集体经营性建设用地入市的价值取向与制度安排

文/赵红梅

集体经营性建设用地入市是近20年来我国出现的重要经济改革现象。2019年修订的《土地管理法》主要通过新增加的第63条，对集体经营性建设用地入市作了突破性规定，但对所涉及的一些关键问题仍没有直接作出明确具体的规定。笔者认为，与国有建设用地入市相比，集体经营性建设用地入市涉及更复杂的根本利益性问题，如土地增值收益在国家与集体之间如何分配、集体所获的土地收益支出是否受限等，仅仅依据该条第4款的规定“参照同类用途的国有建设用地执行”会出现很大障碍。而由国务院制定解决前述问题的具体办法，尚需学界提供强有力的理论基础支撑，可谓“理不清、事不明”。学界已就集体经营性建设用地入市制度进行了颇具学术创新性且有一定深度的探讨，笔者将其中最有影响力的主张概括为“复原权能说”。本文试图对该制度进行进一步解析，在与“复原权能说”商榷的基础上提出和论证“补偿利益说”，并进一步阐述二说在实践中如何具体检验和运用。

集体土地所有权的属性

（一）集体土地所有权的本质属性为公共性

秉持“复原权能说”的学者认为，集体经营性建设用地入市“本质上要求将农民集体土地所有权打造成真正的私法意义上的财产所有权”，即“能按照私法规则行使的所有权”。在我国，集体土地所有权既然依托土地公有制而生，其内在本质属性就不是私人所有权，而与国家土地所有权一样具有公共性。集体土地所有权与国外私人土地所有权的本质区别具体表现在以下两个方面：

1.根本目的：是否为实现社会公共利益和集体共同利益

有一种观点认为，我国的集体土地所有权与国外社会化的私人土地所有权一样，都兼顾个体与社会公共利益。笔者认为：国外法律对私人土地所有权实现社会公共利益的要求，是从外部课加的强制性义务，而土地所有者通常不情愿接受甚至抗拒履行这样的义务。从所有者一面来看，私人所有权存在的根本目的是为实现其自身利益最大化，“所有权是为所有人（的利益）而存在的权利”，立法者也不否定这一前提，并基于社会公共利益的考量对所有权施以有限、适当的公法规范控制。对集体土地所有权而言，强调对其适当限制以及在个体利益与社会公共利益之间找到平衡就显得十分不够了。从立法意旨来看，集体土地所有权存在的主要目的是实现社会公共利益和集体共同利益，也就是说其根本目的并非实现个体的利益。集体土地所有权本身就不是以效率优先，而是以安全、公平等其他价值优先的制度工具。借此，集体土地所有权存在的根本性目的及功能定位，主要不是实现集体和集体成员经济利益的最大化，而是实现社会公共利益和集体共同利益。这集中体现为集体土地所有者负有两大义务：一是，集体负有就土地用途管制、耕地保护等对其成员实施管理、督促的义务；二是，集体负有依托集体土地及其收益为其成员提供生产、生活依托和其他社会保障进而促进社会安全的义务。

2.基本职能：是否实施社会公共管理

集体土地所有权存在的根本目的要求其承载社会公共管理这一基本职能。我国的土地集体是一个具有诸多特殊性的乡村组织系统，土地不论为村或乡镇农民集体所有，其所有权边界都与各自层级的行政或群落边界高度吻合；这不是巧合，而恰恰可以说明，集体土地所有权主要是国家构建农村最基层政治统治秩序和为农民提供最基本社会保障等社会治理的制度工具。

（二）集体土地所有权兼顾个体汇集利益

在我国土地公有制的框架体系下的国家土地所有权和集体土地所有权既有很强的共通性，也有明显的差异性。

国家土地所有权意味着土地归属“全民”这一社会最大利益共同体非排他地拥有，国家所有永远不可能演变为私人集合所有，国家土地所有权的行使受个体利益动机驱使属非正常现象（如果现实中受个体利益动机驱使，则应通过法律制度予以排除），国家即使将国有建设用地出让给出价最高者，出让金也用于实现社会公共利益。

