创造条件。最后，采取有针对性的犯罪预防措施，是有效控制单位犯罪的关键举措。

单位与个人的责任分离

在检察机关主导的合规不起诉改革探索中，针对重大单位涉罪案件的合规考察问题，出现了将单位与责任人员进行分案处理的改革探索。而支撑这一改革探索的重要根据，就是建立在单位法律人格独立基础上的责任区分理论。

首先，按照当代公司法的基本原理，公司是依法设立并具有独立法律人格的商业组织。其次，在通常情况下，单位犯罪可以分为两种基本形态：一是系统性单位犯罪，也就是企业集体决策实施的故意犯罪；二是非系统性单位犯罪，也就是企业内部主管人员或其他责任人员，以企业名义并为追求企业的利益所实施的犯罪。相对而言，至少在非系统性单位犯罪案件中，单位对犯罪行为的发生并不存在直接故意，而主要是因为管理存在漏洞、制度存在隐患、治理结构存在缺陷而承担失职责任。

这种强调单位与责任人员独立承担刑事责任的理念，在我国刑法和相关司法解释中也已经得到初步承认。而在合规不起诉改革探索中，无论是对涉案企业的合规不起诉，还是对责任人员的单独起诉，都体现了对单位与责任人员进行责任区分的理念。

按照单位独立人格理论，涉案企业实施有效的合规计划，可以在有效治理犯罪方面发挥积极作用。而涉案企业采取合规整改措施，实施有效的合规计划，这与主管人员和其他责任人员一般没有直接的关系，更不应成为对这些责任人员予以宽大处理的直接依据。毕竟，企业建立有效的合规计划，既不能说明责任人员在主观上不再具有追求、放任犯罪结果的意志，也不能证明责任人员具有矫正行为模式、预防再次犯罪的实际表现，因此，企业合规整改成功不能成为对责任人员“程序出罪”的依据。

企业定罪附随后果的规避

对自然人而言，判处刑罚似乎要比定罪带来更为严重的后果。但就单位涉罪案件来说，判刑所带来的主要是判处罚金，也就是一种剥夺其部分财产的附加刑。而定罪所带来的则不仅仅是一种权威谴责和道义否定，更主要的是一系列带有资格剥夺性质的附随后果。

定罪附随后果的第一种形式是在法院作出生效有罪裁决前后，行政机关对企业依法作出的“正式行政处罚”。这些旨在限制或剥夺企业生产经营和市场准入资格的行政处罚，在各项法律、行政法规中得到了确立，并成为使违法企业承受严重后果的处罚措施。

定罪附随后果的第二种形式是在法院作出生效有罪裁决后，行政机关对企业采取的“非正式制裁”措施。这些“非正式制裁”措施尽管没有被确立在行政处罚法之中，也不属于“正式的行政处罚”，但却使被定罪的企业受到长期性甚至永久性的惩罚，使其生产、经营、贷款、招投标、交易、上市等受到不同程度的负面影响，甚至会使企业陷入灾难性的境地，面临破产倒闭的危险。这些“非正式制裁”措施通常由国家机关或具有公共管理职能的组织以规范性文件的形式确立，将被定罪的企业排除在准入资格之外。

而这些打击和后果最终都程度不同地损害社会公共利益。首先，定罪的附随后果严重损害了单位利益相关者的利益。其次，定罪的附随后果造成当地政府的利益受到侵害。最后，定罪的附随后果可能造成国家利益的损害。

通过对定罪附随后果的认真衡量，我们可以得出结论，在重大单位涉罪案件中实行分案处理的方式，对涉案单位采取合规整改措施，作出附条件的不起诉决定，而对直接责任人员提起公诉，这可以最大限度地减少利益相关者、当地政府和国家的利益损失，有助于对涉案企业进行有针对性的犯罪治理，发现导致单位犯罪发生的内在结构性成因，防止单位犯罪的再次发生。

法益修复的效应

对于涉案单位，之所以适用合规考察程序，并根据其合规整改的效果，可以作出程序出罪的处理，是因为单位采取了诸多认罪悔罪、停止犯罪行为、配合刑事调查、赔偿、挽损等补救措施，发挥了修复法益、减少社会危害后果的作用。

检察机关对涉案企业适用合规考察程序，要以涉案企业放弃诉讼对抗、进行诉讼合作为前提。在认罪认罚的前提下，涉案企业停止犯罪行为，这是与检察机关进行诉讼合作的又一前提条件。

在传统的对抗性司法程序中，检察机关通常要在刑事追诉活动中投入大量司法资源。而涉案企业一旦申请合规考察，作出合规整改的承诺，并采取积极配合刑事调查的行动，就可以使检察机关不再将工作重点放在追求定罪结果上面，不仅大大节省了人力、物力和财力投入，而且在涉案企业的配合和支持下，检察机关可以发现更多的犯罪线索和犯罪行为，查处更多的直接责任人员。

在传统的对抗性司法程序中，即便涉案企业的犯罪行为给被害人或被害单位造成了重大的经济损失，涉案企业也不愿主动承担民事赔偿责任，从而造成了加害方与被害方矛盾的激化。而在涉案企业申请合规考察的案件中，检察机关通常都会责令其积极赔偿被害人的损失，或者与被害人达成刑事和解协议，在真正解决赔偿被害人问题的前提下，与被害方达成和解和谅解。