集体土地所有权则有特定区域的农民集体这一利益共同体排他性拥有特定土地的一面，并非国有土地那样的“大公”，只是对于一定区域的农民而言的“小公”。集体土地所有权是一个具有双面性的法律工具：在公法和兼容公私法的经济法、社会法一面，其具有公共性，主要承载社会公共利益和集体共同利益；在私法一面，其兼顾个体利益，主要承载集体成员个体利益的汇集。但是，如果我们过分强调集体土地所有权承载个体利益的侧面，则在相当程度上可能会影响公共性实现的一面。因此，要把握好认知集体土地所有权承载个体利益的“度”。本文将其表述为“兼顾个体汇集利益”，即寓意不可过分强调这一方面。

集体土地所有权的地位

（一）土地所有权平等论与土地所有权内容差序论

我国法学界主流观点认为，集体土地所有权与国家土地所有权应当平等。土地所有权平等论的逻辑推理如下：集体土地所有权与国家土地所有权同属民法上的财产所有权，而民法贯彻民事主体权利平等原则，则集体土地所有权与国家土地所有权地位应一律平等；过去现实中存在着集体土地所有权与国家土地所有权地位的不平等，这是错误的，现在实行集体经营性建设用地入市就纠正了这种错误。但是，将“集体土地所有权与国家土地所有权同属民法上的财产所有权”作为逻辑推理的重要一环存在很大的疑问，据此得出的结论也难以令人信服。

本文提出的“补偿利益说”，对集体土地所有权与国家土地所有权的关系的认知为土地所有权内容差序论，认为我国的国家土地所有权和集体土地所有权在实质内容上存在着根本差别，这两者实际不在同一层面上。国家土地所有权具有绝对性和完整性，内容相对饱满；而集体土地所有权受到相当多的限制，其最终命运由国家决定，不具有绝对性和完整性。在我国，从这一点看，集体土地所有权不是真正意义上的所有权，而是对国家土地所有权有向心力的“准所有权”。过去现实中存在着集体土地所有权与国家土地所有权内容上的差序具有一定的正当合理性，现在实行集体经营性建设用地入市主要不是要重置二者之间的关系而系另有他意。

（二）从土地所有制看集体土地所有权与国家土地所有权的关系

要理解土地所有权，离不开对土地所有制的认识。所有权的绝对平等性是抽离掉所有制对所有权的认知，其是基于传统私法的基本理念，甚至有悖于社会化之现代私法的基本理念。而如果超越私法，从土地所有制与土地所有权关系的视域观察，我国两种公有制下土地所有权的平等性则无从谈起，也不具有正当合理性。如前文所述，如果强调集体土地所有权与国家土地所有权在财产利益上的平等性，则集体土地所有权在本质上就脱离了公有制的体系框架，而国家土地所有权则根本不会脱离公有制的体系框架，就此而言二者本身就不平等。

土地所有权平等论所阐述的集体所有与国家所有平等化，也并不是真正的平等。退一步说，即使真要实现所谓不同土地所有权的平等性，也应先于所有制层面厘清为何不将农村居民的土地所有权与城市居民的土地所有权平等化，而只片面强调集体土地所有权与国家土地所有权平等化。换言之，不强调集体土地所有权与国家土地所有权的关系本质上是平等的，就实现了农村居民与城市居民土地权利的实质平等化。

集体经营性建设用地入市制度的价值二说

（一）复原权能说

关于集体经营性建设用地入市制度的价值，“复原权能说”基本观点如下：

首先，集体经营性建设用地入市制度的价值主要在于，使得集体土地所有权被剥离的固有权能（即自由改变土地用途的处分权能和与该处分权能相关的收益权能）得以复原。在该说看来，集体土地所有者对其拥有土地进行处分和获取相关收益，本该是其固有权利，但在过去相当长一段时期，却因依据修订前《土地管理法》的相关规定，由国家垄断土地一级市场而被抑制，形成了集体土地所有权与国家土地所有权有天壤之别的不利地位；国家允许集体经营性建设用地入市，系以此复原被剥离的固有权能。在该说看来，土地规划是为了某些社会公共利益目的而从集体土地所有者处剥离了原本属于其所有的部分财产权利益，而对于未被土地规划剥离部分财产利益或者被剥离的财产利益相对少的集体土地所有者来说，这种利益不是国家通过土地规划特许的方式给予的，而是其自身固有的权能或者幸运获得的。

其次，集体经营性建设用地入市制度的价值还在于支持集体土地所有者将这些得以复原的权能承载的经济利益完全释放出来，使得集体土地所有者像私人财产所有者那样，在土地市场上谋取最大化利益。