在涉案企业申请合规考察的案件中，检察机关通常会责令其采取缴纳行政罚款、补缴税款、缴纳违法犯罪所得、修复为犯罪所破坏的环境资源这些补救挽损措施，这无疑可以大大降低犯罪所造成的社会危害后果，产生明显的修复法益效果。而涉案企业为修复法益所采取的措施，也只能成为对涉案企业宽大处理的依据，而不能成为对直接责任人员进行宽大处理的依据。

预防犯罪的效果

在重大单位涉罪案件中实行分案处理的方式，是实现有效预防犯罪理念的制度保障。

首先，通过督促涉案企业采取合规整改措施，实施合规计划，可以有效发挥预防犯罪的作用。一是通过合规内部调查，涉案企业可以准确地进行合规风险识别和评估，从而有针对性地采取合规整改措施。二是通过改造公司治理结构，将合规管理提升到与决策管理、经营管理和财务管理并驾齐驱的战略高度，可以有效地发挥防范和监控违法犯罪行为的作用。三是针对所发生的犯罪类型，建立专项合规计划，使其成为企业上下一体遵循的行为准则。四是在合规风险识别和评估的基础上，建立一套针对合规风险的管理流程，发挥合规体系在事先防范、事中监控和事后应对方面的积极作用。

其次，在对涉案企业督促合规整改的同时，对直接责任人员提起公诉，使其受到严厉的定罪判刑，这可以从两个方面发挥有效预防单位犯罪的作用。一方面，唯有让对犯罪负有直接责任的高管和员工承担刑事责任，使其承受定罪后果并受到严厉的刑事处罚，被“剥夺违法所得的利益”，才能对后来上任的高管和员工产生有效的威慑和吓阻效果，避免重蹈覆辙，重新走上犯罪的道路。另一方面，对直接责任人员追究刑事责任，本身也是合规整改的有机组成部分。这种内部惩戒措施可以为企业进行实质性的合规整改创造基本的条件。

最后，无论是对单位合规整改，还是对直接责任人员提起公诉，都有助于推动企业形成依法依规经营的合规文化，这对于单位犯罪的有效治理，是一种重要的助推器。从消极的角度来看，可以使全体高管和员工受到震慑，逐渐形成一种“不敢违规经营”的文化；而从积极的层面来讲，则可以鼓励高管和员工积极举报违规行为，形成一种“自觉遵守法规”的习惯。

对若干质疑的回应

首先，所谓的“单位与责任人员刑事责任不可分离说”。根据这一观点，只要单位主管人员和其他责任人员以单位的名义实施了犯罪行为，并且违法犯罪所得由单位获得的，单位就应承担刑事责任。

考虑到绝大多数单位犯罪都是非系统性单位犯罪，责任人员所要承担的其实是与自然人犯罪案件相似的刑事责任，而单位承担的则主要是因管理有漏洞、制度有隐患、治理有缺陷而形成的失职责任。正是因为在绝大多数单位涉罪案件中，单位责任和个人责任形成的基础具有实质性差异，我们才应当采取分案处理的方式。

其次，所谓的“追究个人刑事责任以单位构成犯罪为前提说”。根据这一观点，单位构成犯罪既是追究单位刑事责任的依据，也是追究主管人员和其他责任人员刑事责任的依据。

“双罚制”固然是处理单位犯罪问题的基本原则，但它不是绝对的，在例外情形下，或者在无法追究单位刑事责任的情况下，“单罚制”也是一种必要的制度选择。不仅如此，在重大单位涉罪案件中，检察机关并没有对涉案单位采取“实体出罪”的处理方式，而是承认其在实体上构成犯罪的前提下，对其采取了“事后合规，程序出罪”的处理方式。

再次，所谓的“企业与高管命运连带说”。根据这一观点，涉案企业与企业责任人员的命运是不可分离的，唯有对责任人员与企业同时采取宽大处理的方式，才能最终实现对企业特殊保护的目标。

在那些可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件中，这种观点具有一定的合理性。但是，在重大单位涉罪案件中，无论是主管人员还是其他责任人员，都应依法被判处三年有期徒刑以上刑罚，根本不符合适用“相对不起诉”的法定条件，检察机关对其作出相对不起诉，是没有法律依据的。

最后，所谓“单位重罪不可宽恕”的思路。根据这一观点，对于涉嫌犯有较重犯罪的单位，检察机关对涉案单位启动合规考察并作出相对不起诉的决定，明显缺乏法律依据。

这混淆了“相对不起诉”与“附条件不起诉”的区别。检察机关经过合规考察，对合规整改成功的单位所作的“合规不起诉”，其实并不等于“相对不起诉”，而属于一种“附条件不起诉”。

结论

作为一种程序安排的分案处理，建立在单位责任与个人责任分离的基础上。与此同时，鉴于对单位定罪极可能带来一系列的附随后果，对单位犯罪进行有效治理的前提，不是对其实施严刑峻法，而是不使其承受这样的严重后果，给予其开展合规整改的机会。不仅如此，要开展有效的单位犯罪治理，需要涉案单位采取积极措施，停止犯罪行为，配合刑事执法活动，采取补救挽损措施，最大限度地减少犯罪造成的社会危害后果。最后但并非不重要的是，涉案企业应针对造成犯罪发生的内在结构性成因，改变公司治理方式，消除制度隐患，堵塞管理漏洞，实现经营方式和商业模式的“去犯罪化”，这是对单位犯罪进行有效治理的关键环节。