（二）补偿利益说

关于集体经营性建设用地入市制度的价值，本文提出的“补偿利益说”基本观点如下：

首先，集体土地所有权具有公共性的本质属性，其存在本身主要是为了实现社会公共利益和集体共同利益，而非集体和集体成员个体的利益，进而也就无需复原该利益；自由改变土地用途等处分权能和与该处分权能相关的收益权能本就不属于集体土地所有权的固有权能，并无被抑制之说，也就没必要复原。应当让整个社会而不是只让偶然的、特定的土地所有者享有土地增值收益。土地所有者因“符合土地规划和用途管制”而享有很高商业价值的利益其实是一种经济特权，这种利益是国家以公权力额外给予的，而不是土地所有者自身固有的权能或者幸运获得的。既然集体土地所有权根本不包含自由改变土地用途等处分权能和与该处分权能相关的收益权能，又何来“复原权能”一说？

其次，集体经营性建设用地入市制度的价值还在于为集体土地所有者未来继续实现社会公共利益和集体共同利益提供支撑，但入市应主要以满足提供这一支撑的要求为限度，以促使其更好地完成受限的利益所承载的使命。

集体经营性建设用地入市制度价值二说的检验和运用

（一）关于是否、如何征收土地增值收益调节金

依复原权能说可推导出反对国家向集体土地所有者征收土地增值收益调节金，国家可以通过设置土地增值税、不动产持有税等税种进行社会财富的二次分配的观点。本文秉持补偿利益说，赞同国家向集体土地所有者征收土地增值收益调节金，理由如下：

其一，土地所有者因“符合土地规划和用途管制”而相应享有的商业价值其实是一种经济特权，这种特权是国家以公权力额外赋予的，因此基于公平原则，要对这种经济特权交易所获得的利益进行严肃的合理性考量和分配调节——“溢价归公”，而有效方式就是国家向集体土地所有者征收土地增值收益调节金。否则，将会造成不同集体土地所有者之间在土地利用方面的不公平竞争。其二，国家向集体土地所有者征收的土地增值收益调节金，其法律性质不是“税”，而是国家基于与集体共享土地最终利益的“权利金”。以“权利金”调节较之以“税”调节，更能精准、到位纠正土地的发展权“溢价归私”的不公平偏差。

《土地管理法》未就国家向集体土地所有者征收土地增值收益调节金作出规定。本文主张该法应依据补偿利益说就征收作出明确的概括性规定，下位法相应作出具体规定，确定国家分情形向集体土地所有者征收不同比例的土地增值收益调节金。其一，在集体土地所有者承载社会公共利益和集体共同利益使命很强或较强的情形下，应主要由集体土地所有者享有入市产生的土地增值收益，国家不向其征收或仅征收低比例（20%以下）的土地增值收益调节金。其二，在集体土地所有权承载的社会公共利益和集体共同利益使命非常弱化而集体土地市场价格高昂的情形下，不应主要由集体土地所有者享有入市产生的土地增值收益，国家应当向其征收高比例（50%以上）土地增值收益调节金。在相对发达地区的城中村和城郊，已不包含或仅包含少量农地，集体成员的生计、生活与城市融合度高，集体成员对集体土地所有者提供的社会保障等功能的依赖程度低，而土地的市场价格却十分高昂。此时，如果国家不向集体土地所有者征收高比例的土地增值收益调节金，而土地增值收益被用于不加以限制地向集体成员分红，则有失公平。其三，在处于中间状态的情形下，国家应当向其征收中比例（20%～50%）的土地增值收益调节金。

（二）是否、如何限制集体经营性建设用地入市收益的支出

依复原权能说可推导出反对将集体经营性建设用地入市收益的支出强制限制为主要用于实现社会公共利益和集体共同利益目的，应由农民自主决定集体的提留比例、提留入市收益的用途等的观点。《土地管理法》未就集体经营性建设用地入市收益支出的限制作出规定。本文秉持的补偿利益说主张该法应明确、具体地限制集体经营性建设用地入市收益的支出，特别在国家不征收或仅征收低比例的土地增值收益调节金的情形下尤其应当如此。具体限制为：最优先用于集体成员社会保障；次优先用于农田基础建设、农村基础设施和公益事业建设、土地承包经营权补贴，此外应鼓励经济发展水平较低的地区以此支出向集体成员发放适量的生活补贴；再次用于集体经济基础性的发展建设；尚有余额可直接或间接向集体成员分红，但分红应受限制。